Habeas Corpus No. 57950 Marlon Yesid Alzate Jiménez GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado AHP1871-2020 Radicación n° 57950 Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020). ASUNTO Dentro del término previsto en el numeral 1º del artículo 7 de la Ley 1095 de 2006, el Despacho procede a decidir la apelación contra el auto del 6 de agosto de 2020, por medio del cual un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena, declaró improcedente el amparo de habeas corpus invocado en nombre de Marlon Yesid Alzate Jiménez.

ANTECEDENTES 1. En audiencias del 5, 6 y 7 de junio de 2019, ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cartagena, se legalizó la captura - previa orden judicial- de Marlon Yesid Alzate Jiménez, a quien se le imputó los delitos de concierto para delinquir agravado (art. 340, inc. 2.º del Código Penal) en calidad de autor, homicidio agravado (arts. 103 y 104, num. 4 y 7 ídem) en concurso homogéneo con el delito de homicidio agravado en modalidad de tentativa (art. 103, 104, y 27 C.P.), ambos delitos en calidad de determinador, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (art. 365, inc. 3. num. 1 y 5 C.P.) en calidad de coautor; amenazas a testigo (art. 454 C.P.) en calidad de autor y extorsión agravada (Art. 244 y 245 num. 3 y 6 C.P.) e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 1º de octubre de 2019, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de Marlon Yesid Alzate Jiménez por la presunta comisión de los delitos en mención, el cual fue materializado ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cartagena en audiencia del 16 de enero de 2020. 3. El 11 y 26 de mayo, 10 de junio siguiente, se cumplió con la audiencia preparatoria. 4.

Simultáneamente, al amparo de la causal 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, la defensa solicitó la libertad del procesado por vencimiento de términos, la cual fue despachada desfavorablemente por el Juzgado 10º Penal Municipal con función de Control de Garantías el 3 de junio de 2020, al advertir que la norma que regula el asunto era la dispuesta en el artículo 317A, numeral 5 ídem, en tanto el procesado se reputa miembro de un grupo armado organizado -GAO.

En ese sentido, advirtió que no se había cumplido el término indicado en la norma, esto es, 500 días, ya que sólo habían trascurridos 226. Contra esa decisión, el peticionario presentó recurso de apelación, el cual fue desatado por el Juzgado 4º Penal del Circuito de la mencionada ciudad el 5 de agosto del año en curso, con similares argumentos. 5.

El 21 de julio pasado, se inició el juicio oral con la exposición de las teorías del caso de la Fiscalía y la defensa. DEL HABEAS CORPUS Ricardo Morales Cano, a favor de Marlon Yesid Alzate Jiménez invocó acción de habeas corpus, aduciendo la prolongación ilícita de la privación de su libertad, bajo el argumento que han trascurrido más de 240 días desde que se radicó escrito de acusación sin que se haya iniciado la audiencia de juicio oral, por causa no atribuible a maniobra dilatoria de la defensa, configurándose así la causal de libertad del numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004.

En ese sentido, se apartó de la aplicación del articulado de la Ley 1908 de 2018, que adicionó el artículo 317A al Código de Procedimiento Penal, dado que los hechos atribuidos al acusado se ejecutaron antes de la vigencia de la reseñada norma, esto es, el 28 de agosto y 27 de septiembre de 2017, pues la conducta de concierto para delinquir se orientó exclusivamente a tales sucesos, según lo expuso por la fiscalía en el escrito de acusación, quien, además, en ningún estadio procesal: imputación, medida de aseguramiento o acusación hizo alusión a la Ley 1908.

Adicionalmente, porque la actuación sólo se surte respecto de un acusado, motivo por el cual no resulta lógico que se aplique la regla tendiente al procesamiento de un grupo. Finalmente, indicó que «a la fecha inclusive no se ha dado inicio al juicio oral, ello porque a pesar de que debió iniciarse el 31 de julio pasado, la señora fiscal solo se limitó a exponer en tres horas su teoría del caso, para luego solicitar aplazamiento por tres razones, porque debía someterse a unas pruebas por quebrantos de salud, porque su testigo padecía problemas de internet y porque además este por ser policía estaba obligado a acudir a una reunión con su superior.

Ya sabemos que la Honorable Corte tiene entendido que no es buena praxis permitir que estas situaciones sucedan, para simplemente instalar el juicio y dejarlo allí montado para pedir luego suspensiones. Con tal de frenar la libertad del procesado. Esto que no es posible ni admisible, en todo caso no perturba para nada la almendra de la solicitud de libertad que sigue siendo la misma en tanto que desde la primera audiencia se le ha negado lo que debió concedérsele.» DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Magistrado encargado de conocer el habeas corpus, luego de referirse a la naturaleza de la acción, negó la petición, conforme con los siguientes argumentos: 1.

El demandante pretende hacer uso del amparo constitucional a manera de una instancia adicional, pues la situación que depreca fue resuelta en sede de control de garantías por los Juzgados Décimo Penal Municipal y Cuarto Penal del Circuito, ambos de Cartagena, a través de decisiones en las cuales se descarta la configuración de una vía de hecho.

Precisó, que no se hacía necesario contabilizar los términos, en tanto surgía diáfana la aplicación de la Ley 1908 de 2018 en atención a la naturaleza del punible del delito de concierto para delinquir agravado, el cual le fue enrostrado al accionante por la Fiscalía en la acusación. Explicó que, de acuerdo con la reseña fáctica, el proceso se desprendió de la investigación matriz en la que se logró establecer la vinculación de por lo menos 41 personas con la organización criminal denominada “Clan del Golfo”, entre ellos, Marlon Yesid Alzate Jiménez, alias “Marlon”, a quien además se le relacionó con unos hechos delictuales ocurridos los días 01/08, 28/08 y 27/09 de 2017.

Sin que pueda tenerse tales sucesos como parámetro temporal para determinar la aplicación de la Ley 1908 de 2018, dado que ésta se sujetó a la conducta de concierto para delinquir cuya ejecución se extiende en el tiempo, incluso, hasta cuando el procesado permanece en libertad o se acredita que, aun estando en cautiverio continúa delinquiendo, por ello, en el evento de que durante su desarrollo ocurra un tránsito de leyes es aplicable la norma vigente al momento del último acto, lo cual descarta el conflicto de leyes en el tiempo y, por tanto, la aplicación del principio de favorabilidad, como lo consideraron los jueces que ejercieron la función de control de garantías al aplicar la citada norma.

Conclusión que no varía por la circunstancia de que bajo una cuerda procesal se procese a una sola persona y por otra vía a los demás integrantes de la organización, pues, en el caso, dicha situación obedeció al trasegar procesal y temporal en que se materializaron las capturas, siendo ello viable jurídicamente, en virtud del artículo 53 de la ley 906 de 2004. 2.

Resulta falaz y contraria al principio de corrección material la afirmación de que no se ha dado inicio al juicio oral, pues de las pruebas allegadas al presente trámite constitucional, en particular, lo manifestado por el Secretario del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cartagena y la Fiscal Quince Especializada, el día 21 de julio de 2020 se inició la audiencia de juicio, en donde el ente instructor presentó su teoría del caso, al igual que lo propio hizo el defensor y aquí apoderado del accionante.

No obstante, el juicio fue suspendido en “ aras de garantizar la salud del testigo” de la fiscalía, quién estaba a la espera de la práctica de una prueba COVID. 3. Desde que se radicó escrito de acusación, 1º de octubre de 2019, hasta la fecha que se inició el juicio oral, 21 de julio del año en curso, no transcurrieron los 500 días que demanda la norma.

De igual forma, carece de objeto la queja del actor porque al iniciarse la audiencia de juicio oral, empezó a correr un nuevo término que se contabiliza desde tal fecha hasta la emisión del sentido del fallo. 4. Finalmente, en lo atinente a la enfermedad de Marlon Yesid Álzate Jiménez y su posible incompatibilidad con su vida en reclusión, se acogió a la misma reflexión que hizo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en auto del 13 de julio de 2020 Rad. 57835 -por la cual se despachó negativamente otra acción de habeas corpus del actor[footnoteRef:1]-, esto es, que debe « acudir ante el juez competente a fin de solicitar el otorgamiento de la sustitución respectiva». [1: Este pronunciamiento se negó la acción constitucional, dado que para ese entonces estaba en curso el recurso de apelación en contra de la decisión del Juzgado 10º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena. ] DE LA IMPUGNACIÓN El postulante reprobó la decisión, con las siguientes razones: 1.

El procesado no cuenta con la posibilidad de acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento con ocasión del cáncer que padece, pues en las actuales condiciones es imposible la práctica de un examen por medicina legal. Además, el delito de concierto para delinquir que se imputa está exceptuado de las medidas transitorias vigentes, de allí que el único camino con el que cuenta es el de la libertad por vencimiento de términos. 2.

Es ilusorio el tal inicio del juicio, porque, mientras la defensa expresó su teoría del caso en 10 minutos, el acusador tomó tres horas, para luego solicitar su suspensión con razones injustificadas, dando cuenta de que tal acto obedeció a una estrategia para «atajar la libertad en el erróneo convencimiento que bastaba solo con quedarse en el alegato de apertura». 3.

La libertad fue negada indebidamente. Era claro que se había superado el plazo dispuesto en la causal 5º del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal y, por ello, se acudió a la acción constitucional con el propósito de corregir la indebida aplicación de la Ley 1908 de 2018. 4. No es procedente dar al proceso un tratamiento similar a los que se tramitan con varios procesados y, si ello se pretende, debe acudirse a la figura de la conexidad procesal reglada en artículo 51 del estatuto procedimental. 5.

Si bien reconoce que el delito de concierto para delinquir es de ejecución permanente, ello no significa que no tenga limite temporal y para el caso, éste se determina, según lo indicado en el escrito de acusación, con la colaboración que se dice prestó en la comisión de los homicidios de los trabajadores de Albeiro Gómez, desde junio a septiembre de 2017, sin que se hubiese hecho mención alguna a trasegar delictivo posterior a ello.

Luego, no hay razón que habilite la aplicación de la Ley 1908 de 2018. CONSIDERACIONES 1. Según lo previsto en el artículo 7º de la Ley 1095 de 2006, el suscrito Magistrado es competente para conocer de la impugnación promovida contra la decisión que declaró improcedente el habeas corpus postulado en nombre de Marlon Yesid Alzate Jiménez. 2.

Como garantía de la inviolabilidad de la libertad personal, la acción de habeas corpus está destinada a los eventos en los que i) la persona es privada de libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, y ii) cuando la privación de la locomoción se prolonga ilegalmente. En ese contexto, cuando existe un proceso judicial en trámite, el habeas corpus no puede utilizarse para: i) sustituir los procedimientos judiciales comunes dentro de los cuales deben formularse las peticiones de libertad; ii) reemplazar los recursos ordinarios de reposición y apelación a través de los cuales deben impugnarse las decisiones que interfieren el derecho a la libertad personal; iii) desplazar al funcionario judicial competente; y iv) obtener una opinión diversa – a manera de instancia adicional – de la autoridad llamada a resolver lo atinente a la libertad de las personas[footnoteRef:2]. [2: CSJ AHP5511, dic. 18-2019, Rad. 56817] La única excepción a tales reglas se presenta cuando la decisión judicial que interfiere en el derecho a la libertad personal se califique como constitutiva de vía de hecho o se vislumbre la prosperidad de alguna de las otras causales genéricas que hacen viable la acción. En alguna de aquellas hipótesis « aun cuando se encuentre en curso un proceso judicial, el habeas corpus podrá interponerse en garantía inmediata del derecho fundamental a la libertad, cuando sea razonable advertir el advenimiento de un mal mayor o de un perjuicio irremediable, en caso de esperar la respuesta a la solicitud de libertad elevada ante el mismo funcionario judicial, o si tal menoscabo puede sobrevenir de supeditarse la garantía de la libertad a que antes se resuelvan los recursos ordinarios "[footnoteRef:3]. [3: CSJ AHP, 26 Jun. 2008, Rad. 30066.] 3.

En ese sentido, confrontados los lineamientos expuestos con el caso sometido a consideración, se anticipa que la acción no tiene vocación de prosperidad, tal como lo concluyó el a quo. 4. En efecto, el proponente reclamó a favor de Marlon Yesid Alzate Jiménez la libertad por vencimiento de términos con fundamento en el supuesto enunciado en el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, el cual remite a la superación del término para iniciar el juicio luego de presentada la acusación. Circunstancia que, según se verifica de las piezas aportadas al presente asunto se superó, incluso, antes de la presentación de la acción constitucional (presentada el 5 de agosto 2020), ya que el 21 de julio del año en curso se dio inicio a la referida diligencia. Y aun cuando el demandante sostiene que el trámite adelantado en la mencionada fecha[footnoteRef:4] no puede acogerse como inicio del juicio oral porque, una vez se escuchó la teoría del caso por parte de la Fiscalía y la defensa se suspendió la diligencia; lo cierto es que al tenor del artículo 371 de la Ley 906 de 2004 esta es una de las etapas que comprende el juicio oral. [4: Es de aclarar que aun cuando en la demanda de habeas corpus se consignó el 31 de julio, el acta aportada por el Juzgado de conocimiento esta calendada 21 de julio de 2020. ] Entonces, con independencia de los motivos que llevaron a la suspensión de la vista pública, lo cierto es que ya se dio inicio al juicio oral, lo cual no sólo desestima el alegato del accionante, sino hace que pierda actualidad la acción constitucional.

Sobre este aspecto, la Sala ha indicado[footnoteRef:5]: [5: En similar sentido, CSJ AHP 28 oct. 2014, Rad. 44926.] Por ende, dada esa información judicial, a la fecha el supuesto fáctico que demanda la norma indicada carece de actualidad al haberse iniciado el juicio, luego mal puede predicarse una prolongación ilícita de la privación de libertad.

Es que “… bajo el entendido que con la acción constitucional de hábeas corpus se pretende el restablecimiento de la libertad frente a un hecho ilegal actual que como tal demanda inmediatez, característica que se desprende de sus efectos correctivo y reparador, la superación de la situación reclamada como presupuesto fáctico para la libertad provisional, impide la prosperidad de la acción incoada en favor del procesado.

(…) Cabe destacar que lo que se discute con la acción de habeas corpus no es la legalidad de las decisiones por medio de las cuales se negó la libertad provisional … sino la verificación de una prolongación ilegal de privación de libertad que deba ser reivindicada por el juez constitucional con la orden perentoria de libertad. En razón de lo anterior resulta forzoso concluir que tanto el paso del tiempo como la superación de la situación que aparentemente constituía presupuesto de hecho para la libertad provisional, conspiraron contra la prosperidad de la impugnación que ahora se resuelve, razón por la cual la providencia apelada será confirmada”.

(CSJ AHP 486-2014, 11 feb. 2014, Rad. 43198; CSJ AHP 5955-2015, 9 oct. 2015, Rad. 46942, entre otras). (CSJ AHP, 13 de jun. 2017, Rad. 50484) Desde esa perspectiva, si el juicio oral se inició el 21 de julio pasado, a partir de ese momento, comenzó una nueva contabilización de términos para acceder a la libertad, por lo que no tiene cabida el acto liberatorio bajo situaciones alegadas por la parte accionante como ocurridas en el interregno anterior a la iniciación del juicio, en tanto quedaron superadas con el inicio de la fase que marca un nuevo hito procesal.

Situación que igualmente excluye los cuestionamientos propuestos por el accionante en el escrito impugnatorio, conforme con los cuales, las decisiones adoptadas por los jueces en sede de control de garantías, en primer y segundo grado, se ofrecen contrarias a derecho, pues el presente mecanismo constitucional no está para revivir debates ya superados por las instancias ordinarias, en casos como el presente, donde la causal alegada perdió actualidad.

Sean entonces, los anteriores motivos suficientes, para confirmar la decisión objetada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Confirmar la decisión del 6 de agosto de 2020, por medio de la cual un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena declaró improcedente el habeas corpus invocado a favor de Marlon Yesid Alzate Jiménez.

Contra lo dispuesto no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase la actuación al tribunal de origen. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14