ACLARACION DE VOTO ACLARACION DE VOTO Con el debido respeto, me propongo consignar brevemente algunas consideraciones sobre lo que estimo que debe ser el fundamento para que se rechace la concurrencia del reconocimiento del exceso en la justificante y de la atenuante modificadora de la ira (Arts 30 y 60 del C.P.). Ello porque propuse que se tomara partido sobre los distintos aspectos que pudieran derivarse del análisis de fondo de la problemática, principalmente en cuestiones que repercuten en la Teoría del Delito y, porque si bien de manera expresa ello no fué rechazado, el texto final de la decisión no ahonda - al menos para mí - en la materia pertinente.

Su lectura me acaba de convencer de que el razonamiento de la Sala aborda el problema desde una sola perspectiva, más sicológica que jurídica. Sin embargo, como el punto de llegada es el mismo (la no concurrencia de ambas figuras), el presente es un documento de aclaración y no de salvamento. La sentencia afirma que el exceso defensivo y el estado de ira o intenso dolor atenuante constituyen dos fenómenos autónomos e independientes "que no pueden converger a explicar de modo razonable el comportamiento del procesado Burbano Villarreal ".

Y señala las siguientes diferencias entre uno y otra: 1. La pérdida de actualidad del peligro, como elemento que caracteriza la atenuante de la provocación. 2. El exceso es una desproporción "en la respuesta defensiva" y la circunstancia de ira o intenso dolor es perturbación emocional generada en la causa; es decir, en la ofensa o provocación grave e injusta de un tercero. 3.

Si el episodio juzgado dió por sentado que hubo rompimiento del equilibrio agresión - reacción, mal puede aducirse que además se obró en estado de obnubilación o perturbación emocional. 4. Y aunque puede ocurrir que el impulso del miedo se mezcle con la ira, y que ello dé lugar a excesos en la defensa privada, ello no conduce " a que se dupliquen las posibilidades de atenuación".

(Pero no dice por qué) Realmente, el problema no parece estribar en los elementos con que el legislador definió ambas figuras, ni en la circunstancia de que alguien pueda reaccionar por necesidad de defender un bien jurídico y a la vez le acompañen sentimientos de ira, de temor o de dolor, ni en la intensidad de la perturbación emocional que puede coexistir con la defensa excesiva.

El suscrito se inclina a creer que es la diversa naturaleza de ambos fenómenos, la que conduce a rechazar su concurrencia jurídica. Y que mientras el exceso en la justificante tiene un sustrato de culpabilidad culposa (simplemente legislada de manera específica en el art. 30 del C.Penal), la circunstancia del delito provocado es propia de los hechos dolosos.

Y que es esa contradicción en su fundamento jurídico la que impide que ambas se puedan reconocer simultáneamente respecto de una misma conducta. Lo que sucede es que para llegar allí hay que sostener previamente dos cuestiones: La una, que el exceso legislado en el art. 30 del C.P. es únicamente el denominado exceso intensivo. Y la otra, que lo que se conoce como exceso doloso en la causa es, simplemente, un factor que puede repercutir en un menor grado de reproche culpable (v.gr. una atenuante dosimétrica), o puede no influir en el grado de culpabilidad, o puede llegar a modificarla como circunstancia atenuante específica (art. 60 del C.P.) siempre y cuando esa causa sea la misma provocación grave e injusta.

Todo lo anterior sin perjuicio de que la valoración errónea de la agresión (entendida como motivo de la conducta) constituya una causal de inculpabilidad en tanto sea invencible (Art. 40 C.P.) o que pueda derivar hacia la culpabilidad culposa, en tanto sea vencible y originada en culpa. Si la Corte, tras desestimar por razones técnicas la demanda, decidió precisar algo sobre el tema de la concurrencia del exceso y la ira, lo deseable habría sido, en mi concepto, que se hubiera debatido el punto desde esta perspectiva porque así se desarrollaba lo más ampliamente posible el problema jurídico de fondo.

Al fin y al cabo es por esa vía por la que se facilita la discusión del derecho y se abre camino el desenvolvimiento de la jurisprudencia. CARLOS E MEJIA ESCOBAR Casación No. 8844 P/José Félix Burbano V. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla �PÁGINA � �PÁGINA �1�