OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado Ponente AC6432-2024 Radicación n° 11001-31-03-023-2018-00767-01 (Aprobado en sesión de veinticuatro de octubre de 2024) Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Se decide a continuación sobre la admisibilidad de la demanda presentada por Multinegocios de Colombia Ltda., para sustentar el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de 15 de marzo de 2024, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso declarativo que la recurrente le adelantó a Comunicación Celular SA.- Comcel SA., con reconvención. I.

ANTECEDENTES 1. La accionante pidió declarar que entre ella y la convocada existió un contrato de agencia comercial, que fue de adhesión al haber sido predispuesto por Comcel SA., cuyos hechos son semejantes a los resueltos en 28 providencias emitidas por diversas autoridades, debiendo ser Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 2 decidido igual y reconocer que las cláusulas 4ª, 5.1, 5.3, 15, 17,2, 17,4, 17,5, 30, inc. 2º y 3º, anexo A, núm. 6º, Anexo C, núm. 5º, Anexo F, núm. 4º, un aparte de las actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas, son abusivas e ineficaces o absolutamente nulas.

En su defecto, que el inc. 3º de la cláusula 6ª y el núm. 6º del anexo albergan efectos antinómicos e interpretarlas a su favor. Declarar que Multinegocios tiene derecho a la doceava parte del promedio de comisiones, regalías y utilidades por los últimos tres (3) años de ejecución del contrato, la cual asciende a $1.291’997.691 e intereses de mora desde el 17 de mayo de 2018 o, al menos, a partir de que le notificó la demanda a Comcel S.A., a la tasa de una y media veces el interés corriente bancario.

Declarar que Comcel S.A. estableció en forma unilateral que la comisión por residual se causaría a partir del tercer mes de cada activación y que ello no significó una reducción de las obligaciones de Multinegocios, de ahí que esa predisponente incumplió el contrato, o actuó abusivamente, pues hasta el 17 de junio de 2016 le pagó $12.500 por comisión de legalización del kit prepago y desde el 17 de junio de 2016 la redujo al 30% de las cargas de tiempo al aire que cada suscriptor hiciera en los primeros seis (6) meses e incumplió sus débitos o abusó de su derecho.

Declarar que la convocada eliminó las comisiones por permanencia, en los planes pospago, así como la buena fe, en los kits prepago, y afectó los ingresos de Multinegocios Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 3 porque mantuvo con los años el mismo valor nominal de la comisión por transacción, a pesar de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y desde el 1º de enero de 2018 aplicó un sistema de reducción en las tarifas por transacción de recaudo y la obligó a pagar los costos mensuales de las transportadoras de valores que contrató, con lo cual deshonró el acuerdo, o abusó de su derecho.

Declarar que cada SIM Card activada y comercializada, hacía que Multinegocios debiera recibir $2.800 por cada una de las primeras seis (6) recargas de tiempo al aire hechas por el suscriptor dentro de los 120 días siguientes, para un total de $16.800 por cada SIM Card. Sin embargo, Comcel S.A. redujo esa remuneración, incumplió el contrato, o abusó de su derecho, y no le pagó las comisiones en los cinco (5) años de ejecución del negocio.

Declarar que Multinegocios le comunicó a Comcel S.A. la decisión de terminar el contrato por justa causa provocada por esta entidad, la cual optó por concluirlo sin razón el 9 de febrero de 2018 y, por lo tanto, debe asumir la indemnización del inc. 2º del art. 1324 del C. de Co., y los daños antijuridicos ocasionados con su proceder. En consecuencia, condenar a Comcel S.A. a pagarle $1.291’997.691 por prestación mercantil, así como la indemnización del artículo 1324 del C. de Co., las comisiones que no liquidó en los últimos 5 años, más la residual por la exclusión de los últimos tres meses de causación y la resultante de la legalización de los Kits prepago y la comisión Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 4 por recaudo en CPS que habría percibido en el último lustro si hubiera recibido el aumento anual según el IPC.

También lo dejado de recibir a causa de la reducción del margen remuneratorio de las Sim Card prepago, la comisión por residual sobre los consumos posteriores a la terminación del contrato y las utilidades que habría obtenido hasta que vencían las pólizas contratadas o culminara el pacto, todo ello como lucro cesante. Como daño emergente, los dineros que Comcel S.A. le descontó por la transportadora de valores o como compensación para evitar un enriquecimiento sin justa causa, así como lo que pagó por asuntos laborales y también a terceros ante la ruptura del negocio, más intereses de mora desde cuando le notificó la demanda.

Declarar que las actas de transacción, conciliación y compensación suscritas con Comcel S.A. no incorporan conciliaciones, ni transacciones, sino que resolvieron controversias sobre el pago y la liquidación de comisiones por activaciones de planes pospago y por la liquidación de los Kits prepago. Que Multinegocios puede retener los activos que tenía en su poder cuando concluyó el pacto, sin intereses y que su restitución depende del pago de lo que esta le adeuda y de la destrucción de todo título valor (fls. 111 a 125, cno. 1 y 182 a 310, c.1A., archivo digital).

Expuso, en síntesis, que Comcel S.A. presta servicios de telefonía móvil celular en el territorio nacional y que el 23 de septiembre de 2010 contrató a Multinegocios de Colombia Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 5 Ltda., por un lapso de doce (12) meses, con renovación automática, pero solo por mensualidades o hasta que alguna de las partes entregara aviso de terminación con anticipación no inferior a quince (15) días.

Dicho negocio fue de adhesión e hizo que la accionante pasara a ser parte de su red de agentes distribuidores; sin embargo, esta actuó de forma independiente y estable en los puntos autorizados a cambio de una remuneración, con el encargo de promover y explotar los servicios de telefonía móvil celular (STMC) sin subordinación, luego se trató de una agencia comercial.

El vínculo duró desde el 23 de septiembre de 2010 hasta el 16 de mayo de 2018, lapso en el que Multinegocios ejecutó de forma estable y permanente el encargo de promover y explotar el negocio de Comcel S.A., pues prestó y comercializó servicios de telecomunicaciones, vendió equipos terminales (teléfonos celulares y sim Cards) atados a los servicios de telecomunicaciones, según su certificado de existencia y representación legal, así como los de retención y las cartas de comisión periódicamente enviadas.

Fue así como ejecutó el encargo de promover y explotar el negocio de Comcel S.A. con labores de promoción y explotación en la activación/legalización de planes, así como la consecución de suscriptores y abonados mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular. También realizó actividades de explotación por vía de recaudo a los clientes, de acuerdo con lo pactado en el contrato que originó la relación comercial.

Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 6 Multinegocios promocionó y explotó los servicios de Comcel S.A. de tal manera que los actos de promoción se encaminaron a conseguir sujetos que fungieran como abonados y suscriptores de los servicios de telecomunicaciones de esa compañía. Gestionó la clientela y realizó actos de explotación con la vinculación de clientes, además promocionó los servicios de esa entidad de acuerdo con los programas e instrucciones dadas.

Esto lo llevó a cabo en sus establecimientos, con los signos distintivos de Comcel y Claro, ubicados en el área oriental en los puntos expresamente autorizados previamente por la agenciada, todo por cuenta ajena, ya que no contaba con autorización para desplegar esas labores de forma directa. Posteriormente, las partes ajustaron la operación para que Multinegocios operara también un centro de pagos y de servicios (CPS).

Al finalizar el contrato, esta tenía a su cargo la promoción y explotación del negocio de Comcel en cinco (5) puntos que puso a disposición de esa entidad. A cambio, obtenía una remuneración según el sistema implementado por Comcel S.A., que incluía comisiones, descuentos en el suministro de productos para activar planes prepagos (Kits prepago y SIM Cards), notas de crédito y descuentos/comisiones por recargas comercializadas.

Los efectos económicos de las actividades desarrolladas por Multinegocios se reflejaron en el patrimonio de Comcel S.A., que asumió los riesgos económicos, operativos, de mercado por la competencia, así como las multas y los derivados de las medidas regulatorias en el marco de las Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 7 labores encargadas a la agente.

Multinegocios conquistó, amplió y recuperó la clientela y unos mercados de Comcel S.A., pues los abonados y suscritores que gestionó se vincularon directamente a esa entidad, y puso a su disposición todos los puntos donde promocionaba y explotada los servicios de telefonía móvil. Comcel S.A. diseñó el contrato y predispuso su clausulado para evadir la agencia comercial, como se ha corroborado en múltiples litigios análogos basados en hechos semejantes.

Esto exige uniformidad en las soluciones para que haya igualdad por la confianza legítima en la administración de justicia. Comcel S.A. no le pagó la prestación del artículo 1324 ib., solo le retribuyó con comisiones, y rechazó la factura enviada el 24 de abril de 2008. Por ello, el 17 de abril de 2018, Multinegocios le remitió carta de terminación del contrato, a lo que se le respondió que ello se haría efectivo el 16 de mayo de 2018.

La convocada originó esa ruptura y por eso debe indemnizarla (fls. 347 a 464, cno. 1 archivo digital). 2. Tanto la demanda como su reforma fueron admitidas el 26 de octubre de 20181 y el 20 de septiembre de 20192; la convocada se opuso con base en las siguientes defensas3: «[t]ransacción y cosa juzgada respecto de las diferencias entre Comcel y la demandante», «[a]usencia de abuso del derecho y de los presupuestos para la declaratoria de abusividad, nulidad o ineficacia de las cláusulas enunciadas por la demandante», 1 Cfr. fl. 472, c.1 archivo digital. 2 Cfr. fl. 316, c.1A archivo digital. 3 Fl 1251 a 1335 y 318 a 415, c.1A.

Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 8 «[p]rescripción y o caducidad de la solicitud de nulidad de algunas de las cláusulas denunciadas por la demandante», «[v]enire contra factum propium non valet», «[i]nexistencia de contrato de agencia mercantil [sic] pues no se configuran los elementos esenciales de dicho contrato», «[c]oligacion de contratos», «[c]umplimiento del contrato por parte de Comcel e inexistencia de la justa causa alegada por la demandante para la terminación unilateral del contrato», «[i]ncumplimiento por parte del exdistribuidor del contrato de distribución y subsidiaria excepción de contrato cumplido», en subsidio, «[p]ago anticipado de prestación mercantil y cualquier otro concepto como indemnización o bonificación o comisión-pago anticipado 80/20», «[r]enuncia contractual al reconocimiento de la prestación mercantil de que trata el artículo 1324», «[c]ompensación», «[p]rescripción de las acciones derivadas del supuesto contrato de agencia comercial» e «[i]mposibilidad de cobro de intereses desde la terminación del contrato» (fls. 1251 a 1335, cno. 1 y 318 a 415, cno. 1A., archivo digital.

En escrito separado reconvino y pidió declarar que Multinegocios incumplió el contrato de distribución de 23 de septiembre de 2010 al retenerle ilegalmente dineros y no cancelarle lo adeudado, debiendo ser condenada a pagarle 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de pena, según lo pactado, más indexación e intereses. Narró que, según lo convenido, la distribuidora tenía prohibido retenerle dineros y aun así dejó de entregarle $827’210.804, con lo cual incumplió el acuerdo (fls. 40 a 42, cno. 1 archivo digital). 3.

El Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia de 28 de septiembre de 2023, declaró probadas las defensas llamadas «[a]usencia de abuso del derecho y de los presupuestos para la declaratoria de abusividad, nulidad o ineficacia de las cláusulas enunciadas por la demandante, inexistencia de contrato de agencia mercantil, pues no se configuran los elementos esenciales de dicho contrato, Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 9 incumplimiento por parte del distribuidor del contrato de distribución y subsidiaria excepción de contrato no cumplido y venire contra factum propium non valet» propuestas por Comcel S.A. y negó las pretensiones de la demanda principal, desestimó las excepciones de Multinegocios.

En su lugar, declaró que esta incumplió el contrato de distribución de voz y la condenó a pagarle a Comcel S.A. 5.000 SMLMV por cláusula penal, debidamente indexados, dentro de los diez (10) días siguientes a la firmeza del fallo, so pena de que se causen intereses a de mora a la tasa máxima del 6% efectiva anual (fls. 35 a 108, cno. 1B, archivo digital n.° 10). 4.

El superior, al resolver la alzada de la accionante, reformó el fallo y declaró no probadas las excepciones de «derecho de retención», «compensación» y «contrato no cumplido» alegadas por Multinegocios. En ese sentido, acogió las de «cláusula penal enorme y prohibición de usura» y redujo a $1.128’957.119,23 la indemnización que Multinegocios debe pagarle a Comcel S.A. por la cláusula penal dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del fallo, so pena de que se causen intereses de mora a la tasa máxima legal comercial.

En lo demás, mantuvo el fallo (15 mar.2024), para lo cual argumentó que: La agencia comercial puede coexistir con otros nexos entre un empresario y sus intermediarios, siempre que se demuestre la existencia de esos vínculos en paralelo con cualquier otro negocio que involucre a las partes. La distribución no es incompatible con la función principal de promover y explotar la agencia, ya que puede ser esencial Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 10 para su desarrollo.

Es posible que el delegado, en ejercicio de un mandato, venda bienes del empresario; sin embargo, lo inadmisible es que adquiera bienes para revenderlos en busca de una ganancia propia, lo que lo convertiría en un agente que actúa en nombre propio y no por cuenta ajena. Actuar por cuenta ajena, como exige la agencia comercial, significa que el gestor trabaja siempre para el empresario, al punto que busca el reconocimiento de sus marcas y productos en el mercado, con el objetivo de aumentar su clientela y ventas.

A cambio, recibe una retribución, que puede ser una regalía, comisión o utilidad. Las actividades de promoción del intermediario, con logos del empresario, incluido su apoyo, no desdibujan la distribución ni configuran la agencia comercial, ya que esas gestiones se realizan en beneficio propio. Las mercancías que adquiere circularán más, lo que aumentará sus rendimientos.

No prosperan las razones de la apelante, ya que, aunque la agencia comercial puede coexistir con un contrato de distribución entre las partes, los elementos de aquella deben estar claramente definidos. Además, la comercialización de servicios de posventa no es exclusiva de la primera de esas figuras negociales. En la cláusula 4ª, las partes pactaron distribución y que «nada en ese contrato se interpretará o constituirá … agencia comercial que las partes expresa y específicamente Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 11 excluyen…», lo que reiteraron en la cláusula 15 al decir que «[l]as partes han excluido expresamente toda relación jurídica de agencia comercial por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, en cuanto el distribuidor respecto de los productos adquirirá su dominio o propiedad y los revenderá en el mercado, a su propio costo y riesgo y con su propia organización e infraestructura y a los precios establecidos por Comcel».

Según este acuerdo, el distribuidor adquiriría el dominio de los productos y los revendería en el mercado, al punto que asumiría su propio costo y riesgo, con su propia organización e infraestructura, a los precios establecidos por Comcel. Juan Guillermo Zea, representante legal de Multinegocios, argumentó que desde 2010 su entidad realizó labores de encargo para la preventa de servicios y equipos de telefonía móvil celular en actividades promocionales y de mercadotecnia para captar clientes en la zona asignada.

En este contexto, los clientes suscribieron contratos y se les entregó un móvil con línea activada, según instrucciones de Comcel S.A., lo que incluía la posventa al recepcionar el pago de facturas y otros conceptos. El acuerdo se ejecutó acorde con lo pactado, y en su vigencia no hubo pugna sobre su naturaleza o respecto de algún otro aspecto.

Comcel le concedió la distribución de productos y la comercialización de los servicios, ante lo cual emprendió esas labores en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y asumió todos los costos y riesgos. Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 12 Además, se acordó que Multinegocios podría proveer el servicio técnico, instalación y atención a posventa de productos.

Este entendimiento se refleja en el anexo A) del contrato, donde aparece que el distribuidor comercializaría el servicio de telefonía móvil celular por su propia cuenta, en su nombre y con su propia organización, personal e infraestructura, a su propio riesgo y costo, con la autorización y aceptación de Comcel S.A. Esto se reafirma en inciso final de la cláusula primera del precitado anexo, pues allí consta que «en caso de desactivación del cliente o del abonado obtenido mediante cualquiera de las conductas expresadas en el numeral 7.26 del contrato de distribución y, en particular, mediante fraude al contrato de distribución, al de suscripción, a los planes y programas o a través de declaraciones falsas o inexactas o actividades fraudulentas por parte del Distribuidor…, sin perjuicio de las sanciones pactadas, Comcel, podrá hacer en cualquier tiempo deducciones de las comisiones por cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo hasta por un máximo total de comisiones pactadas al Centro de Ventas por concepto de la activación de todos los clientes obtenidos de la manera irregular aquí indicada, sin que se excluyan otros efectos previstos en el contrato de Distribución para los mismos hechos Comcel se reserva el derecho a hacer descuentos o de acreditar cuentas de sus abonados, cuando en su opinión, ello hubiere lugar».

Multinegocios asumía las consecuencias del fraude que se cometiera en los procesos de activación y posteriormente, aun si esas acciones fueran ejecutadas por terceros, lo cual revela que contrajo los riesgos por cuenta propia, sumado a que, según la cláusula 7.31, «el distribuidor asumirá y pagará incondicionalmente a Comcel el valor total de los teléfonos celulares, equipos, productos y todos los demás costos y cargos, cuando Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 13 habiéndolos entregado al usuario o abonado potencial, las actividades no se produzcan efectivamente o se rechacen los contratos de suscripción por ausencia de los requisitos legales, de moralidad o de las demás condiciones consagradas en el manual de procedimientos de distribuidores y dichos usuarios no los restituyan en idénticas condiciones a aquellas que los recibieron, dentro de los 30 días siguientes a la negativa de activación o rechazo de los contratos».

El anexo C) del contrato indica que «[e]l plan CO-OP ha sido establecido para motivar al Centro de Ventas a promover los productos y servicios” y que está conformado por dineros de Comcel», de ahí que los recursos que integraban en fondo destinado al mercadeo y la publicidad provenían de Comcel, pues esta impartía las directrices y aprobaba la publicidad, sin que ello desdibuje la distribución, pues el empresario puede involucrarse en esos actos, lo que desvirtúa la agencia. La accionante actuaba de manera independiente y asumía todos los riesgos asociados a la comercialización de los productos y servicios de Comcel, lo que implica que no representaba a esta última.

La falta de prueba de una relación de agencia comercial es determinante, ya que no se evidencia que Multinegocios operara exclusivamente en nombre y por cuenta de la convocada. Aunque Comcel y otras empresas hayan utilizado modelos contractuales similares en el pasado, en este caso particular no se cumple con la exclusividad necesaria para reconocer la agencia comercial.

Además, el contrato es claro en su redacción, de por sí reiterada en varios apartes de su contenido, la exclusión de esta relación negocial. Por lo tanto, Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 14 no es pertinente aplicar la regla hermenéutica del artículo 1618 del Código Civil, ya que no hay ambigüedad en el clausulado que requiera una interpretación adicional.

En consecuencia, no se puede reconocer la prestación mercantil del artículo 1324, ni ninguna de las demás pretensiones de la demanda, dado que la voluntad de las partes está explícita y no contraviene el orden público. La realidad de la relación comercial se ajusta a lo convenido, sin que existan pruebas que indiquen lo contrario. Es inaceptable que, tras (8) años de ejecución del contrato, se intente desconocer sus términos para alegar una agencia comercial.

El artículo 871 del Código de Comercio establece que las partes deben actuar de buena fe en la celebración y ejecución de sus acuerdos, lo cual implica que tanto Comcel como Multinegocios estaban comprometidos con los términos pactados. Si bien se podría argumentar que las cláusulas excluyentes de la agencia fueron impuestas por Comcel, esto no afecta su validez legal, ya que el ordenamiento permite contratos de adhesión. No hay evidencia de coacción sobre Multinegocios para aceptar el contrato; más bien, se observa que esta entidad consintió y obtuvo beneficios económicos de la relación. No se configura una posición dominante ni se presentan cláusulas abusivas o leoninas que desvirtúen el acuerdo.

La vigencia inicial del contrato, aunque inferior a un año, no Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 15 representa una ventaja desproporcionada para Comcel. Además, Multinegocios tenía la opción de finalizar el contrato, lo que demuestra que había igualdad en la relación. Los contratos de transacción y compensación firmados entre las partes indican que resolvieron sus diferencias sobre comisiones y bonificaciones derivadas del contrato, renunciando a acciones legales.

Esto se alinea con el artículo 2469 del Código Civil y no implica ineficacia de dichos pactos. Las modificaciones hechas por Comcel S.A. tampoco indican incumplimiento ni una posición dominante, dado que la autonomía de la voluntad permite hacer cambios en los contratos. Además, Multinegocios podía haber terminado el contrato de manera mensual, pero eligió no hacerlo, lo que refuerza su aceptación de las condiciones pactadas.

Multinegocios retuvo bienes de Comcel S.A., en contravía de la cláusula 7.8 del contrato, lo que denota incumplimiento. La Sala se distancia de la tesis aplicada en los laudos mencionados por la apelante, al no ser vinculantes para la jurisdicción ordinaria, además, existen otros fallos del Tribunal que refuerzan su tesis. Al decaer las súplicas declarativas de la acción principal es inane analizar el peritaje que soporta los pedimentos de condena.

La mutua petición sostiene que Multinegocios incumplió al retener $827’210.804, lo cual aparece soportado en la demanda principal y con la versión del representante legal de esa compañía. Luego, decaen las excepciones de derecho de retención, compensación y excepción de contrato Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 16 no cumplido, debiéndose dar por demostrada esa deshonra negocial y aplicar la cláusula penal de la cláusula 27.3, en coherencia con la n.° 7 del contrato.

La penalidad debe ser proporcional al incumplimiento, ante lo cual prospera la excepción de «cláusula penal enorme y prohibición de usura» y se ajusta esa sanción de manera equitativa en relación con el monto retenido. Su valor se actualiza desde el 28 de julio de 2019, cuando se notificó la reconvención, hasta la sentencia, según el IPC, lo cual da $1.128’957.119,23, sin incluir intereses comerciales durante este período por ser incompatibles con la corrección monetaria.

Así, la pena civil, que era de 5.000 SMLMV, se establece en $1.128’957.119,23 (fls. 1 a 49, archivo digital n.° 13, cno. Tribunal) 5. Multinegocios interpuso recurso de casación, que fue concedido en auto de 29 de abril de 2024 (archivo digital n.° 17, cno. Tribunal). 6. La Corte admitió la impugnación y fue sustentada en tiempo con escrito que contiene cinco (5) cargos, así: a).

El primero denuncia la infracción directa del artículo 1317 del Código de Comercio, por interpretación errónea, así como la falta de empleo de los artículos 1324, 1325, 1326, 1327 y 1330 ibídem. Aduce que la base de la agencia comercial es el encargo de promocionar o explotar negocios del empresario, lo que Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 17 admite varias modalidades (representante, distribuidor y fabricante), ya que el agente puede representarlo, distribuir y fabricar sus productos, pero el Tribunal interpretó mal el artículo 1317 ib., y desconoció que el agente puede ser su distribuidor, pues el agenciamiento suele coexistir con la distribución, la que presupone comprar para revender o adquirir a cualquier título para colocar.

Ignoró que la agencia es un molde de la distribución para cumplir sus finalidades. Ese fallador desconoció la agencia comercial y halló distribución, sin advertir que no son excluyentes y que esta es una modalidad de aquélla. Ignoró los artículos 1324 y 1330 ejusdem, que coinciden con el 1317 respecto a que la distribución es una forma de aquélla.

Se trata de un contrato marco, cuya nota esencial es la promoción. Que el agente obtenga toda o parte de su remuneración de la diferencia entre el precio de compra y de venta no excluye la agencia, porque la ley permite fijar así la retribución del agente. El artículo 1330 ib., remite al suministro y regula los casos en los que el agente actúa como adquirente de los productos del agenciado o como su proveedor frente a terceros; si no tuviera esa facultad tal remisión sería inane.

La indebida exégesis del artículo 1317 ib., hizo que el ad quem obviara el artículo 1326 ib., sobre el derecho de retención en la agencia comercial, así como los artículos 1325 y 1327 ibídem respecto de la indemnización equitativa para el agente cuando el contrato termine por hecho del empresario. También abandonó los artículos 15 y 16 civiles Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 18 sobre la irrenunciabilidad de la prestación comercial del artículo 1324 ib., pues entendió lo contrario (fls. 19 a 23). b).

El segundo alega el quebranto directo de los artículos 1501, 1594, 1608, 1609, 1618, 1621, 1622 y 1624 del Código Civil, por falta de aplicación, así como la indebida interpretación del artículo 1317 mercantil y falta de empleo de los artículos 822, 1324, 1325, 1326, 1327 y 1330 ibídem. Argumenta que el ad quem inadvirtió el deber de hallar la finalidad común y convergente de las partes en el negocio en atención a su contenido sustancial, su utilidad práctica y su función económica y se abstuvo de aplicar las consecuencias legales de cada especie negocial, luego quebrantó el artículo 1618 ib., y las otras normas civiles citadas.

Los contratos son lo que son por reunir sus requisitos, no por lo que las partes digan sobre ellos. Si hubiera aplicado esas normas habría colegido que la voluntad de las partes prevalece sobre la literalidad del contrato y que aquellas no pueden disponer de sus elementos esenciales. La infracción de los preceptos civiles lo condujo a vulnerar los artículos 1317, 1321, 1322, 1324, 1325, 1326, 1327 y 1330 ib., al desconocer que se trató de una agencia comercial, so pretexto de la claridad del acto.

Infringió los artículos 1594, 1608 y 1609 del C.C. al analizar la contrademanda, pues debió desestimarla porque el primero de esos preceptos permite cobrar la cláusula penal solo cuando el deudor está en mora, lo que supone Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 19 incumplimiento injustificado y reconvención. Por lo tanto, si la desatención de una parte se funda en la de la otra no procede la pena por virtud del artículo 1609 ibídem (fls. 23 a 27). c).

El tercero acusa la infracción directa del artículo 871 del Código de Comercio, por indebida aplicación, por errónea interpretación del artículo 1317 ibídem, e inobservancia de los artículos 1324, 1325, 1326, 1327 y 1330 ibid. Dice que de la buena fe emergen deberes secundarios de conducta, entre ellos el de la teoría de los actos propios, pues que Multinegocios no haya protestado durante 8 años sobre la naturaleza del negocio no significa que haya generado en Comcel la confianza legítima sobre la calificación jurídica del acuerdo, ya que los contratos son lo que son, mas no lo que las partes dicen al redactarlos, con lo cual dejó de lado el artículo 1618 ejusdem.

Las súplicas surgieron al terminar el contrato, luego no hubo demora en su exigibilidad, pues ello solo se dio al fenecer el pacto, lo que muestra la indebida aplicación de la teoría de los actos propios, que, además, es residual y aquí son otras las normas de la controversia (fls. 27 a 29). d). El cuarto denuncia la transgresión indirecta de los artículos 871 y 1317 del C. de Co, por interpretación errónea, así como la falta de empleo de los artículos 830, 870, 880, 1324, 1325, 1326, 1327 y 1330 ibídem y de los artículos 15, 16, 1546, 1603, 1618, 1621, 1622 y 1624 del C. Civil, y la Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 20 indebida aplicación del artículo 2469 civil, a causa de errores de hecho en la apreciación probatoria.

Erró el Tribunal al inadvertir los elementos esenciales de la agencia comercial porque Multinegocios actuó por cuenta propia y asumió los riesgos de la operación, así como al decir que contravino la buena fe al haber tenido una actitud silente al suscribir el contrato y durante su ejecución. Alteró el interrogatorio del representante legal de Multinegocios porque relegó apartes que demuestran que ese ente actuaba por cuenta de Comcel, quien adquiría para sí la clientela y el mercado conquistado por aquélla.

De esa prueba fluye que el contrato fue de adhesión y su contenido predispuesto por Comcel S.A., que Multinegocios ejecutó el encargo por cuenta de esta y la clientela era de la agenciada, sin que la operación implicara solo una compra para la reventa, ya que la agente realizó la promoción, publicidad, consecución y fidelización de clientes a cambio de una remuneración, más allá de un margen de utilidad y que el negocio terminó por causa justa de la agenciada, lo que configuró agencia comercial.

Omitió el interrogatorio del representante legal de Comcel S.A., del cual se extrae que el contrato fue de adhesión, que Comcel S.A. era quien se vinculaba directamente con los clientes a través de los contratos de voz, que esa entidad, y no Multinegocios, es la autorizada por el Estado para prestar el servicio de telefonía Móvil y que la gestión de esta última buscaba promocionar los servicios de Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 21 aquella para que obtuviera beneficios, desacierto mayor, toda vez que llevó al Tribunal a concluir que la accionante actuó por cuenta propia y no ajena, y le impidió ver la abusividad de las cláusulas que excluyeron la agencia comercial.

Pretirió la testimonial, pues dejó de lado la versión de Olga Patricia Martínez, líder regional de agentes en los puntos de venta Comcel S.A., de la cual se deduce que Multinegocios ejecutó actividades para conseguir y fidelizar clientes en favor de aquella, y que realizó el encargo por cuenta de esta. No hubo reventa, actuó por cuenta ajena y los negocios no fueron suyos, sino de la encargante.

Suprimió el relato de Andrés Francisco Martínez, gerente de comisiones de Comcel S.A., del cual se desprende que esta remuneró a Multinegocios por la ejecución del encargo, que esta actuó por cuenta de ese ente, a quien pertenecía la clientela y que la operación no era de reventa. Descartó la declaración de Mauricio Acevedo Arias, gerente de impuestos en Comcel, del cual fluye que esa entidad le pagó comisiones a Multinegocios y que intentó realizar un desembolso anticipado de la cesantía comercial, situación que se debía apreciar al valorar la conducta de esa empresa y sus esfuerzos por evadir los efectos de la agencia. Pretirió la versión de Óscar Arturo Rodríguez, gerente de contabilidad de Comcel S.A., la cual da cuenta que Multinegocios recibió una remuneración por la ejecución del encargo más allá del margen de utilidad, así como que fue Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 22 esa entidad y no esta quien asumió los riesgos inherentes a la operación y que por eso la primera quiso eludir las consecuencias de la agencia con el pago anticipado de una cantidad para cubrir cualquier indemnización, pues era la que suministraba los equipos y fijaba los precios.

Pasó por alto el testimonio de Alejandro Enrique Beltrán González, Coordinador de Recaudo de Comcel S.A., del cual fluye que Multinegocios ejecutó el encargo por cuenta de ese operador y que el precio recaudado pertenecía a este ente, a quien le era entregado, así como que la clientela era suya, que no se trataba de una simple compra para la reventa y que los Centros de Pagos y Servicios debían identificarse con la marca Comcel (luego Claro).

Suprimió el relato de Juan Carlos Villescas Cuervo, gerente de Marketing de Comcel S.A., quien dijo que Multinegocios ejecutó labores de publicidad, mercadeo, consecución y fidelización de clientes con la marca Comcel, pues de su relato se extrae que el área de mercadeo de la convocada era quien establecía los parámetros y lineamientos de las campañas publicitarias y que la accionante hizo volanteo y perifoneo para atraer y captar clientes a favor de Comcel, tanto así que los establecimientos eran de esta empresa y que se identificaban con esa marca.

Se desentendió de la narración de Evelio Hernán Arévalo, abogado del área de contratos de Comcel S.A., del cual se extrae que el contrato fue de adhesión y su contenido predispuesto por ese operador, que Multinegocios obró por Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 23 cuenta de dicho ente, que la clientela era de este y que no se trató de una compra para la reventa.

Suprimió la declaración de María del Pilar Suárez García, Coordinadora de soporte y entretenimiento al distribuidor en Comcel S.A., de la cual se extrae que Multinegocios obró por cuenta de este ente y que su labor se enfocó en la promoción de productos de tal compañía, tanto así que instruía a aquella para la consecución del encargo. Valoró mal el contrato de 26 de septiembre de 2010, suscrito entre Multinegocios y Comcel, pues se atuvo a su literalidad y prescindió de las circunstancias y particularidades que hacen ver que la convocada buscó desde el comienzo eludir las normas de la agencia comercial, aunado a que erró al desconocer las cláusulas abusivas con las que también trató de evadir las consecuencias derivadas de esa relación jurídica.

Igualmente, apreció mal el plan CO- OP al darle un alcance distinto y asumir que los recursos para el mercadeo y la publicidad provenían de Comcel, a pesar de que el anexo C) da cuenta que eran de cargo de Multinegocios, además, omitió apreciar -al detalle- el clausulado contractual; de lo contrario, habría accedido a las súplicas de la acción principal.

Omitió los otrosíes al contrato de voz, hechos el 20 de octubre de 2014 y 14 de marzo de 2016 con los cuales se adicionó el negocio para que Multinegocios actuara como Centro de Pagos y de Servicios (CPS) y que los dineros Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 24 recaudados eran de Comcel, quien la remuneraba y, además, que no se trató de una compra para reventa.

Prescindió de veintidós (22) contratos celebrados por Comcel con su red de agentes distribuidores entre 1994 y 2003, los cuales evidencian el uso de un mismo modelo para excluir las normas de la agencia comercial, lo que permitía advertir que las cláusulas con las que se anticipó la no aplicación de esas reglas son abusivas y no paró mientes en los treinta y cinco (35) contratos que la convocada exhibió y que confirman todo lo anterior.

Inadvirtió los informes anuales de Comcel de los años 2005 a 2016 en los que consta que sus ingresos derivaron de servicios de telecomunicaciones, venta de equipos telefónicos y que su crecimiento en ese periodo se dio en gran medida por la labor de sus agentes/distribuidores independientes, aunado a que era quien asumía los riesgos de cartera, operativo y de mercado.

Pretirió los informes de sostenibilidad de Comcel referidos a los años 2014, 2015, 2016 y 2017 en los que consta que los productos y los servicios ofrecidos por su red de agentes/distribuidores independientes eran de esa compañía, así como los clientes conquistados. Excluyó el contrato público de concesión n.° 000004 de 28 de marzo de 1994, exhibido por Comcel S.A., en el que se le autorizó la prestación del servicio de telefonía móvil celular, aun cuando demuestra que Multinegocios actuaba Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 25 por cuenta de esa entidad y que una vez vinculados los usuarios estos pasaban a ser de ella, lo cual no solo acredita que la accionante promovió y explotó negocios a nombre de esa compañía, sino que descarta la compra para la reventa.

Desechó la Resolución 598 de 27 de marzo de 1994 del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y, por lo tanto, desconoció que Comcel S.A. era la única autorizada para prestar el servicio de telefonía Móvil celular y que Multinegocios actúo a nombre de esa empresa. Relegó las circulares exhibidas por Comcel S.A. y por Multinegocios, las cuales muestran que esta última actúo por cuenta de aquella y que lo hizo para cumplir el encargo de explotar y promover negocios ajenos; de haber apreciado esos medios habría reconocido la prestación del artículo 1324 ibídem y sus intereses de mora.

No vio las veinticuatro (24) cartas de comisiones que Comcel le remitió a Multinegocios entre 2010 y 2018, en las cuales tasó la remuneración a recibir por cada plan pospago, prepago, equipos terminales vendidos, cada transacción de recaudo hecha y por cada recarga comercializada, piezas relevantes pues muestran que la convocada cambió unilateralmente las bases para tasar la comisión y que desde el 1 de junio de 2014 eliminó la comisión por permanencia en planes pospago, lo que muestra su abuso.

Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 26 Erró al valorar las actas de transacción, conciliación y compensación de deudas, pues inadvirtió que carecen de esa naturaleza, pues no fueron hechas ante un tercero imparcial y calificado, tampoco dicen cuál era la controversia suscitada entre las partes y carecen de concesiones reciprocas.

Solo sirvieron para zanjar de forma genérica y difusa discrepancias sobre el pago de prestaciones a favor de Multinegocios, quien se declaró a paz y salvo, pero no renunció a ejercer sus derechos, ni a reclamarle a Comcel S.A. la prestación del artículo 1324 ibídem. Omitió el preaviso de terminación del contrato de 16 de abril de 2018, el cual permite ver que esa decisión por parte de Multinegocios se dio por los diferentes incumplimientos y acciones abusivas de Comcel S.A. Asimismo, pasó por alto el dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda., que justificó el proceder de la accionante, hizo ver los resultados de la operación en torno a la conquista de clientela, la ejecución de actividades de mercadeo y de publicidad para poner en el mercado bienes y servicios de Comcel a cambio de una remuneración, de ahí que esa pieza acreditó los elementos de la agencia comercial.

Ignoró la confesión hecha por Comcel S.A. al contestar la reforma a la demanda en torno a la remuneración a título de comisión, así como respecto de la actuación de Multinegocios por cuenta de esta entidad, lo cual lo llevó a negar la agencia comercial y las súplicas secuenciales derivadas de ese pedimento principal (fls. 29 a 83). Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 27 e).

El quinto alega el quebranto indirecto de los artículos 871 y 1317 del C. de Co, por interpretación errónea, así como de los artículos 830, 870, 880, 1324, 1325, 1326, 1327 y 1330 ibídem y de los artículos 15, 16, 1546, 1603, 1618, 1621, 1622 y 1624 del C. Civil, por falta de empleo, y del artículo 2469 civil por indebida aplicación, a causa de error de derecho por desconocimiento del artículo 176 del Código General del Proceso.

No apreció las pruebas en conjunto según las reglas de la sana crítica, pues de haberlo hecho habría advertido que los riesgos los asumía Comcel S.A. y que Multinegocios obró por cuenta de aquella a cambio de una remuneración, que se trató de una agencia comercial predispuesta por tal ente y que las cláusulas con las que excluyó ese carácter al contrato son abusivas.

De haber realizado ese laborío acorde con ese parámetro procedimental habría constatado los siguientes aspectos: (i) Que el contrato fue predispuesto por Comcel S.A., y que, por lo tanto, es de adhesión, según emerge del interrogatorio de Juan Guillermo Zea Osorio y de Andrés Tamayo Caro, así como de los testimonios de Evelio Hernán Arévalo, de los veintidós (22) contratos que Comcel hizo con su red de agentes/distribuidores entre 1994 y 2003, así como de los documentos que esa entidad exhibió y del pacto que celebró con la accionante el 23 de septiembre de 2010.

Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 28 (ii) Que Multinegocios ejecutó actividades de publicidad, mercadeo, consecución y fidelización de clientes a través de las marcas de Comcel S.A., según se extrae del interrogatorio de Juan Guillermo Zea Osorio en comunión con el testimonio de Olga Patricia Martínez, Juan Carlos Villescas Cuervo y María del Pilar Suárez García, así como del contrato que existió entre las partes, del informe de sostenibilidad de Comcel del año 2016, de las circulares que esa entidad exhibió y del dictamen pericial.

(iii) Que Multinegocios ejecutó el encargo por cuenta de Comcel S.A. y que la operación no era compra para reventa, sino una comercialización de productos y servicios de ese operador, quien, además, se hacía a la clientela, lo cual descarta la distribución y demuestra la agencia comercial. Empero, evadió esa realidad y dejó de apreciar en conjunto el interrogatorio de Andrés Tamayo Caro y de Juan Guillermo Zea Osorio, con los testimonios de Olga Patricia Martínez, Andrés Martínez, Óscar Arturo Rodríguez, Alejandro Enrique Beltrán González, Juan Carlos Villescas Cuervo y Evelio Hernán Arévalo, con el contrato de 26 de septiembre de 2010, los otrosíes de 10 de octubre de 2014 y de 14 de marzo de 2016, los informes anuales de Comcel S.A. de 2005 a 2016, el informe de sostenibilidad de 2014, 2015, 2016 y 2017, el contrato público de concesión de 28 de marzo de 1994, la Resolución 598 de 27 de marzo de 2014, las Circulares exhibidas por ambos extremos, las cartas de comisiones que la accionada la envió, el peritaje y la respuesta a la demanda.

Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 29 (iv) Que Comcel S.A. asumió los riesgos inherentes a la operación, como consta en la declaración de Óscar Arturo Rodríguez, en el contrato de voz de 26 de septiembre de 2010 y en los informes anuales de la demandada de 2005 a 2006, según se infiere del testimonio de Óscar Arturo Rodríguez, del contrato de voz suscrito entre las partes el 26 de septiembre de 2010 y de los informes anuales de Comcel en los años 2005 a 2016.

(v) Que el contrato de transacción y compensación de cuentas fue un finiquito de cuentas, lo cual inadvirtió por no haber apreciado ese soporte en conjunto con el contrato de 26 de septiembre de 2010, el testimonio de Evelio Arévalo Duque y la contestación a la demanda. (vi) Que Multinegocios terminó el contrato por justa causa imputable a Comcel S.A., según se extrae del interrogatorio de Juan Guillermo Zea Osorio, del contrato de voz de 26 de septiembre de 2010, de las circulares exhibidas por ambas contendoras, de las cartas de comisiones que la accionada le envió a la agente, del preaviso y del dictamen pericial (fl. 83 a 126).

II. CONSIDERACIONES 1. La naturaleza extraordinaria de este medio de contradicción exhorta el cumplimiento de ciertos requisitos a ser observados por los censores con estrictez, ya que como dispone el numeral 2 del artículo 344 del Código General del Proceso el escrito de sustentación deberá contener la Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 30 «formulación, por separado, de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara, precisa y completa», respetando las reglas propias de cada causal.

Como se reiteró en CSJ AC1561-2022, el citado numeral impone que la argumentación sea «inteligible, exacta y envolvente», pues, (…) como el anotado medio constituye un mecanismo para juzgar la sentencia recurrida y no el proceso, la norma exige identificar las razones basilares de la decisión y expresar los argumentos dirigidos a socavarlas.

Así se facilita, de un lado, establecer si hay acusación; y de otro, verificar, en punto de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, si se denuncia como equivocado el análisis jurídico o probatoria del juzgador, en caso positivo, si el ataque es enfocado o totalizador (AC2947-2017 y AC1805-2020). Por ende, no es labor de la Corte suplir las falencias, debilidades o vaguedades que riñen con lo anterior, ya que conforme indican los artículos 346 y 347 ibidem, el incumplimiento de dichas directrices es motivo de inadmisión y, aún de superar el libelo las formalidades técnicas previstas, puede la Sala ejercer selección negativa en tres eventos: cuando se plantea una discusión sobre asuntos ampliamente decantados, sin que se proponga una tesis que justifique un cambio de criterio; frente a la inexistencia de los errores endilgados, el saneamiento de los advertidos o la intrascendencia de los mismos; y si la afrenta al orden jurídico no alcanza a perjudicar al recurrente.

De ahí que una vez superado ese paso preliminar no sea posible que al fallar se tengan en cuenta motivos de inconformidad distintos a aquellos aducidos, salvo la Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 31 facultad de casar de oficio la sentencia confutada «cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio público, o atenta contra los derechos y garantías constitucionales» según manda el inciso final del artículo 336 ejusdem. 2.

Si se acude al primer numeral del artículo 336 del Código General del Proceso, relacionado con la violación directa de la ley sustancial, debe enunciarse por lo menos un precepto de esa estirpe que fuera considerado o desatendido en el pronunciamiento a examinar, pero eso sí que sea basilar de la determinación y no una relación aleatoria con el propósito de atinar a alguno con la categoría exigida, como se desprende del parágrafo primero del artículo 344 id.

Adicionalmente, según indica el literal a) numeral 2 de dicho precepto, la discusión se ceñirá a «la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria», por lo que debe estructurarse en forma adecuada cómo se produjo la vulneración ya por tomar en cuenta normas completamente ajenas al caso, pasar por alto las que lo regían o, a pesar de acertarse en la selección, terminar reconociéndoles implicaciones que no tienen. 3.

Ya en la segunda causal por la vía indirecta, además de invocar el precepto material que es objeto de afrenta, es necesario precisar si el vicio deriva de un error de derecho al desatender una norma probatoria, en cuyo caso debe citarla y justificar puntualmente dónde radica la infracción; o es el resultado de yerros de facto en la apreciación del libelo, la Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 32 respuesta al mismo o algún medio de convicción, singularizando de manera diáfana y exacta en qué consiste la equivocación manifiesta y trascendente del sentenciador.

En tal sentido, en el CSJ AC300-2023 la Corte enfatizó que, en el ámbito de la casación, (…) debe concretarse si la afrenta es en forma directa o indirecta, esta última en cualquiera de sus dos manifestaciones ya por incursión en errores de hecho ora de derecho, y en qué consiste la misma de acuerdo con las especificidades que las distinguen, ya que como se dijo en CSJ AC8738-2016 «no basta con invocar las disposiciones a las que se hace referencia, sino que es preciso que el recurrente ponga de presente la manera como el sentenciador las transgredió» (CJS AC3415-2018, AC1804-2020 y AC1585- 2022). 4.

La demanda de casación no cumple las exigencias formales para ser admitida, pues todos los cargos exhiben falencias de técnica insuperables, así: a). El inicial, montado en la causal primera, incurre en desenfoque porque sindica al Tribunal de desconocer que el agente puede ser distribuidor del empresario y dice, además, que producto de ese desacierto desestimó la agencia comercial a pesar de haberse configurado plenamente, sin advertir que dicha colegiatura partió de la base de que es viable que esa modalidad negocial confluya con otros esquemas afines, pero que, en todo caso, es imprescindible acreditar sus elementos esenciales.

La crítica no confronta la tesis central del ad quem, sino que la ignora, pues pasa por alto que el sentenciador de segunda instancia fue enfático en decir que la distribución y Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 33 la agencia comercial no son incompatibles al punto que pueden coexistir dado que, según explicó, hay eventos en los cuales «para el cabal cumplimiento de su misión» resulta necesario «que el delegado [agente] venda los bienes del empresario en ejercicio de un mandato, pues al fin y al cabo constituye una manifestación del fenómeno de explotación mediante el que se procura sacar utilidad de un negocio o industria».

Sobre esa base argumentativa estableció que «lo que definitivamente no resulta admisible en el escenario propuesto, por desdibujar la figura principal, es que adquiera del productor esos bienes y los revenda en pos de su ganancia, porque en tal caso no está actuando por cuenta ajena sino, todo lo contrario, propia». Finalmente, concluyó que «…en el convenio de distribución, el empresario puede inmiscuirse en aspectos de publicidad o mercadeo, y fijación de precios, además asume los riesgos de la comercialización» y que, en todo caso, «no debe perderse de vista que la comercialización de servicios de postventa no es exclusiva de una agencia comercial».

Ello significa que la casacionista no enfoca su crítica a desvirtuar puntualmente esos razonamientos jurídicos, a pesar de que fueron pieza clave en la construcción del silogismo fustigado, sino que se desvía en múltiples disquisiciones sobre aspectos que distan ampliamente de la tesis central sobre la que está fundamentado el veredicto confutado.

Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 34 Es así como plantea que el Tribunal desconoció que el agente puede ser distribuidor del empresario agenciado, ya que ambas instituciones no son excluyentes y son susceptibles de coexistir, sin advertir que la sentencia hizo precisamente esa claridad cuando admitió la posibilidad de que entre las partes se establezca al mismo tiempo una relación de agencia comercial y una de distribución, sin que esa realidad desdibuje o impida el surgimiento de la primera de esas instituciones.

Además, acusa al ad quem de inaplicar las normas que regulan el derecho de retención en el ámbito de la agencia comercial, sin tener en cuenta de que el análisis de esas disposiciones solamente cobraba relevancia si se demostraba la existencia de ese contrato. Luego, al no aparecer configurado, ello hacía inane el análisis de las pautas jurídicas por las que aboga la casacionista.

En estricto sentido, la censura tenía que enfocarse a desvirtuar el argumento jurídico del Tribunal de que no hubo agencia comercial y que la relación contractual fue exclusivamente un negocio de distribución, sin que al respecto haya atinado en el planteamiento de la acusación. Sobre este importante aspecto, en el CSJ AC2659-2023 la Sala reiteró que [l]a labor de los recurrentes, en palabras de esta Corporación, “(…) reclama que su crítica guarde adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 35 sentencia, habida cuenta que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el recurrente y no los que objetivamente constituyen fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico por desenfoque (CSJ.

Civil. Auto de 25 de febrero de 2013, expediente 00228, reiterando sentencia de 19 de diciembre de 2005, radicación 7864, CSJ AC7729-2017, AC2394-2020 y AC6075-2021). Desde esa perspectiva, se vislumbra no identificado ni confrontado el epicentro argumentativo del fallo de segunda instancia y, por consiguiente, la crítica resulta inane al fin propuesto, debiendo ser inadmitida. b).

El segundo, también edificado sobre la causal primera de casación, corre igual suerte que el anterior, ya que acusa al Tribunal de omitir diversas disposiciones legales referidas al deber que tienen los jueces de escudriñar el proceder de las partes frente a una relación negocial a fin de extraer la verdadera finalidad común y convergente, según el contenido sustancial, la utilidad práctica y la función económica del pacto.

También denuncia la infracción de las reglas sobre la mora al haber reconocido la cláusula penal que reclamó Comcel S.A. No obstante, es confuso e impreciso porque desde el umbral entiende que el Tribunal incumplió las pautas hermenéuticas que le permiten desentrañar la realidad del contrato con independencia de lo que las partes hayan acordado, pero luego aduce que prevalece su voluntad y que esta se impone sobre la literalidad, lo cual impide comprender cuál habría sido el desafuero del juzgador dado que se atuvo a lo que, según extrajo de la realidad procesal, Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 36 constituyó el designio común de Multinegocios y de Comcel S.A. al configurar y ejecutar el acuerdo de voluntades en torno al cual giró la controversia sometida a componenda.

También pasa por alto que el Tribunal dejó sentado que la realidad acreditada mostraba claramente que los extremos estuvieron de acuerdo en excluir la agencia comercial, tanto así que, según precisó, en diversas cláusulas del contrato dejaron expresamente sentado ese designio común y que, por lo tanto, concluir cosa diversa sería tanto como abandonar o contrariar esa voluntad bilateral.

Esa obscuridad también se observa respecto del argumento con el que se pretende hacer ver error jurídico en el reconocimiento de la cláusula penal, toda vez que la crítica aduce que esa sanción contractual resulta improcedente cuando ambas partes incumplen, sin explicar por qué esa conclusión se imponía en la solución de la pendencia si es que el Tribunal estableció que Multinegocios fue quien quebrantó sus débitos al haber retenido dineros de Comcel S.A., a pesar de estar ello expresamente prohibido en el clausulado del contrato que las unió. En su afán por desvirtuar las conclusiones del ad quem, el embiste se sitúa en el plano estrictamente jurídico; sin embargo, en su desarrollo se explaya en cuestiones que atañen al error de hecho.

Recrimina al fallador por no haber interpretado el contrato, ya que, según afirma, de lo contrario habría extraído, más allá de su tenor literal, la realidad material; es decir, el designio perseguido por las partes al Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 37 determinar su naturaleza y al proceder durante la fase de ejecución. Esto revela hibridismo de causales, dado que este planteamiento involucra cuestiones relacionadas con la ponderación objetiva de la prueba, mezcolanza que resulta intolerable por contrariar los principios de independencia y autonomía que distinguen a cada una de las causales de casación. Al respecto, en el CSJ AC1611-2022 la Sala enfatizó que al invocarse la causal primera de casación el debate, (…) debe confinarse a aspectos eminentemente jurídicos, relativos a la norma sustancial que gobierna (o debió regir) el caso y su correcta hermenéutica, sin adentrarse en la revisión de los hechos, los cuales resultan incuestionables por esta vía; en otras palabras, el ataque debe hacerse con ‘abstracción de los elementos fácticos y probatorios debatidos en el proceso y con sujeción a lo que el Tribunal en este campo concluyó, centrándose el censor en demostrar en el plano estrictamente jurídico la aplicación indebida, la falta de aplicación o la interpretación errónea de normas sustanciales (CSJ, AC2886, 9 may. 2017, rad. n.° 2003- 00103-01)’, so pena de incurrir en hibridismo, que como ya se señaló se encuentra proscrito para el remedio extraordinario (CSJ AC3947-2019.

Reiterado en AC3017-2020 - Subrayas fuera del original). Ese panorama conspira contra la bienandanza del cargo que, por consiguiente, será inadmitido. c). El tercero, que también intenta demostrar la infracción recta de la ley material, es desenfocado porque acusa al Tribunal de soslayar que los contratos son lo que emerge de la realidad y no lo que las partes pactan por escrito.

Además, sostiene que Multinegocios solo podía reclamarle a Comcel S.A. en el ámbito de la agencia comercial Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 38 al terminar de ejecutar el acuerdo, no antes. Sin embargo, inadvierte que, desde el pórtico, el ad quem expuso las razones en las cuales se basó para concluir que se trató de un acuerdo de distribución, ya que la realidad acreditada muestra ese contexto negocial y no otro.

Estos razonamientos no son confrontados, pues el ataque plantea de forma general otros tantos aspectos aislados, lo que pone de relieve, una vez más, la asimetría entre la crítica casacional y la tesis del sentenciador acusado. El devaneo argumentativo de la recurrente es de tal magnitud que no presenta ninguna razón persuasiva para justificar su tesis de que Multinegocios de Colombia S.A. solo podía reclamarle a Comcel S.A. una vez terminado el contrato.

Este argumento, desprovisto de una explicación contundente que lo desarrolle, resulta etéreo y carece de plausibilidad, además de estar vacío de soporte legal o jurisprudencial. Asimismo, olvida que, aun de haberse tratado de una agencia comercial, esta habría producido efectos desde el comienzo. Por lo tanto, el desconocimiento - total o parcial- de alguno de esos efectos habría constituido incumplimiento contractual que podría ser invocado por la afectada, incluso durante la vigencia del vínculo negocial.

Recuérdese que, en el ámbito contractual, el acuerdo válido es ley para las partes (art. 1602 CC y 870 CCo) y, por lo tanto, genera efectos vinculantes y coercibles para ellas. De este modo, ante la desatención total o parcial de alguna obligación, o incluso ante su satisfacción tardía o imperfecta, la afectada puede forzar el cumplimiento si así lo desea o Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 39 solicitar la anulación del pacto, es decir, su resolución o terminación, según corresponda, y en cualquier caso, con indemnización de perjuicios.

Precisamente, en la CSJ SC1962-2022, al referirse al artículo 1602 del Código Civil, la Sala explicó que: Esa norma determina la fuerza vinculante, obligatoria y coercible del acuerdo de voluntades, al advertir que si a él se llega de forma válida «no podrá ser derogado sino por causas legales o por mutuo consentimiento», lo que significa que ninguno de los contratantes puede separarse -total o parcialmente- del programa obligacional, so pena de infringir sus compromisos; en cuyo caso, la otra parte, que sí satisfizo o estuvo dispuesta a atender los suyos en la forma y tiempo debido, tiene a su disposición diversos remedios contractuales de carácter jurídico, ya que puede exigir la realización de lo pactado u optar por su extinción mediante la resolución o la terminación (arts. 1546 C.C. y 870 C. de Co.) según proceda, y reclamar, asimismo, la reparación del demérito sufrido.

El anterior contexto muestra que el ataque casacional es inidóneo y, en consecuencia, debe correr la misma suerte que los anteriores. d). El cuarto, que alega el quebranto indirecto de la ley sustancial, es incompleto, ya que transcribe el contenido de diversos medios de prueba incorporados al expediente y sostiene que el Tribunal omitió la mayoría de ellos, además de alterar otros tantos, sin confrontar de forma precisa y clara todos los puntales que respaldan la sentencia criticada en ese plano de verificación factual.

No exhibe razones precisas para desvirtuar las conclusiones del Tribunal respecto del contenido mismo del contrato ajustado entre las partes, específicamente en Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 40 relación con su decisión de excluir expresamente las normas de la agencia comercial y que ello hizo parte de su libertad negocial para regular válidamente sus intereses.

A pesar de que ese hallazgo fue clave en la construcción del silogismo judicial y, ante todo, sirvió de brújula para establecer la naturaleza jurídica del negocio en pugna, no se argumenta adecuadamente en su contra. Con abstracción de esa tesis del Tribunal, el embiste se distrae en múltiples y variadas disquisiciones fácticas, extraídas de diversos medios de prueba que se utilizan para construir la tesis por la que aboga la recurrente.

Todo ello en su intento por demostrar que Multinegocios actuó siempre por cuenta y riesgo de Comcel S.A. y que lo hizo en virtud de una agencia comercial. La mencionada deficiencia técnica es insuperable, ya que el ad quem analizó los documentos que forman parte del contrato de 23 de septiembre de 2010, incluidas sus modificaciones. Como resultado de ese escrutinio, otorgó relevancia a ciertos apartes del clausulado negocial y llegó a la conclusión de que las partes no quisieron concertar una agencia comercial, pues la excluyeron expresamente en varias estipulaciones, las cuales fueron además consentidas por Multinegocios.

Esto, según explicó, ocurrió independientemente de que su contenido y alcance hubieran sido predispuestos por Comcel S.A. Agregó que la destinataria no estaba obligada a adherirse a ellas, pero las aceptó porque también buscaba obtener lucro económico a Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 41 partir de las actividades que asumió realizar en virtud de esa relación bilateral.

Tal panorama debilita la acusación, ya que, incluso si el Tribunal hubiera incurrido en los múltiples yerros de apreciación probatoria atribuidos, las premisas que construyó a partir de la referida documental, específicamente, lo relacionado con que las partes acordaron excluir la agencia comercial y que Multinegocios aceptó esto, no fueron socavadas con la argumentación explayada por la casacionista.

Por lo tanto, le seguirían prestando apoyo a la sentencia, especialmente si se considera que, mediante esas deducciones, el panel decisor constató que se trató de un acuerdo de distribución, lo cual refleja el verdadero querer de los involucrados al concertar sus términos y también la manera en que se comportaron durante su ejecución. La crítica tampoco desvirtúa la inferencia lógico- deductiva del Tribunal, según la cual Multinegocios de Colombia S.A. no llevó a cabo de manera exclusiva, ni por cuenta de Comcel S.A., las labores de comercialización y recaudo que fundamentan su alegación de agencia comercial.

Este razonamiento pasó desapercibido para la censora, quien no presentó ninguna crítica puntual y certera para refutarlo, lo que reafirma la incompletitud de la acusación. Esas debilidades técnicas son relevantes porque, incluso si se aceptaran las múltiples críticas de la casacionista, los fundamentos de la sentencia que no fueron Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 42 desvirtuados, y que constituyeron una pieza clave en su construcción argumentativa, permanecerían intactos y seguirían respaldando la decisión. Como se reiteró en el CSJ AC429-2024, [u]no de los requisitos de la demanda, contemplado expresamente en el numeral 2º del referido artículo 344, es el de la formulación de la acusación en forma “completa”, esto es, que la respectiva censura contenga un reproche de todos los fundamentos esenciales que sirvieron al Tribunal para adoptar la determinación impugnada, porque como es natural, con uno ellos que se mantenga en pie, ningún sentido tendría la tramitación y decisión de un recurso que, al final, no sería útil para quebrar la decisión confutada, porque desprovistos de censura ciertos o algunos argumentos basilares, la presunción de legalidad que les asiste se mantiene y dejan a flote la resolución dictada por el Tribunal (CSJ AC2229-2020 y AC1561-2022).

De igual manera, la censora señala errores en la ponderación de las actas de transacción, conciliación y compensación de deudas que reflejan los acuerdos alcanzados por las partes. Argumenta que el Tribunal inadvirtió que su contenido no corresponde con la naturaleza que las suscriptoras les atribuyeron a esos soportes, los cuales, según ella, no son más que finiquitos de cuentas.

Sin embargo, omite la tesis del ad quem, que sostiene que en esos documentos las contratantes expresamente renunciaron a promover futuras acciones judiciales que pudieran derivarse del contrato de distribución ajustado entre ellas. Por lo mismo, el Tribunal dejó establecido, en el campo de los hechos, que no hay forma de inferir que Multinegocios fue privada de la posibilidad de discutir los términos del Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 43 contrato o que su representante legal fue coaccionado para aceptarlo tal como habría sido propuesto por Comcel S.A. De hecho, dicho directivo negó «un suceso de esa naturaleza» y, además, expresó que «resulta paradójico que, durante un periodo considerable, la actora permaneciera subyugada a condiciones contractuales que no le favorecían, cuando lo razonable en esa situación era que lo finalizara mucho antes de la fecha en que lo hizo».

La recurrente no plantea un reparo puntual y concluyente capaz de minar esas deducciones ni de hacer ver que son contraevidentes, lo que revela la incompletitud del embiste. Se concluye, en vista de tal parquedad, que la recurrente no confrontó ni desvirtúo todas las bases de la decisión impugnada, pues dejó intactas algunas de sus premisas fundamentales.

Por lo tanto, el planteamiento resulta fútil, ya que, incluso si se aceptara, los aspectos no desvirtuados le seguirían prestando apoyo a dicho veredicto y lo mantendrían en pie. e). El quinto cargo, que denuncia error de derecho, también es incompleto, ya que alega que el Tribunal omitió el deber de valorar las pruebas en conjunto y de conformidad con la sana crítica.

Sin embargo, en su desarrollo se limita a transcribir, in extenso, fragmentos de algunos medios de prueba con el fin de justificar la presencia de todos los elementos esenciales de la agencia comercial, a espaldas de las deducciones también probatorias que el Tribunal realizó y que fueron fundamentales para descartar la existencia de ese esquema negocial.

No confronta estas deducciones de Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 44 manera integral, sino de forma parcial y fragmentada, a pesar de que debía abordarlas y desmentirlas, ya que solo así podría demostrar los yerros de actividad denunciados en su apreciación. Específicamente, la censura omite importantes razonamientos de la sentencia del Tribunal, en particular, no aborda lo deducido respecto a la calificación jurídica que las partes hicieron expresamente al redactar el contrato y sus modificaciones.

Tampoco presenta una crítica puntual y precisa con la cual se demuestre que las conclusiones extraídas de los documentos que las implicadas tildaron de transacción y compensación de cuentas, y que reflejan el acuerdo extrajudicial alcanzado entre ellas, son contraevidentes. En lugar de ello, se limita a afirmar de manera genérica que el ad quem desfiguró esas piezas y que no las apreció en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica.

Esta carencia técnica es relevante, ya que el Tribunal les dio peso a esos documentos y se apoyó en ellos para afirmar que las partes zanjaron extrajudicialmente sus diferencias y que ese arreglo no alberga vicios que puedan afectar su eficacia. Por lo tanto, la censura debía exhibir un argumento con la virtualidad de demostrar que ese arreglo es ineficaz o carente de vinculatoriedad, lo que le permitiría, por consiguiente, desconocer, específicamente, lo estipulado respecto de la imposibilidad de blandir futuros reclamos económicos derivados del contrato de voz suscrito con Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 45 Comcel S.A. el 26 de septiembre de 2010, debido a la fuerza vinculante que emana de ese pacto convencional.

Es más, la construcción argumentativa del embate sugiere una comprensión específica de diversos medios de juicio, adaptada a la dirección que propone la casacionista, sin demostrar por qué ese entendimiento era el único posible. Esto era necesario para justificar y evidenciar el yerro de iure atribuido al Tribunal en relación con el parámetro de valoración conjunta previsto en la ley procesal civil.

El embiste tampoco aborda con perspicuidad la tesitura del Tribunal, que sostiene que tanto las estipulaciones del contrato como sus modificaciones son válidas en virtud del principio de autonomía de la voluntad. Tampoco explica por qué no se separó del contrato en su vigencia si consideró que Comcel S.A. había alterado unilateralmente las condiciones en aspectos relevantes, incluida la remuneración por las labores desplegadas por Multinegocios, si el mismo clausulado le permitía terminar el vínculo en cualquier tiempo, especialmente si consideraba que las modificaciones hechas por Comcel S.A. afectaban sustancialmente la ecuación económica y reducían sus utilidades.

Estas deficiencias, además de evidenciar la insuficiencia de la acusación ante su incompletitud, reafirman su inadmisibilidad. f). Ninguno de los cargos ofrece una argumentación clara y precisa que sea envolvente y esté dirigida a derrumbar todos los puntales de la sentencia del Tribunal. Los tres Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 46 primeros divagan en generalidades sobre lo que, según la recurrente, debió analizarse en el plano jurídico para verificar que se trató realmente de un negocio de agencia comercial, sin combatir las verdaderas premisas a partir de las cuales ese fallador descartó ese esquema contractual.

El cuarto, por su parte, se centra en lo que, desde su perspectiva, constituirían yerros de ponderación objetiva sobre algunas pruebas relevantes en la definición de la lid, sin señalar la contraevidencia denunciada. El quinto sugiere una apreciación aislada -pifia de iure- de los medios de convicción, sin desvirtuar todas las premisas que sustentan el silogismo judicial confrontado.

Por lo tanto, las acusaciones se asemejen a un alegato de instancia y son insuficientes para poner al descubierto que las conclusiones del ad quem fueron desfasadas. En ese sentido, carecen de la fortaleza técnica requerida para su admisibilidad y, en consecuencia, no se percibe que tengan la virtualidad de socavar la providencia refutada.

Esta precisión resulta fundamental, ya que la sentencia del ad quem llega a la Corte respaldada por una doble presunción de legalidad y acierto, lo que impone al recurrente la carga de demostrar que dicho sentenciador se estrelló violentamente contra la lógica y que, como resultado de ese desacierto, generó conclusiones diametralmente opuestas a las que imponía la norma jurídica llamada a resolver la controversia.

Esto es especialmente relevante cuando la crítica se sitúa en el ámbito de la causal primera de casación; por otro lado, si el embate se ubica en la causal segunda, se debe evidenciar que dicho fallador valoró indebidamente la Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 47 evidencia física. Sin embargo, como nada de esto se presenta en la sustentación de los cinco embistes, este panorama reafirma su inadmisibilidad.

Frente a ello, en el CSJ AC3632-2024 se reiteró que, (…) esta vía no sirve para provocar una lectura de la prueba en sentido opuesto a la del ad quem, sino para hacer ver yerros palmarios y trascendentes en que aquél haya incurrido al fundamentar la decisión pugnada, toda vez que no se trata de una instancia adicional, sino de un medio de control de legalidad del veredicto fustigado, lo que exige que la labor del recurrente apunte a colmar ese específico objetivo antes que a ensayar una propuesta alterna sobre los ingredientes fácticos o demostrativos que sustentan sus premisas, porque tal variable, por más refinada y persuasiva que sea, se sale del ámbito de la casación (AC4243- 2021, AC1585-2022 y AC4787-2022).

Igualmente, en el CSJ AC3633-2024 se explicó que en casación no es admisible el cargo que se limita a presentar «un nuevo criterio de apreciación de las pruebas, o unas conclusiones diferentes de las que obtuvo el juzgador, pues el recurso aludido no constituye una tercera instancia, al punto que la Sala, en estrictez, no es juez del asunto litigioso, sino de la legalidad del fallo que le puso fin al conflicto» (AC7068- 2021 y AC2657-2023). 5.

Como ninguno de los planteamientos se ciñe a las formalidades de rigor, resulta inviable aceptarlos. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, Radicación n.° 11001-31-03-023-2018-00767-01 48 RESUELVE Primero: Declarar inadmisible la demanda presentada por Multinegocios de Colombia Ltda., para sustentar el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de 15 de marzo de 2024, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el asunto de la referencia. Segundo: Tómense las anotaciones pertinentes, por secretaria, y envíese copia de la presente providencia al Tribunal de origen.

Notifíquese, FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA Presidente de Sala HILDA GONZÁLEZ NEIRA (Ausencia justificada) MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Firmado electrónicamente por: Fernando Augusto Jiménez Valderrama Presidente de la Sala Hilda González Neira Magistrada No firma ausencia justificada Martha Patricia Guzmán Álvarez Magistrada Octavio Augusto Tejeiro Duque Magistrado Francisco Ternera Barrios Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: A45C195193806FA4318B65F59C71460CA2AC539AF11166AA329DFCAB20D9F664 Documento generado en 2024-11-15