14 JOSÉ HELVERT RAMOS NOCUA CONJUEZ PONENTE AC1420-2020 Radicación N. 11001-02-03-000-2019-03058-00 (Aprobado en sesión de nueve (9) de julio de dos mil veinte 2020) Bogotá D. C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020). Procede la Sala de Casación Civil a decidir sobre los impedimentos manifestados por varios magistrados de la Sala para avocar el conocimiento del recurso extraordinario de revisión interpuesto por las sociedades Angelcom S.A.S., SAR: sistemas asesorías y redes S. A., contra la sentencia del 7 de julio de 2016 proferida por la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso verbal 110013 19900120135493309.

ANTECEDENTES La entidad Recaudo Bogotá S.A.S. demandó a Angelcom S. A., a SAR S.A. y al Consorcio UT Fase II, con el objeto de que se declarara que estos adelantaron actos de competencia desleal que le generaron descrédito, desorganización, inducción a la ruptura comercial, engaño, violación de la ley, y un boicot (mala fe comercial). Dentro del término de traslado Angelcom S.A.S., se opuso y, en su defensa alegó “uso ilegítimo del demandante de la acción de competencia desleal.

Utilización de la acción de competencia desleal con fines desleales, dudosos”. Y que la actora Recaudo Bogotá S.A.S., “incumplió sus obligaciones de integración y coexistencia con los concesionarios de recaudo de las Fases I y II por la utilización de una tarjeta incompatible” Decisión de instancias En el trámite de primera instancia, la Superintendencia de Industria y Comercio declaró, entre otras, que las demandadas incurrieron en violación al principio de buena fe comercial contemplado en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996” Ante los recursos de apelación de ambas partes, el Tribunal Superior de Bogotá D. C., mediante la sentencia del 7 de julio de 2016 “modificó la providencia apelada” para declarar que las demandadas incurrieron en conducta desleal por contrariar los usos honestos en materia industrial, en la forma contemplada en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996.

En lo demás, confirmó la sentencia del ad quo. Para ello, dijo que “Angelcom S.A., incurrió en comportamiento reticente, evasivo y renuente a permitir la ejecución del protocolo de integración establecido por el administrador del sistema, al callar sobre hechos relevantes, como la titularidad de las licencias que ostentaba su proveedor SAR, y a decidir comunicarse únicamente con Transmilenio”.

También, el ad quem juzgó que SAR S.A. “contribuyó y prolongó el actuar desleal de Angelcom S.A. Recurso de Casación Contra la referida sentencia de segunda instancia, se interpuso recurso de casación, en cuya demanda se propusieron cinco cargos, de los cuales, en los cuatros primeros, se alegó violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, y en el quinto se afirmó que la sentencia no estuvo en consonancia con las excepciones.

No obstante, mediante la providencia del 4 de diciembre de 2019, la Sala de Casación Civil, declaró inadmisible la demanda de casación y, en consecuencia, el proceso quedó concluido con fuerza de cosa juzgada. Recurso de Revisión Por último, las sociedades Angelcom S.A.S., y SAR: sistemas asesorías y redes S. A., interpusieron ante la Sala de Casación Civil, recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 7 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso verbal 110013 19900120135493309.

Impedimentos Los Magistrados de la Sala de Casación Civil doctores Ariel Salazar Ramírez (fl 42) Álvaro Fernando García Restrepo (fl 89), Luis Armando Tolosa Villabona (fl 66), Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo (fl 91) y Luis Alonso Rico Puerta (fl 93), se declararon impedidos para conocer del enunciado recurso de revisión, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber conocido del recurso extraordinario de Casación que se interpuso contra la sentencia del 7 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso verbal 110013 19900120135493309.

Por su parte, el magistrado doctor Octavio Augusto Tejeiro Duque puso de presente (fl 44) que en él no recae causal de impedimento para conocer del recurso de revisión en alusión. CONSIDERACIONES Los impedimentos, en cuya virtud, los jueces deben abstenerse de conocer de un proceso, o, actuación judicial, se hallan consagrados en el ordenamiento jurídico con el objeto de garantizar el ejercicio imparcial de la función jurisdiccional, lo cual, se cimienta fundamentalmente en el principio de igualdad.

(Sentencia C-573 del 14 de octubre de 1998). La imparcialidad, según la jurisprudencia, envuelve una doble dimensión, así: “(i) subjetiva, esto es, relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate (…); y (ii)  una dimensión objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto.

(Sentencia C-496 del 14 de septiembre de 2016, expediente D-2028; concordante con las sentencias T-305 del 08 de mayo de 2017, expediente T-5.929.519; SCC, 24 de junio de 2009, Rad. 1100102030002008-01847-00). Igualmente, es entendimiento de la jurisprudencia que el carácter taxativo de los impedimentos en el ordenamiento jurídico obedece al fin de evitar que se conviertan en limitación de acceso a la administración de justicia. (Sentencias C-881 de 2011;

CSJ, SCC-19 de enero de 2012, Rad. 00083). En tal taxatividad, se encuentra el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, el cual señala que es causal impedimento “ Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

El numeral 1, al que se hace la remisión, alude a los parientes del juez dentro del “cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad”. Ha sido criterio de la Sala de Casación Civil que habiendo ella conocido de un recurso de casación, no está incursa en tal causal de impedimento para asumir el conocimiento del recurso de revisión que luego se interponga en cuanto al asunto que fue objeto de consideración en aquel recurso; ello, siempre que las razones invocadas en cuanto a esa revisión sean diferentes a las tomadas en cuenta para juzgar tal casación. “En la casación, por regla general, se discuten pruebas inmanentes, presentes al interior del juicio; mientras que en la revisión la controversia discurre sobre problemas trascendentes, esto es, muchas veces al margen del litigio primigenio, halladas con frecuencia por fuera del proceso y que no fueron objeto del raciocinio judicial en el otro recurso” (Sentencia SCC del 18 de diciembre de 2013, Rad. 11001-02-03-000-2010-01284-00, ratificada en AC2027-2018 de 23 de mayo de 2018, Rad, 11001-02-03-000-2018-01058-00).

Además, porque, por la manera en que está regulada la competencia en la jurisdicción ordinaria, las instancias de los procesos no están asignadas a la Sala de Casación Civil (salvo, por ejemplo, cuando se trate de un estado extranjero o un agente diplomático acreditado ante el Gobierno de la República). Es decir que, cuando la Sala asume el conocimiento de tales recursos, no ha conocido de instancia anterior.

(Sentencia SCC, 11 de diciembre de 2006, Rad. 1100102030002006-01638-00. Sin embargo, también es entendimiento de la Sala de Casación Civil que ésta puede resultar incursa en la aludida causal de impedimento para asumir el conocimiento del recurso de revisión sobre el asunto a cuyo respecto ha decidido en casación. Esto ocurre cuando exista conexidad entre lo tratado en el recurso de casación y lo que deba tratarse en el de revisión. Es decir, que emerja conexidad, coincidencia, dependencia o relación de causalidad entre los motivos que se expusieron en la providencia anterior y la materia que ha de ser objeto de la impugnación. En otras palabras, que exista una “ marcada coincidencia entre la naturaleza del debate y el nuevo escrutinio a que sería sometido en ejercicio del mismo” (Sentencia SCC del 23 de abril de 2014, Rad. 11001-02-03-000-2012-02110-00, concordante con las sentencias SCC del 30 septiembre de 2016, Rad. 11001-02-03-000-2016-00894-00;

ATC877-2019 del 11de junio de 2019, Rad.11001-02-03-000-2018-02065-00). “ …si con anterioridad el funcionario judicial, en instancia o en el trámite de un recurso extraordinario, ha conceptuado explícitamente o efectuado un pronunciamiento sobre cuestiones que también se involucran en el recurso de revisión, es natural que, dada su condición humana, se sienta inclinado por defender las tesis que sobre el particular expuso en esa ocasión. En este evento, como es apenas de verse, su neutralidad estaría en duda, lo cual por sí dejaría en entredicho el derecho de los justiciables a que sus diferencias se compongan de manera imparcial, objetiva y autónoma…” (Sentencia SCC, del 27 de octubre de 2006, Rad. 2003-00159; concordante con las sentencias SCC del 06 de julio de 2010, Rad. 11001-0203-000-2009-00974-00;

SCC del11 de diciembre de 2006, Rad. 1100102030002006-01638-00). Arribando al asunto concreto, se encuentra que los magistrados de la Sala de Casación Civil conocieron del recurso de casación interpuesto dentro del radicado 11001-31-99-001-2013-54933-01 y que, en tal sentido, profirieron la providencia del 23 de agosto de 2019, por la cual declararon “inadmisible la de demanda presentada para sustentar la impugnación extraordinaria…” quedando finalizado el trámite de casación con esa providencia. En tal orden de ideas, interesa saber cuáles fueron las razones por las que se inadmitió la demanda de casación para determinar, de esa forma, si ellas tienen o no alguna conexidad con las razones invocadas en el recurso de revisión interpuesto por Angelcom S. A., y SAR: Sistema Asesorías y Redes S.A. Veamos las razones en cuanto a la casación. En cuanto al primer cargo, se decidió que el mismo no fue formulado en debida forma, lo cual, se hizo con fundamento las siguientes razones: a. Dijo la Corte que la circunstancia de que el recurrente en casación hubiera afirmado que “entregó información a Transmilenio en diciembre de 2011, diciembre de 22012, y febrero, marzo y abril de 2013”, con ella “No confrontó, sin embargo, las deducciones que el juzgador extrajo de las comunicaciones cruzadas desde el 9 de noviembre de 2011, hasta el 12 de abril de 2013, a partir de las cuales, afirmó (se refiere a lo dicho por el Tribunal) que no era cierto que se hubiera entregado toda la información, pues Transmilenio expresó, necesitar completarla, y la que suministró solo tuvo como fin lograr la integración con una tarjeta compatible con Mifare ” Y por tal razón, continua la Corte “ no se demostró que las conclusiones del fallador fueran producto de una valoración manifiestamente errónea ”. b. Siguiendo con la lista de aspectos del cargo, argumentó la Sala de Casación que las afirmaciones del recurrente en casación consistentes en que “la precitada información requería de una serie de momentos y gestiones específicas y documentos contractuales como lo es una solución de integración aprobada e ingeniería de detalla… lo que nunca fue suministrado…”; o “…que entregó el software de autenticación de los módulos SAM (…); o que su contraparte “no dio a conocer la tecnología que emplearía, por lo que era absurdo … el pedimento del valor de las licencias” no estuvieron dirigidas a “cuestionar los pilares de la decisión, ni a señalar el error evidente de apreciación…” Ello, porque “No atacó las razones del ad quem relativas a la omisión de información por partes de las demandadas” ni “el hecho de que su entrega solo se logró gracias a una medida cautelar decretara por la Superintendencia de Industria y Comercio; o la afirmación del ad quem, según la cual, durante largo tiempo Angelcom se mantuvo en silencio respecto a la titularidad de las licencias requeridas…” Tampoco “señaló en dónde radicó el yerro de apreciación …” cuando el Tribunal consideró “que la entrega gratuita de las licencias de uso hasta la 20 de diciembre de 2015, no desvirtuaba el proceder desleal…”. c. Y para finalizar con la referencia al primer cargo, hizo ver la Corte que las afirmaciones, en cuya virtud “la demandante incumplió el contrato que suscribió para ser recaudadora del sistema, el que contenía obligaciones de resultado, o que las demandadas no tenían ninguna obligación contractual relativa al proceso de integración” nada tenían que ver con lo argumentado por Tribunal cuando este dijo que “lo que interesaba al proceso era determinar si las citadas trasgredieron la prohibición de no realizar actos que infrinjan el principio de buena fe comercial, vayan en contra de las costumbres mercantiles sanas, o estén en oposición a los usos honestos…” y que, por lo mismo, los argumentos del Tribunal “no fueron confrontados a la luz del linaje del yerro invocado”.

En cuanto al segundo cargo. Sostuvo la Corte que la afirmación del recurrente consistente en que “ El tribunal se equivocó al no aplicar la presunción de buena fe comercial y que las pruebas que no se valoraron indican que el comportamiento de las demandadas fue adecuado y honesto en cuanto a la información requerida” no implicaba que con ella se hubiera observado “ el mandato contenido en el inciso del literal a) del numeral 1º del artículo 344 del Código General del Proceso” porque, en cuanto al error de hecho manifiesto, alegado por el censor, no se indicó “en qué consiste y cuales son en concreto las pruebas sobre las que recae (…).

Además, la acusación no confrontó las razones que sirvieron de sustento a la sentencia… ”. En cuanto a los cargos tercero y cuarto. Ante la afirmación del recurrente en casación, según la cual, “el ad quem infringió indirectamente los artículos 164 y 176 del Código General del Proceso, por error de hecho en la apreciación de las pruebas…” la Corte señaló que tales cargos no están planteados en debida forma porque “no se indicó cual era la norma sustancial violada (…) y que los referidos artículos “no tienen naturaleza sustancial …”.

Tampoco “en tales acusaciones se preciso con claridad sobre cuáles pruebas en específico fue que recayó el error, ni se confrontaron las bases de la sentencia ”. En cuanto al cargo 5. Frente a las afirmaciones del Censor referidas a que la sentencia del ad quem no fue “ consonante con las excepciones propuestas por las sociedades demandas” por cuanto la excepción formulada estaba dirigida a señalar que “no era del resorte de la Superintendencia la Industria y Comercio, habida cuenta que lo discutido es un tema de naturaleza esencialmente contractual, por tal motivo, no había forma de inmiscuir ahí temas de competencia desleal (…) que la actora desde el inicio, incurrió en errores e incumplimientos contractuales ” y que no obstante, “ El tribunal estimó que tal defensa no estaba acorde con el fondo del asunto y la descartó …”, la Sala de Casación Civil argumentó que en el cargo, el recurrente en casación no “ cotejó, de forma concreta, lo resuelto por el juzgador, lo pedido en la demanda y el contenido de su excepción…”; y que el reproche hecho por el censor al criterio jurídico del ad quem “ resulta extraño a la causal invocada” y que por ello, el cargo no fue formulado en debida forma y que, además, tampoco concurrieron los presupuestos establecidos en el inciso final del artículo 336 del Código General del Proceso, ni los referidos a los fines de unificación de la jurisprudencia. En cuanto al recurso de revisión interpuesto.

Se formuló contra la sentencia del 7 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, con fundamento en la causal primera del artículo 355 del Código General del Proceso, en atención a que aparecieron tres pruebas documentales que no fueron allegadas al proceso en el que se profirió dicha sentencia, así: 1.

Acta de liquidación final del contrato de concesión sin número de 2000 celebrado entre Transmilenio S.A. y Angelcom S.A. hoy Angelcom S.A.S., de fecha 14 de diciembre de 2017. Sobre tal prueba se dijo que “No fue posible presentar esta prueba en el momento procesal oportuno por cuanto no se había decantado por el Ente Gestor del contrato de concesión (Transmilenio S.A.) la realidad de la ejecución contractual en ese punto, que no es otra que el cumplimiento estricto de parte de las sociedades recurrentes en la entrega de la información que fue requerida a través de dicho ente por la sociedad Recaudo Bogotá” 2.

Acta de liquidación final del contrato de concesión 183 de 2003 celebrado entre Transmilenio S.A. y Unión Temporal fase II de fecha 14 de diciembre de 2017. El recurrente manifestó que tal prueba, se refiere a una situación que “no se podía conocer antes del año 2016, pues no se daban los presupuestos necesarios para conocer todos los aspectos de la ejecución contractual de la fase I y fase II; por tanto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial adoptó su decisión sin poder conocer la realidad y totalidad de la ejecución…” 3.

Oficio No. 2013EE4191 de fecha 15 de abril de 2013 firmado por el doctor Fernando Sanclemente Alzate, Gerente general de Transmilenio, dirigido a José Hernández Álvarez, representante legal de Recaudo Bogotá S.A.S. En el escrito de Revisión se dijo que “No se pudo presentar esta prueba documental pues se tuvo conocimiento de ella con posterioridad a la decisión judicial cuya revisión aquí se solicita ” Conclusiones.

Auscultadas las circunstancias con relación a las cuales la Sala de Casación Civil decretó inadmitir la demanda de casación y las circunstancias a cuyo respecto se interpuso el recurso de revisión, esta Sala encuentra que no existe conexidad alguna entre aquellas y estas, y que, por lo mismo, no resultan justificadas las declaratorias de impedimento puestas en consideración de esta Sala.

Ello, en primer lugar, porque los hechos invocados como fundamento de tal demanda de casación, son bien diferentes a los hechos expuestos como fundamento del recurso de revisión; pues, en los primeros 4 cargos de tal demanda se alegó como hechos, en cuanto a las pruebas allegadas al proceso, que el ad quem incurrió en “indebida apreciación”, “falta de aplicación”, “no valoración”, y “no apreciación de pruebas”.

En cambio, en el recurso de revisión, se alegó un hecho diferente, consistente en que después de haber finalizado dicho proceso, aparecieron nuevas pruebas que no pudieron ser incorporadas al mismo. Por otra parte, en la demanda de casación se alegó (cargo 5) que se incurrió en incongruencia porque la sentencia no estuvo en consonancia con las excepciones, en cambio, en el recurso de revisión, dada la taxatividad de sus causales, nada se podía alegar al respecto.

Y, en segundo lugar, porque los fundamentos de derecho con base en los cuales se inadmitió la demanda de casación son también distintos de los fundamentos jurídicos invocados en el recurso de revisión. Pues, en relación con aquella, la Corte decidió que en la formulación de los cargos no se cumplieron los numerales 2 y 3 del artículo 336 del Código General del Proceso, mientras que, en relación con el recurso de revisión, en su interposición se invocó el numeral 1º del artículo 355 de tal codificación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil integrada por conjueces, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. NO ACEPTAR los impedimentos declarados por los Honorables Magistrados doctores Luis Armando Tolosa Villabona, Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo y Luis Alonso Rico Puerta, para conocer del recurso de revisión en alusión.

SEGUNDO. Abstenerse de resolver sobre el impedimento manifestado por el Doctor Ariel Salazar Ramírez, debido a que, por haber finalizado su período constitucional, ha dejado de ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. En congruencia con ello, se declara que el Conjuez doctor Fernando Augusto Jiménez Valderrama queda relevado de su designación para reemplazar al doctor Ariel Salazar Ramírez.

TERCERO. En firme este proveído, para continuar con el trámite, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho de origen. JOSÉ HELVERT RAMOS NOCUA Conjuez Ponente Conjuez ANA ZENOBIA GIACOMETTE FERRER Conjuez PEDRO LAFONT PIANETA Conjuez 1