CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: Rafael Romero Sierra. Bogotá, dieciséis de abril de mil novecientos noventa y uno. (16/04/1991) Decídese el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 18 de agosto de 1988, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario que Álvaro Félix promovió contra Manuel María Hoyos Peña, Ana Praxedis Hoyos de Rodríguez y Amalia Hoyos Peña. I - Antecedentes 1.- La demanda que originó el proceso en cuestión la dirigió Álvaro Félix contra Ana Práxedis Hoyos de Rodríguez y Manuel María y Amalia Hoyos Peña, éstos en "su condición de herederos abintestato conocidos del doctor Jorge Enrique Hoyos Peña en calidad de hermanos carnales legítimos", con el propósito de que a él se le declarase hijo extra matrimonial del referido causante, y con derecho, por tanto, a sucederlo como legitimario y con exclusión de los demandados, quienes "habrán de entregar al demandante la herencia paterna que le corresponde y, de la que ellos se encuentran en posesión legal, junto con sus frutos". 2.- La causa para pedir, en esencia es como a continuación se resume: a.- Promediando el año 1939, Jorge Enrique Hoyos Peña y María Eva Félix, solteros a la sazón, se conocieron en Guatavita, lugar donde residían y se veían casi a diario, por lo que entablaron "relaciones de amistad que luego se convirtieron en amorosas", para, finalmente, y desde los primeros días del año 1940 sostener trato carnal. b.- Fruto de esas relaciones sexuales, las que se prolongaron hasta las postrimerías del año 1940, el aquí demandante nació en aquella localidad el 16 de febrero de 1941, bautizándose con el nombre de Álvaro Félix. c.- Desde tal alumbramiento y "hasta los años 1954 o 1955, el doctor Jorge Enrique Hoyos Peña vivió permanentemente en Guatavita lo mismo que el menor Álvaro Félix.

Durante este espacio de tiempo superior a diez años, en forma continua y pública, dio a Félix el trato de hijo suyo, así lo presentaba a sus deudos, amigos y relacionados y especialmente a sus parientes o hermanos que son los demandados. Le suministraba dineros para su alimentación, vestido y demás necesidades y así lo presentaba y trataba siempre".

Por todo ello, "una buena parte del vecindario urbano de Guatavita, amigos, relacionados y parientes, de la pareja Hoyos-Félix, lo tuvo como hijo de esta unión, y así es tenido hasta ahora. Ese especial trato o miramiento se lo han dado siempre, en forma constante hasta ahora, los demandados que le reconocen la calidad de sobrino". d.- Posteriormente, en el año 1955, Jorge Enrique se trasladó a Anolaima, donde ejerció durante dos años su profesión de odontólogo, y a "este municipio hacía llegar al menor Álvaro Félix como a su hijo, de entonces unos doce años de edad, para examinarle y cuidarle su dentadura, darle di ñero para subsistencia, y en esta localidad dormía en la misma habitación con él, le daba ante el vecindario, deudos, amigos y relacionados el trato de hijo por las atenciones que le brindaba y así era tenido éste como su hijo". e.- "Llegado Álvaro Félix a la pubertad, a la mayoría de edad y a su calidad de comerciante y transportador, siempre desde ese año de 1955 hasta el final del año de 1981 en que falleció su padre, lo visitaba, lo aten día, lo transportaba a Bogotá y lo regresaba, se daban el recíproco trato de padre e hijo y así se hacía fotografiar en su compañía y conocer por todo el conjunto de deudos, parientes, relacionados y el vecindario en general.

Le obsequió para una casa de habitación y para comprar un carro o automotor para transporte. Frecuentemente Álvaro Félix llevaba desde Guatavita carbón mineral a su padre, para las necesidades de la casa del mismo y su hacienda en Anolaima. Así, Álvaro Félix gozó del reconocimiento de hijo por el estado de posesión notoria a que dieron lugar los hechos y tratamiento deferidos por su padre". f.- Jorge Enrique Hoyos Peña falleció en Bogotá el 31 de octubre de 1981, siendo soltero.

Dejó como hermanos a Ana Práxedis, Manuel María y Amalia Hoyos Peña, todos, como él, hijos del matrimonio que contrajeron Helidoro Hoyos y Ana Segunda Peña, ambos fallecidos en los años 1948 y 1980, respectivamente. 3.- Los demandados respondieron el libelo incoativo del proceso con expresa oposición a las pretensiones. En lo que hace a los hechos, manifestaron no constarles en su gran mayoría y desconocieron los restantes. 4.- El 19 de abril de 1988 culminó la primera instancia mediante sentencia desestimativa que pronunció el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá, al que correspondió el conocimiento del asunto.

Apelada que fuera dicha decisión por el demandante, el Tribunal Superior de Bogotá la revocó y en su lugar profirió sentencia inhibitoria. 5.- Contra el fallo del ad-quem interpuso el demandante, como se dijo, recurso de casación, el que, tramitado legalmente, se apresta la Corte a decidir. II - La sentencia del Tribunal Tras el consabido recuento histórico del litigio, aplicándose ya a las motivaciones que habrán de sustentar su decisión, pone de presente el Tribunal la necesidad de inquirir primeramente por las condiciones que hacen válido el proferimiento de un fallo de mérito, cuales son los presupuestos procesales de demanda en forma, competencia del juez, capacidad para ser parte y capacidad para obrar procesalmente, anotando para el caso sub-lite lo siguiente: "En esta medida, encuentra esta Corporación que, en el presente caso, se está demandando a un conjunto de personas debidamente determinadas y supuestos herederos del presunto padre, indicándose en el libelo demandatorio la existencia del correspondiente proceso de sucesión. Sin embargo, se observa que dentro de las piezas procesales allegadas en su oportunidad, no se encuentra la prueba demostrativa de tal situación, la cual se debió anexar con la demanda.

"Efectivamente, no obra en el expediente constancia alguna del inició o culminación del proceso de sucesión de JORGE ENRIQUE HOYOS PEÑA, lo que hace presumir que tal proceso no se ha abierto, debiéndose demandar a HEREDEROS INDETERMINADOS y no individualizados como se hizo en el libelo que dio origen al proceso referenciado ut supra. Tal defecto en la demanda, impone la revocación del acto impugnado para en su lugar se declare inhibido para conocer de fondo, esta Corporación, ante la ausencia del presupuesto procesal de DEMANDA EN FORMA".

III - La demanda de casación Con estribo en la primera causal de casación, dos cargos se le han formulado a la sentencia de segundo grado, la misma que viene de recapitularse, los cuales se despacharán conjuntamente por las razones que en su momento se verán. Primer cargo Considérase que la sentencia impugnada vulnera, por falta de aplicación, los artículos 75 del Código de Procedimiento Civil, 6, 9 y 10 (inciso 3o.) de la ley 75 de 1968, 4 (numerales 4 y 6) y 21 (inciso 3o.) de la ley 45 de 1936, 6 de la ley 45 de 1945, 92, 403, 404, 1012, 1013, 1037 y 1048 del código civil; asimismo, y por aplicación indebida, el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil.

Así se sustenta: "El fallo censurado sostiene que al no anexar a la demanda copia del auto o providencia que inició el proceso de sucesión del doctor JORGE ENRIQUE HOYOS PEÑA, constituye un defecto procesal que conlleva la ausencia del presupuesto de la demanda en forma. Que no se pueden demandar personas indeterminadas, cuando no existe proceso de sucesión. Es, pues, un error puramente jurídico, censurable en casación por la vía de la violación directa de la ley substancial (sic)".

En el punto explica el recurrente que del texto del artículo 81 del Código de Procedimiento Civil no se infiere que forzosamente "cuando no se ha iniciado proceso de sucesión de una persona fallecida, el litigio no se adelante por un hijo natural, para que se le reconozca tal calidad, tiene que dirigirse contra herederos indeterminados, a pesar de que el demandante sabe quiénes son sus sucesores y contra ellos dirige la demanda correspondiente.

Y mucho menos puede sostener que éste es un elemento del presupuesto procesal de la DEMANDA EN FORMA". Más adelante, expresó el impugnador a guisa de compendió: "La calidad de heredero no depende de la existencia o no existencia de un proceso de liquidación de una sucesión. Tal calidad depende de la ley. En el evento de que no exista memoria testamentaria, la cual también tiene que ajustarse al régimen legal sobre la materia.

El hecho de que no exista proceso de sucesión no priva de la calidad de heredero a determina do sujeto de derechos, de acuerdo con el orden hereditario respectivo, establecido, dicho está en la ley. Ahora bien, si los hermanos legítimos de un causante, hermanos carnales, claramente determinados en una demanda, no son legítimos contradictores en un proceso declarativo de la paternidad natural, y razón de que no existen los órdenes hereditarios anteriores, esto no sería cuestión de presupuesto procesal de la demanda en forma, sino una cuestión de la legitimación en la causa, pasivamente considerada.

Luego, el error jurídico del Tribunal, es evidente, porque quebrantó el artículo 81 del C. P. C., al darle un alcance que no tiene, aplicando indebidamente a una situación no gobernada por él. La demanda reúne las exigencias del artículo 75 del C. P. C., y se anexaron los documentos de que trata el artículo 77 ibídem. Luego, es un error inexcusable, el sostener que hay ausencia del presupuesto procesal de la demanda en forma.

"4.- Se concluye, H. Corte, que la sentencia impugnada considera que la calidad de heredero sólo depende de que se inicie un proceso de su cesión. Y si no se inició, a pesar de que el demandante sepa quiénes son los herederos del causante y acredita el respectivo parentesco tiene que acudir al procedimiento excepcional previsto en el artículo 81, no deja de ser contrario a todo el ordenamiento jurídico procesal y substancial.

Este error del Tribunal, impone la cancelación del fallo denunciado, para que - se restaure el derecho vulnerado con la aludida sentencia". Segundo cargo Denúnciase la infracción, por falta de aplicación, de los artículos 4, 75 y 77 del Código de Procedimiento Civil, así como los numerales 4 y 6 de los artículos 4 de la ley 45 de 1936 y 6 de la ley 75 de 1968, el 9 de esta última ley, 92, 403, 404, 1012, 1013, 1037, 1048 (inciso 3o.) del Código Civil y 21 de la ley 45 de 1936.

Y, por indebida aplicación, el 81 del Código de Procedimiento Civil. Una y otra cosa como secuela de los errores tácticos que en punto de pruebas cometió el Tribunal. Tal censura es desenvuelta sobre la base de la errónea apreciación de la demanda, pues no se percató el juzgador que el actor promovió el proceso "frente a los señores MANUEL MARIA HOYOS PEÑA, ANA PRAXEDIS HOYOS DE RODRIGUEZ Y AMALIA HOYOS PEÑA, mayores de edad y vecinos de Bogotá, Y EN SU CONDICION DE HEREDEROS ABIN TESTATO CONOCIDOS DEL DOCTOR JORGE ENRIQUE HOYOS PEÑA, EN SU CALIDAD DE HERMANOS CARNALES Y LEGITIMOS", y que por ello se afirmó en el segundo hecho de tal libelo que el causante, quien era soltero, era hermano de los demandados, porque uno y otros eran hijos del matrimonio de Heliodoro Hoyos y Ana Segunda Peña. Cuestiones todas, agrégase, que se demuestran con los documentos acompañados a la demanda, de los cuales tampoco se percató el sentenciador, a saber: registro civil de defunción de Jorge Enrique Hoyos Peña; partida eclesiástica de matrimonio de Heliodoro Hoyos y Ana Segunda Peña, celebrado el 8 de julio de 1911; partidas eclesiásticas de bautismo de demandante y demandados, todos nacidos antes de la ley 92 de 1938.

Otro error de hecho -prosigue la censura- consistió en que el Tribunal echó a perder que los demandados no negaron su calidad de hermanos legítimos del causante. Fundaméntense tales desatinos diciéndose que el sentenciador "no se percató de que la demanda reúne los requisitos formales exigidos por el artículo 75, 76 y 77 del C. de P. C. y declaró en contra de la realidad que carecía del presupuesto procesal de la demanda en forma", sin tener presente que Álvaro Félix "demandó a personas determinadas y los señaló como herederos del doctor JORGE ENRIQUE HOYOS PEÑA, en su calidad de hermanos legítimos del mismo, en razón a que dicho causante mu rió soltero, y los ordenes sucesorales anteriores se hallaban vacantes, pues sus padres legítimos ya habían muerto, y no existían hijos naturales del mismo a quienes hubiere reconocido".

El recurrente se da luego a la labor de enjuiciar el razonamiento que llevó al Tribunal a inhibirse de fallar en el fondo la controversia, pues en su sentir "la calidad de heredero y legítimo contradictor en los procesos de declaratoria de la paternidad natural, no depende de que se haya o no iniciado el proceso de sucesión, como creyó erradamente el tribunal".

Y agrega: "el auto que declara abierto el proceso de sucesión no es requisito para que se trave (sic) válidamente una relación jurídico-procesal", y no puede afirmarse, en consecuencia, que en su defecto se ha de demandar a herederos indeterminados. Los presupuestos procesales -añádese- "se hallan precisados en los artículos 75, 76 y 77 del C. de P. C. y, como ya se vio, y no sobra repetirlo, la demanda introductoria de este proceso, reúne las exigencias de tales textos legales.

Y si quien busca una declaratoria de paternidad natural, no puede sostenerse jurídicamente, que a tal demanda le falte el presupuesto procesal de la demanda en forma. Y mucho menos considerar que el auto que declara abierto un proceso de sucesión es elemento que permite, por su ausencia, declarar que la demanda no reúne las exigencias legales…".

Por lo demás, el artículo 81 del C. de P. C. es norma de excepción y por consiguiente de interpretación restringida. Se acude a ella cuando no se ha promovido el proceso de SUCESION Y SE IGNORA QUIENES SON LOS HEREDEROS DEL CAUSANTE. Dr. Morales, obra citada, pág. 300 No. 343. "Se concluye, pues, dícese finalmente, que el error del Tribunal es evidente, manifiesto y salta a la vista: desconoció, el contenido objetivamente válido del escrito de demanda, y en razón de ello la interpretó erradamente, en manifiesto error de hecho, y desconoció, como si no se hallaren legalmente aportadas a los autos, las actas de estado civil, que acreditan, tanto la legitimación activa, como la pasiva.

"8.- Considerar, se repite, que la providencia que declara la apertura de un proceso de sucesión es la que determina si hay que demandar indeterminadamente a unos herederos, es un error. Y de ello derivar la ausencia de un presupuesto procesal, es otro error". Así las cosas, el impugnante concluye los dos cargos señalando los alegatos que invoca para la sentencia de instancia que ha de reemplazar la casada, conforme a los cuales y con arreglo a la prueba testimonial recaudada en autos se llega a determinar que las pretensiones deben prosperar.

Apuntala su aseveración recordando el dicho de los declarantes Ana Raquel Alfonso de Velandia, Tobías Peñuela González, Aura María Valencia de Muñoz, José Joaquín Garzón Félix, Bernardo Prieto Peña, Alberto Heliodoro Amaya Beltrán y Oliva Beltrán de Amaya, los cuales, como razón demás, son concordes con los interrogatorios absueltos por los demandados.

Con base en ello, enfatiza: "Se hallan determinadas las relaciones sexuales, y ellas complementadas con el trato dado por el Dr. Hoyos a su hijo, la ayuda en dinero que le prestó; y, como queda dicho, las continuas confesiones extraprocesales en cuestión. Es decir, existe un complemento de las dos presunciones de paternidad invocadas en la demanda".

Consideraciones 1.- Bien averiguado se tiene que la naturaleza inhibitoria de una sentencia no empece, por sí sola, que sea susceptible de recurrir en casación. Mas, dada su singularidad, en tal caso la impugnación, que siempre ha de ser por la causal primera de casación, exige una adecuación técnica acorde con el criterio que condujo al Tribunal a abstenerse de decidir el mérito del litigio, traducida básicamente en que primero que todo debe demostrarse que el presupuesto o presupuestos echados de menos por el juzgador sí concurre o concurren en el proceso, para luego sí explicar cómo se dejaron de aplicar las normas sustanciales que subsumen el caso particular controvertido.

Y es indispensable, también., indicar cuál fue la causa que determinó al Tribunal para decir que faltaba el presupuesto procesal, pues de conformidad con ello se sabrá si la trasgresión del derecho material devino directamente, esto es, sin consideración a las pruebas, o ello obedeció a que éstas fueron apreciadas equivocadamente, y asimismo enfilar el ataque.

Acerca de la procedibilidad de la casación frente a sentencias de tal estirpe, así como la forma en que debe enderezarse el ata - que, recientemente dijo la Corte en sentencia de 18 de noviembre de 1989: "Cuando el sentenciador, por incorrecta interpretación de todos o de uno cualquiera de estos presupuestos previos refiriéndose a los presupuestos procesales concernientes a la capacidad para ser parte y aptitud formal de la demanda deduce erradamente la ausencia de uno o de alguno de ellos en el proceso y por tanto dicta sentencia inhibitoria en cambio del procedente fallo de mérito; o por considerar equivocadamente que se hallan presentes profiere fallo de mérito y no la sentencia de forma que correspondía, su conducta en ambas hipótesis lo conduce a infringir la ley sustancial.

En la primera, porque con ella deja de aplicar al caso en litigio el precepto o preceptos sustanciales correspondientes, debiendo haberlos aplicado en el fallo; y en la segunda, porque hace actuar en la sentencia con la cual decide la controversia normas de esa estirpe que no deben aplicarse. En tales eventos para el restablecimiento del derecho sustancial quebrantado, es posible acusar la sentencia por la causal primera de casación, ya que la misión de la Corte, en el ámbito de ella, es la de velar por el recto discernimiento y la debida aplicación de la ley sustancial.., explicando enseguida que la vía adecuada para emplear con éxito este cauce impugnativo no es siempre e invariablemente la misma, ello por virtud de que la sentencia inhibitoria puede ser el resultado, ora del análisis equivocado que el sentenciador hace de la naturaleza jurídica de los presupuestos del proceso, o ya de la errada apreciación de los elementos de prueba, aducidos para la demostración de tales presupuestos.

En el primer evento, es claro que el ataque de esa sentencia en casación debe hacerse por la vía directa, puesto que el error jurídico del sentenciador ha ocurrido con absoluta prescindencia del análisis del material probatorio, incluyendo en este la demanda inicial; en el segundo, en cambio, lo procedente es acudir a la vía indirecta, pues la inhibición es la consecuencia del yerro en que ha incurrido el juez al decidir, con base en el examen de las pruebas, la ausencia de un presupuesto procesal.

Y como el fallo de instancia ingresa al recurso extraordinario amparado por la presunción de que las probanzas fueron bien apreciadas y el derecho correctamente discernido por el sentenciador, para la eficacia de la casación ( ) es deber ineludible del recurrente impugnar, primera y fundamentalmente, la conclusión que en torno a los presupuestos procesales sacó el fallador ". 2.- Para hacer aplicación concreta de los anteriores prolegómenos al caso particular en estudio, es necesario recordar que el estribo que sirvió al Tribunal para edificar su decisión inhibitoria fue el de que echó de menos una prueba.

La atinente a la apertura del juicio de sucesión de Jorge Enrique Hoyos Peña. El recurrente, por su parte, estima que esa específica prueba no era menester puesto que en el proceso obra la prueba de que los demandados son hermanos del causante, carácter tal y, de contera, con el de herederos, como han sido convocados al juicio. Significa, entonces, que el sentenciador y recurrente discrepa en un punto eminentemente probativo, lo que evidencia que la vía acertada es la indirecta que se propuso en el segundo cargo, y no la directa que se eligió en el primero. Este cargo, pues, siendo equivocado en su formulación, por esa simple circunstancia está llamado a fracasar.

En consecuencia, procédese a examinar el mérito del segundo cargo únicamente. 3.- Pues bien. Inquiriendo por la existencia del yerro endilgado al Tribunal, no puede menos de señalarse que él brilla al ojo. Milita en el expediente, efectivamente, la prueba que acredita la calidad con que el actor cita a los demandados, desde luego que en él se hallan las partidas eclesiásticas tanto del matrimonio celebrado entre Heliodoro Hoyos y Ana Segunda Peña, cuanto del nacimiento de cada demandado, las cuales son suficientes e idóneas para probar la condición de hermanos del causan la Jorge Enrique Hoyos Peña y la calidad de herederos que por ello afirma el actor en el libelo incoativo del proceso, la cual, quepa decirlo desde ya, transitó el proceso sin objeción alguna.

Ha de recordarse, por demás, que tales hechos generadores de estado civil, vale decir, el matrimonio y los nacimientos ocurrieron antes de la ley 92 de 1938. Si ello es así, como en verdad lo es, el yerro que cometió el sentenciador es refulgente, palmar y manifiesto. Y es además trascendente, como que de haber visto el Tribunal las apuntadas partidas no hubiera concluido, cómo desafortunadamente ocurrió, que era indispensable probar la apertura del juicio sucesorio, pues con solo aquello bastaba.

Sobre la forma de demostrar la calidad de heredero, justamente ha dicho esta Corporación: "Esta calidad se demuestra, con copia," debidamente registrada, del testamento correspondiente si su vocación es testamentaria, o bien con copia de las respectivas actas del estado civil o eclesiástico, según el caso, o con la prueba supletoria correspondiente, si su vocación es legal y además en todos los casos con la comprobación de haberse aceptado la herencia".

(CXXVIII, pág. 151). En suma, con el auto de reconocimiento como heredero en la respectiva sucesión, puede probarse, es cierto, la calidad de tal. Mas, no es la única prueba como pareció entenderlo el Tribunal. Algo más: sin el error encontrado menos aún hubiese manifestado el sentenciador que por no estar abierto el mentado proceso de sucesión era de rigor demandar a herederos indeterminados, como que tal cosa sólo es admisible cuando se dan plenamente los requisitos que establece y establecía en esencia el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil vigente para la época en que se inició este proceso, los cuales, según abundante jurisprudencia, son: que se trate de un proceso de conocimiento, que evidentemente no se haya iniciado el proceso sucesorio y que, finalmente, se ignoren los nombres de los herederos.

Y, como se ve, esta última exigencia no se estructura en el sub-lite, por supuesto que el actor afirmó que los hermanos del fallecido Jorge Enrique Hoyos Peña son los llamados a sucederlo en vista de que éste no dejó ascendencia ni descendencia y además era soltero, sin que de otra parte dichos demandados hayan dado siquiera traza de repudiar la herencia, y, por el contrario aceptaron el hecho de la-demanda que tal cosa dice.

"Para que la demanda esté en forma y pueda dirigirse indeterminadamente contra los herederos del causante, -ha dicho la Corte-, no basta que se afirme la muerte de éste y se diga que, por ende, el libelo 'va dirigido contra las personas indeterminadas y sucesores de los causantes'. Para promover demanda contra herederos indeterminados es indispensable que se trate de un proceso de conocimiento, que se afirme que el pro ceso de sucesión del respectivo causante no se ha iniciado aún y, además, que se haga la manifestación de que se ignora el nombre de los posibles herederos.

Sólo cumpliéndose estos tres requisitos puede el juez del cono cimiento disponer, en el auto admisorio, que los herederos indeterminados sean emplazados en la forma y para los fines indicados en el artículo 318 ibídem. Mientras no se cumplan los requisitos señalados, como ocurrió en este proceso, la demanda debe sujetarse a la regla general del artículo 75 de la misma obra que, en el punto, exige se exprese el nombre, edad y domicilio de los demandados" (Cas.

Civ. de 15 de septiembre de 1983). Cabe añadir, quizás, que siendo una de las pretensiones la de petición de herencia, si bien consecuencial, es lo cierto que ella sería imposible deducirse contra herederos indeterminados como lo reclamó el Tribunal, habida cuenta que ella es, por antonomasia, la que se ejercita contra las personas que ocupan la herencia en calidad de herederos.

Semejante abstracción que implica demandar a personas indeterminadas, repugna, pues, a la petición de herencia. 4.- En conclusión, no era dable exigir la prueba específica del proceso de sucesión de Jorge Enrique Hoyos Peña, ni en su defecto proclamar que ha debido demandarse a herederos indeterminados, desatinos que tienen por causa el haber pasado por alto que en el expediente obran las probanzas que vienen al caso, las que demuestran la calidad con que los demandados están citados al proceso, contra quienes, por ex presa disposición del artículo 10 de la ley 75 de 1968, se puede dirigir la pretensión de paternidad natural cuando el presunto padre ha fallecido, así como los efectos patrimoniales consecuenciales a la misma. 5.- Traduce, pues, que siendo tal falencia probatoria la verdadera génesis que llevó al juzgador a pronunciar decisión inhibitoria, ha de seguirse que como ella es, además de manifiesta, trascendente, la sentencia recurrida debería casarse y pronunciar la que viniese a sustituirla, si ya no es porque se advierte que ésta sería desestimatoria, y sin duda con ello se agravaría la situación del único recurrente en casación, como pasa a verificarse. 6.- Con arreglo a los supuestos de hecho y de derecho de la demanda, memórese que el actor persigue el reconocimiento judicial de su condición de hijo extramatrimonial del fallecido Jorge Enrique Hoyos, y, consecuencialmente, su vocación sucesoral para heredarlo.

Huelga recordar, asimismo, que la apuntada filiación la impetra con fundamento en las causales reseñadas como cuarta y sexta del artículo 6 de la ley 75 de 1968, vale decir, la presunción de paternidad que surge "En el caso que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción" y "Cuando se acredite la posesión notoria del estado de hijo", respectivamente. 7.- Aquilatando el acervo demostrativo del proceso, tiénese que en verdad, como se sostiene en el fallo de primer grado, no se avista la prueba que es menester para dar por establecida la causal relativa a las relaciones sexuales, pues en modo alguno el trato personal y social que señalaron apenas algunos de los declarantes aparece acompañado de las circunstancias que, según el propio legislador, permiten inferir el trato carnal.

Hácese memoria a este propósito, que acaso fue Ana Raquel Alfonso de Velandia la que más directamente tocó el punto del posible amorío que, por los años 1938 a 1939 aproximadamente, unió al finado Jorge Enrique con María Eva Félix, madre del aquí demandante. Ocurre, sin embargo, que la eficacia testifical de su versión se ve en cierto modo obstruida, por circunstancias de diversa índole, las que para mejor observar reclaman traer a colación previamente los pasajes pertinentes de su dicho.

Estas sus palabras cuando se le preguntó si conocía a María Eva Félix: "Si yo la distinguí e inclusive conoció a Jorge Enrique Hoyos, "por medio de que la mamá de Eva tenía una tienda y él iba a tomar a ese lugar". Y agrega: "Era que eramos amiguísimos de ella (refiere se a Eva) y yo era la que llevaba las razones las cartas y más aparte yo la acompañaba cuando yo la acompañaba en la tienda con ella y era que eramos muy vecinas, yo acompañaba a la señora Eva Félix, cuando el señor Hoyos estaba hay (sic) y pasaban su rato hay (sic) en la tienda que tenían, la mamá de Eva tenía su tienda y hay mismo tenían su piecita, eso fue aproximadamente en el año 38 a 39…".

Instada luego a que hiciese más explícito el episodio narrado, particularmente en cuanto a la expresión "estaban ellos", manifestó: "Pues estarían allá, pues como era gusto de los dos. Pues qué voy a saber yo qué estarían haciendo", y aclaró que "Yo iva (sic) porque yo la acompañaba… y porque como eramos amigos yo la acompañaba y como yo estaba hay donde mi tío Alfonso, una vez estaba donde él y otra donde Eva acompañándola…", quien me decía "despache aquí y ella se entraba o me decía acompáñeme y se entraba con el señor Hoyos a la pieza a tomarsen (sic) sus tragos y sus cervezas".

Sucede, empero, en primer término, que la época por ella aludida, por ser apenas aproximada reviste en este caso singular importancia, teniendo presente que el actor, habiendo nacido el 16 de febrero de 1941, no ha podido ser concebido, según la presunción de derecho del artículo 92 del Código Civil, en el año 1939 aun cuando se admitiese, en gracia de discusión, que tal aproximación comprendió toda esa anualidad.

Y amén de la crítica que pudiera sobrevenir en torno a la contundencia que en todo caso deben revestir los hechos que eventualmente pueden conducir a inferir que las relaciones sexuales en verdad existieron, en segundo lugar, y quizá sea esto lo más importante, la imparcialidad del testigo se ve seriamente afectada, comoquiera que denotando a lo largo de su versión que su vínculo con María Eva obedecía a razones de vecindad y mera amistad, acabó admitiendo, pero ante el interrogatorio que le formuló la parte demandada, que con ella tenía el parentesco de primas, habida consideración que la madre de Eva era su tía Obdulia, la dueña de la tienda que tantas veces mencionó. El mérito demostrativo de su relato resulta así bastante menguado, no tanto por la sospecha que pudiese despertar dicho parentesco a la luz del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, como por la especial circunstancia de haber querido ocultarlo hasta último momento.

Por lo demás, Tobías Peñuela, Aura María Velandia de Muñoz y Abelardo Feliciano González, quienes más débilmente aludieron al tema, apenas si expresaron algunos hechos que más lejos están aún de acreditar el trato personal y social que menciona la ley. Aquél, por ejemplo, a vuelta de señalar que en forma directa y personal conoció el aludido amorío, al pedírsele que precisara el punto aseveró que Eva y Jorge Enrique denotaban "El comportamiento de dos enamorados, dos tipos enamorados, en lo que charlaban y en sus miradas y en la forma de ser de ellos, se cogían de la mano", comportamiento éste que si bien es cierto pudiera dar lugar a pensar con fundamento en una relación amorosa, no menos lo es que por sí y ante sí no permite inferir que llegó hasta el sostenimiento de relaciones sexuales.

A más de que tal trato lo ubica el declarante, al igual que Ana Raquel, por los años 1938 ó 1939, y participa entonces, como es obvio, de idéntica crítica. La segunda de las premencionadas, a su turno, afirma, de manera escueta" sin duda, que María Eva "iba allá donde el doctor JORGE ENRIQUE a que le arreglara la boca y allí se conocieron y fue cuando fueron novios y hubo el niño de nombre ALVARO FELIX "; prosiguiendo en su declaración sostuvo luego que María Eva "un día me dijo que ella estaba esperando un niño y que yo sabía de quién era ";

"yo los veía a ellos en la tienda de la mamá tomando cerveza ellos los dos charlando ". Finalmente, el sobredicho Abelardo escasamente puntualizó que él creía que Jorge Enrique y María Eva habían empezado como novios. 8.- E igual suerte ha de correr la causal inherente a la posesión notoria del estado de hijo, respecto de la cual, como está averiguado, fue atento el legislador en establecer los hechos que por lo significativos, fuertes, manifiestos, convincentes y reiterados por cierto tiempo, son a su juicio los que de ordinario revelan el vínculo filial, prescribiendo al efecto que la posesión notoria del estado de hijo extramatrimonial "consiste en que el respectivo padre o madre haya tratado al hijo como tal, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento, y en que sus deudos y amigos, o el vecindario en general, lo hayan reputado como hijo de dicho padre o madre, a virtud de aquel tratamiento" (art. 4 de la ley 45 de 1936).

Traduce, pues, que " el legislador no dejó al libre arbitrio del juez y de los interesados la demostración de los hechos constitutivos de dicha posesión, ni quiso que la demostración de ellos quedara sujeta a las normas comunes sobre pruebas". (Cas. Civ. de 27 de agosto de 1968). Lo primero, por cuanto, según se vio atrás, especificó cuáles hechos conducen a presumir en tal caso la paternidad o maternidad; y lo segundo, toda vez que el trípode de elementos estructurales de la causal, consistentes, en el trato, fama y tiempo, debe demostrarse irrefragablemente, vale expresar, en forma tan plena y completa que por ningún modo tenga lugar la duda o la incertidumbre.

En el caso sub-júdice nada parecido aconteció. La prueba testimonial recaudada, así en conjunto como aisladamente considerada, no refleja en manera alguna los hechos que con las características señala das vienen de mencionarse. Obsérvese, si no, el dicho de cada uno de los testigos que alguna cosa manifestaron acerca de este particular. Así, la ya nombra da Ana Raquel Alfonso, respecto de quien no hay que perder de vista la crítica que se hizo de su credibilidad, señala que Jorge Enrique quiso re conocer al aquí demandante como su hijo, e incluso con ella mandaba car- las y razones a María Eva luego del alumbramiento de Álvaro, todo lo cual tuvo ocurrencia entre los años 1939 y 1940 aproximadamente.

Después oyó decir que lo trataba como hijo "pues francamente después me vine para Bogotá y en charlas oí decir que lo reconocía"; cuando ya estuvo en esta ciudad fue cuando se enteró que ella se había casado con el señor Luciano. De otro lado, Tobías Peñuela, declarante también analizado atrás, asegura que por manifestación que le hiciera María Eva y los progenitores de ésta, el padre de Álvaro es Jorge Enrique Hoyos; que de la infancia de Álvaro no sabe directamente nada, "pero por boca de la madre MARIA EVA y de los familiares de ésta, manifestaban que el doctor Jorge Enrique Hoyos le suministraba lo necesario para su sostenimiento"; que hace unos doce años (declaró en 1982) acompañaba a Álvaro Félix a Anolaima donde se encontraba Jorge Enrique y pudo enterarse que se trataban como padre e hijo, pues "Me consta como ya dije en una forma directa y personal que desde hace unos doce años acá y por haberlo acompañado a ALVARO como dije anteriormente a ANOLAIMA el trato que le daba el doctor JORGE HOYOS PEÑA era de hijo y éste lo saludaba papá buenas tardes o papá buenos días".

Aura María Velandia de Muñoz, tras afirmar que "…después de que nació el niño ella mandaba a ANA RAQUEL ALFONSO para que el papá le mandara algo a ALVARO, ya cuando el niño estaba grande lo pusieron a estudiar y él le daba para los libros del estudio ", apuntó que todo lo sabía porque " la mamá de ALVARO me comentaba que le había mandado para la ayuda de los libros, lápices, etc.

"; también aseguró que "De vez en cuando se encontraban (Jorge Enrique y Álvaro) lo llevaba de la mano y estaba un rato con el niño, yo lo vi unas dos veces" y en la última de ellas tendría Álvaro unos tres años, ya que después no los volvió a ver. Desde cuando la testigo se casó en el año 1940, su amistad con María Eva bajó ostensiblemente pues ya se veían era muy esporádicamente y supo de la ayuda educativa de Jorge Enrique "Porque la mamá me contaba cuando nos encontrábamos", y le decía además que "había mandado a RAQUEL para que le mandara ayuda de los libros de ALVA RO".

José Joaquín Garzón Félix, hermano del demandante, enfatiza que como unas quince veces acompañó a Álvaro a Anolaima, donde le presentó a Jorge Enrique como su padre y a quien le llevaba en veces regalos (en una ocasión fue una ruana). A su turno, Jorge Enrique presen taba a sus amigos a Álvaro como su hijo y le recriminaba a éste el hecho de no haber estudiado.

Una sola vez vio que le dio dinero a Álvaro, y éste le manifestó que se trataba de una ayuda económica para la adquisición de un camión. Bernardo Prieto Peña expresa igualmente que acompañó varias veces (en el lapso comprendido entre 1968 y 1976) a Álvaro a visitar a Jorge Enrique en la localidad de Anolaima, donde se lo presentaba como su progenitor.

Alguna vez, éste le dio dinero a Álvaro en su presencia, estando únicamente los tres; Álvaro le comentó que Jorge Enrique le había ayudado para construir la casa; iban a Anolaima más o menos una vez al año; en Guatavita era comentario que se trataba del hijo del doctor Hoyos, y por ello le decían Hoyitos o huequitos. Enrique Abello Gómez informa que Jorge Enrique le presentó un hijo ya mayor llamado Álvaro; y al ser preguntado si le brindaba el tratamiento de hijo, subrayó el declarante: "No sé ni me consta".

Abelardo Feliciano González, dijo que María Eva le había relatado lo del hijo con Jorge Enrique, añadiendo que nunca vio a Álvaro con el doctor Hoyos. Alberto Heliodoro Amaya Beltrán narró que Jorge Enrique le había dicho en Guatavita, refiriéndose a Álvaro, "ese pelado es chino mío". Más tarde, ya en Anolaima, le manifestó: "Cómo le parece que este sinvergüenza no me quiso estudiar".

En otra oportunidad observó que Hoyos le pasaba un "manojito" de dinero a Álvaro, diciéndole que era para la terminación de la casa. Oliva Beltrán de Amaya, por su lado, dice que María Eva le contó que el progenitor de Álvaro era Jorge Enrique, a quien aquél le presentó como padre suyo en Anolaima. 9.- Como es de fácil apreciación, los hechos que fluyen de tales manifestaciones testificales no revelan ni con mucho el trato, la fama ni el tiempo requerido por la ley para el buen suceso de la declaratoria de paternidad a través de la posesión notoria.

No vierte, en verdad, que el pretendido padre hubiera prodigado al demandante lo que era menester para su crianza, educación y establecimiento, durante un término ininterrumpido no inferior a cinco años, ni con la notoriedad suficiente para que franqueando los linderos puramente privados hubiese permitido a los deudos, amigos, o al vecindario en general, adquirir la persuasión de que se trataba del padre del actor.

Véase ciertamente que Tobías y Aura María apenas si escucharon decir que Jorge Enrique suministraba lo necesario para el sostenimiento del niño; y es igualmente válido añadir que hechos tales como el de presentarse mutuamente como padre e hijo, las frecuentes visitas que éste le hacía, llevar de la mano al niño y suministrarle alguna vez dinero, hechos respecto de los cuales es oportuno anticipar que ocurrieron de tiempo en tiempo (tanto que unos sucedieron en la infancia y otros ya en la adultez), a despecho del significado que puedan entrañar, y que de hecho entrañan y por ello no está bien mirarlos siempre con desdén para los efectos inquiridos, es lo cierto que nunca pueden, por sí solos, servir de base segura para deducir con algún grado de certeza que corresponden al tratamiento que la ley exigió para concluir de manera semejante.

A lo sumo podrían ellos servir de hechos corroborantes de aquellos otros que menciona la ley, mas en ningún caso tienen la virtud de reemplazarlos totalmente. Es inadmisible que se pretenda "sustituir la prueba de los factores de subsistencia, educación y establecimiento que sí están legalmente erigidos en elementos constitutivos de la aludida posesión de esta do"(Cas.

Civ. de 27 de Agosto de 1968). 10.- Resulta de todo ello que no abriéndose paso victorioso ninguna de las causales aquí aducidas por el actor, el fallo que se impondría, tras casarse el del Tribunal, sería desestimatorio como lo hizo el a-quo. Lo cual no es de recibo, porque es cuestión ya admitida sin reservas que el principio de la no reformación en perjuicio que para el apelante se estableció positivamente, tiene también operancia para el recurrente único en casación, quien, subsecuentemente, no puede salir de la impugnación extraordinaria desmejorado en relación con la situación que traía cuando ingresó a la misma.

Esta Corporación ha sostenido, en efecto, que en el recurso de casación " no es probable agravar la situación de la parte recurrente, porque quien recurre en casación aspira a mejorar su situación en el juicio. El principio de la reformatio in pejus, consagrado en el artículo 494 del Código Judicial (hoy 357) es aplicable en casación, según lo resuelto por la Corte".

(CXV, p. 166). 11.- Ha de tenerse presente, así, que la acusación deviene impróspera a la postre; mas como el preciso ataque al argumento que condujo a la inhibición, resultó atinado, al punto que la sentencia del Tribunal no se casa por respeto al principio de la no reformación en perjuicio del impugnador, es por lo que no se lo condenará en costas.

En otros términos, pese a la improsperidad del cargo fue menes ter la corrección doctrinaria pertinente, evento que, según el inciso final del artículo 375 del Código de Procedimiento Civil, exonera de costas al recurrente en casación. IV - DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida en "este proceso el 18 de agosto de 1988 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS EDUARDO GARCIA SARMIENTO PEDRO LAFONT PIANETTA HECTOR MARIN NARANJO ALBERTO OSPINA BOTERO RAFAEL ROMERO SIERRA