CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: Dr. PEDRO LAFONT PIANETTA Santafé de Bogotá, D.C., septiembre once (11) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Referencia: Expediente No. 5697 Se decide por la Corte el recurso de queja interpuesto por MARIA MARINA MERCEDES POSOS contra el auto de 6 de julio de 1995 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala de Familia-, mediante el cual se denegó la concesión del recurso de casación por ella interpuesto contra la sentencia dictada por ese Tribunal el 2 de junio de 1995 en el proceso ordinario iniciado por YANIRA DEL SOCORRO y SEGUNDO RAMIRO JIMENEZ contra ELVIA LEYTON, cónyuge supérstite de SEGUNDO EUSTORGIO POSOS CALPA y contra los herederos indeterminados de éste.

I.

ANTECEDENTES 1. Yanira del Socorro y Segundo Ramiro Jiménez, convocaron a Elvia Ismenia Leyton, cónyuge supérstite de Segundo Eustorgio Posos Calpa, así como a los herederos indeterminados de éste, a un proceso ordinario de mayor cuantía para que, mediante sentencia se declarase que los demandantes fueron hijos extramatrimoniales del causante mencionado y que, en consecuencia, tienen vocación hereditaria en su sucesión, como tales, en la proporción que les corresponde conforme a la ley. � 2.

El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Túquerres, mediante sentencia de 12 de enero de 1995 despachó favorablemente las pretensiones de los demandantes y, en virtud de que al proceso comparecieron los herederos indeterminados del de cujus representados por curador ad-litem, ordenó la consulta de la sentencia de primer grado (numeral 5o. parte resolutiva, fl. 38 de este cuaderno, en copias). 3.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala de Familia-, mediante sentencia proferida el 2 de junio de 1995 (fls. 43 a 71 de este cuaderno, en copias), confirmó el fallo del a-quo. 4. Mediante memorial cuya copia obra a folio 72 de este cuaderno, presentado el 16 de junio de 1995, dirigido al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala de Familia-, María Marina Mercedes Posos quien dijo actuar como hermana del causante Segundo Eustorgio Posos Calpa y, en tal virtud, como heredera del mismo, confirió poder a un profesional del derecho para que solicitara se le tuviera como parte en este proceso y para que la represente "hasta la terminación del proceso en todas las instancias, incluída la actuación en el recurso extraordinario de casación". 5.

El apoderado de María Marina Mercedes Posos, en memorial que obra a folios 73 a 75 de este cuaderno, en copias, solicitó el reconocimiento de su poderdante como interesada y heredera del de cujus, y, además, interpuso contra la sentencia aludida el recurso extraordinario de casación, contra la sentencia de segundo grado proferida en este proceso el 2 de junio de 1995. 6.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala de Familia-, en auto de 6 de julio de 1995, reconoció a María Marina Mercedes Posos "como integrante de la parte demandada en el sub-lite" y denegó la concesión del recurso extraordinario de casación por ella interpuesto contra la sentencia de segunda instancia, dictada en este proceso, a que ya se hizo alusión. 7.

Contra el auto de 6 de julio de 1995 acabado de mencionar, María Marina Mercedes Posos interpuso entonces el recurso de reposición y, en subsidio, solicitó copias para ocurrir en queja ante la Corte Suprema de Justicia (fls. 94 a 96 de este cuaderno, en copias). 8. En auto de julio 28 de 1995 (fls. 98 a 103 de este cuaderno, en copias), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala de Familia-, decidió negativamente el recurso de reposición contra el auto de 6 de julio de 1995 y, al propio tiempo, ordenó la expedición de las copias pertinentes para surtir el recurso de queja contra la misma providencia. 9.

Cumplida la tramitación previa para el efecto, procede ahora la Corte a decidir lo que en Derecho corresponda en relación con el recurso de queja a que se refiere el presente auto. II - EL AUTO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala de Familia-, en el auto de 6 de julio de 1995, cuya copia obra a folios 89 a 93 de este cuaderno, fundó la decisión de no conceder el recurso extraordinario de casación interpuesto por María Marina Mercedes Posos contra la sentencia de segundo grado proferida en este proceso, por considerar que la recurrente carece de legitimación para el efecto, pues la sentencia fue confirmatoria del fallo del a-quo, contra el cual no se interpuso recurso de apelación. III - RAZONES DEL RECURRENTE La recurrente, en resumen, funda la impugnación del auto proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala de Familia- el 6 de julio de 1995, en que lo dispuesto en el artículo 369 del Código de Procedimiento Civil en relación con la falta de legitimación para interponer el recurso de casación por quienes no apelaron de la sentencia de primera instancia, no es aplicable a quienes, como en este caso, no comparecieron personalmente al proceso sino representados por curador ad-litem, por cuanto, la consulta se surte a su favor y, en consecuencia, no puede sancionárseles por no haber realizado un acto procesal como la interposición de la apelación, pues, si no lo hicieron, fue por no encontrarse presentes en el proceso, el que, si se les reconoce como parte, han de tomar en el estado en que se encuentre.

IV. CONSIDERACIONES 1. En relación con el requisito de la apelación de la sentencia de primer grado, cuando ella se encuentre sometida a consulta, se observa por la Corte que: 1.1. Como es sabido, la legitimación para interponer el recurso de casación supone que el impugnador hubiere apelado de la sentencia de primera instancia o adherido a la apelación de la contraparte, cuando la sentencia del Tribunal hubiere sido exclusivamente confirmatoria de la de primer grado, requisito éste de orden legal (art. 369 C.P.C.), que tiene como fundamento haber combatido, desde el comienzo, la decisión adversa a quien actúa como parte en el proceso.

Por ello, el consentir expresa o tácitamente la decisión judicial de primer grado en tales condiciones, impide que luego, confirmada ella por el superior, quien la aceptó expresa o tácitamente se alce contra ella para combatirla mediante el recurso extraordinario de casación. 1.2. Conforme a lo dispuesto por el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, las sentencias que decreten la interdicción, las que fueren adversas a quien estuvo representado en el proceso por curador ad-litem y las que decidan en contra de las personas de Derecho Público allí mencionadas, si no son apeladas, han de consultarse con el superior, norma ésta que se encuentra en estrecha armonía con lo preceptuado por el artículo 331 del mismo código, en el cual se dispone que si se omite la consulta de tales sentencias, ellas no alcanzan ejecutoria, ni por consiguiente, fuerza de cosa juzgada. 1.3.

No obstante lo anterior, el requisito previo de haber apelado la sentencia de primer grado para adquirir así legitimación para la interposición del recurso extraordinario de casación, tan sólo puede predicarse con respecto a quien compareció personalmente al proceso, sin que pueda extenderse a aquellos que hubieren estado representados por curador ad-litem, pues, éstos, necesariamente, por encontrarse ausentes, no pudieron interponer el recurso de apelación y, a virtud de ello, resultaría lesivo de su derecho de defensa no concederles legitimación para la interposición del recurso extraordinario de casación. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en auto de 13 de noviembre de 1986, mediante el cual se decidió un recurso de queja interpuesto por la parte demandada contra auto de 15 de julio de 1986, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá en el proceso ordinario iniciado por Eduardo Medina Mejía y María Eugenia de Sánchez contra Yolanda Arenas viuda de Machado, en el que esta última estuvo representada por curador ad-litem e interpuso luego el recurso extraordinario de casación expresó que "la imperativa consecuencia del artículo 369,, inciso 2 del código precitado, tiene toda su fuerza cuando la consulta se surte en defecto de la apelación que la parte afectada con el fallo no interpone, a pesar de hallarse en el proceso en forma personal y directa, no como en el caso que se estudia, cuando la parte se encuentra representada por curador ad-litem, en éste, motivos de equidad indican que la persona ausente y en tal forma representada en el proceso tiene legitimación para interponer el recurso de casación, pues no es acertado decir que consintió en la de primera instancia cuando su llegada al proceso se produce en víspera de proferirse el fallo de segundo grado, totalmente confirmatorio de aquélla", doctrina ésta que hizo suya la decisión de la Corte en auto de 19 de junio de 1975, en el cual se concedió el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, luego de confirmada la sentencia del a-quo, en el proceso de pertenencia promovido por Helmut Schoenfeld contra Rafael Montero Castilla, y que hoy se reitera. 2.

En el caso de autos, conforme a lo expuesto en los numerales precedentes, es claro que si María Marina Mercedes Pozos no compareció personalmente a este proceso, si no que en él estuvo representada por curador ad-litem en virtud del emplazamiento a los herederos indeterminados de Segundo Eustorgio Pozos Calpa; y, si interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala de Familia- el 2 junio de 1995, cuando todavía la sentencia aludida no había alcanzado ejecutoria, necesariamente ha de concluirse que asiste a la impugnante legitimación para interponer el recurso extraordinario de casación aludido, por cuanto, respecto de ella no podía exigírsele la interposición previa de la apelación contra la sentencia del a-quo, pues, ello supondría una sanción a la incuria procesal, o un consentimiento tácito a lo decidido por el juez de primera instancia, sin que hubiere estado personalmente en el proceso, exigencia ésta que, como ya se dijo, resulta contraria a la equidad y lesiva del derecho de defensa, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, ya citada.

Luego, en este punto habrá de concederse el recurso formulado. 3.- Sin embargo, como la concesión del recurso, en virtud de la prosperidad de la queja, solamente puede limitarse a la legitimación del recurrente, se hace imperativo ordenar la devolución de la presente actuación al tribunal, para que dentro de su competencia, estudie y establezca la existencia o no de los demás requisitos de procedibilidad de dicho recurso extraordinario de casación, y adopte en consecuencia la decisión positiva o negativa que en derecho corresponda a la concesión del mismo.

V - DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE; 1. Declárase fundado el recurso de queja interpuesto por MARIA MARINA MERECDES POSOS contra el auto de 6 de julio de 1995, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala de Familia- en el proceso ordinario promovido por YANIRA DEL SOCORRO y SEGUNDO RAMIRO JIMENEZ contra ELVIA ISMENIA LEYTON, cónyuge supérstite de SEGUNDO EUSTORGIO POSOS CALPA, y contra los herederos indeterminados de éste. 2.

Concédese el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARIA MARINA MERCEDES POSOS contra la sentencia de 2 de junio de 1995, proferida en este proceso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto -Sala de Familia-, unicamente por el motivo arriba expuesto. En consecuencia, envíese el expediente respectivo por el Tribunal mencionado, para los efectos pertinentes señalados en la parte motiva.

Ofíciese para el efecto por secretaría. Notifíquese. NICOLAS BECHARA SIMANCAS CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS PEDRO LAFONT PIANETTA HECTOR MARIN NARANJO Referencia: Expediente 5697 - Recurso de Queja- RAFAEL ROMERO SIERRA JAVIER TAMAYO JARAMILLO � � � HMN �PÁGINA \* ARÁBIGO�2� Exp. 5697 �PÁGINA \* ARÁBIGO�13�