CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008). Ref: Exp. 1100131030252000-00519-01 Se decide el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante frente al auto calendado el 28 de octubre de 2008, mediante el cual esta Sala no admitió el primer cargo de la demanda de casación que aquélla formuló contra la sentencia de 31 de enero de esta anualidad, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- Solicita el recurrente, para lo cual presenta los argumentos pertinentes que sirven de respaldo a sus pedimentos, que la decisión de no aceptar a trámite la mencionada acusación sea revocada y, en su lugar, se proceda a admitirla. 2.- Al recurso de reposición se le imprimió el trámite de rigor legal (folio 50), sin que la contraparte interviniera (folio 51).

CONSIDERACIONES 1.- La recurrente sustenta la petición de revocatoria de la inadmisión del cargo primero aduciendo que: a.-) Releyendo el libelo contentivo de la demanda, no se halla la afirmación que se hace en la providencia reprochada en el sentido de que el mismo se apuntala “en una base argumentativa propia de la vía indirecta, siendo que el cargo se encuentra planteado por la vía directa”.

Precisa, que de la página doce en adelante se desarrolla el ataque centrándolo exclusivamente en un aspecto de mera interpretación del artículo 1266 del Código de Comercio, “concretamente en esclarecer que las obligaciones a cargo del fiduciario, dentro de cualquier contrato de fiducia mercantil, y no dentro de aquél que es materia de los hechos, no son de medio, como lo afirmó el Tribunal en su sentencia recurrida en casación”; y la mención que se hace a folio 17 de la escritura pública 1094 de 1994 es meramente tangencial y a título de ejemplo; que además, la demostración del ataque aparece entre los folios 12 a 18 y “lo que hice en adelante como capítulo común sólo corresponde, en verdad, más a un alegato de instancia que al desarrollo de un cargo de casación, justamente por lo dicho: porque hasta ese punto ya estaba demostrado el cargo”.

Por consiguiente, no es correcto aseverar que con lo adicionado, que se insiste obra después de la sustentación del mismo, se haya incurrido en la “mixtura” que originó la criticada inadmisión. b.-) Empero, señala el censor que aceptando en gracia de discusión, que sí se incurrió en la falencia que le atribuye la Sala, fundamento este recurso en lo previsto en el artículo 51, ordinal 2°, del decreto 2651de 1991, en cuanto establece que “si un cargo contiene acusaciones que la Corte estima han debido formularse separadamente, deberá decidir sobre ellas como si se hubieran invocado en distintos cargos”; que el precepto aludido en desarrollo del postulado constitucional consagrado en el artículo 228 de la Carta determina la prevalencia del derecho sustancial en todas las actuaciones judiciales, motivo por el cual, con prescindencia de que se estructure la indicada equivocación, solicita que la Corporación “se concrete al fondo del asunto, que indiscutiblemente sí está planteado, y pueda cumplir así sus importantes funciones de Tribunal de casación, particularmente en este tema del contrato de fiducia, de tan frecuente utilización, en el que se observa la falta de un pronunciamiento de esa Corporación que sirva de guía en futuras contrataciones”. 2.- Sentó la Sala en la providencia objeto del presente cuestionamiento que a pesar de aducirse la vía directa “finalmente se sustenta en una tesis que no acompasa con tal forma de reproche y corresponde en cambio, en su desarrollo, a lo que sería la base argumentativa de la vía indirecta, porque a vuelta de informar que `la afirmación del Tribunal según la cual las obligaciones de la fiduciaria no son de resultado sino de medio…se encuentra en abierta rebeldía a lo consignado en el artículo 1226 del C de C. …pues con ella se descartó, sin análisis alguno la declaratoria de abuso del derecho solicitado subsidiariamente´ intenta demostrar lo contrario, a través de explicaciones descriptivas, tales como que el `el contrato de fiducia mercantil´ vertido en la escritura 1094 de 1994 de la Notaría Segunda de Girardot fue trastocado en sus elementos esenciales porque la Fiduciaria no cumplió con sus deberes contractuales, y con ello le causó daño a la aquí reclamante”. 3.- La providencia atacada no se repondrá con fundamento en las razones que pasan a expresarse: a.-) No es acertada la aseveración de la parte recurrente cuando asegura que las alusiones a las pruebas obrantes en el cargo inadmitido son tangenciales y carentes de trascendencia, toda vez que en el cuerpo de la primera acusación con la que se fustiga la sentencia del ad quem por incurrir en equivocación en el juicio jurídico al resolver el litigio, fuera de algunas apreciaciones relativas a la manera cómo fueron transgredidas las normas atinentes a la fiducia mercantil, se hace expresa y reiterada mención al modo en que fueron estimadas y valoradas varias de las pruebas.

Bajo el título “capítulo común para el actual cargo como el que sigue”, esto es, para el inicial que no fue aceptado y el final al que sí se le dio trámite, aparecen un número plural de menciones a la estimativa que a los medios de convicción obrantes en el plenario, dio el fallador de segundo grado. “(…) precisamente por esa razón, por lo erróneamente concebido de aquel contrato de fiducia, en poco o nada intervino en el fracaso del proyecto envuelto en su objeto el que el denominado `punto de equilibrio´ se hubiera no obtenido, pues si bien dicho nivel de preventas, como ahora las llaman sí fue obtenido –y justamente por ello fue como la fiduciaria recabó de la demandante la escritura de compraventa-, de nada sirvió en orden el feliz término del proyecto aquel, como no podía ser de otra manera.

Esto demuestra lo que se ha venido sosteniendo: que el desarrollo íntegro del proyecto no dependía del punto de equilibrio, puesto que obtenido éste no se cumplió aquel, sino de la legítima concepción del contrato de fiducia mercantil contenido en la escritura pública 1094/94, cosa que, repito, no ocurrió”. A continuación, con mayor precisión, se acude al análisis fáctico así: “En efecto, según ese acuerdo y a juzgar por su contenido ampliamente detallado en la demanda (hecho 3), la fiduciaria popular se limitó, podría decirse, a mirar qué pasaba y a cobrar por ello, pues desde el contrato mismo se colocó ella sola al margen de las obligaciones y deberes que eran innatos al contrato que celebró, pues ni consagró para ella las obligaciones de parte fiduciaria, ni las desarrolló, y parece que ni siquiera aún hoy entiende cuáles son, como demuestra el hecho de haberlas trasladado parte a un `operador´, que ni podía asignarle, pero que tampoco sabía quién era, y parte a un `constructor´ que tampoco conocía, etc.”.

Seguidamente reitera en los términos que se reproducen: “Todo lo cual fue confirmado ampliamente por la doctora Luz Eugenia Samiento Acevedo, quien en su condición de representante legal de Fiduciaria Popular S.A., al absolver interrogatorio de parte, dejó en claro que su representada, en los términos del contrato de fiducia mercantil aquí cuestionado, no tenía ninguna ingerencia en la construcción, ni en las ventas (aun cuando si la suscribio), ni en el diseño, reconociendo en todo caso que el proyecto sí había abortado”.

También, sustentada en el postulado previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil sobre la apreciación de las pruebas en su conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica explica: “la conducta asumida por la fiduciaria consistente en `delegar´ los deberes que le imprimía su condición de parte fiduciaria, que para ella eran indelegables, según antes se vio (…) así mismo acontece con el contrato de marras: tal fue la manera como se lo concibió por la propia fiduciaria, antes mencionada, que necesariamente, quiérase o no, estaba llamado a su fracaso.

No existía otra opción posible”. Es incontrovertible, entonces, que a los argumentos meramente jurídicos le fueron adicionados, por voluntad expresa de la impugnante ( “capítulo común para el actual cargo como para el que sigue” ), los que se acaban de citar parcialmente, que sin ninguna clase de duda se refieren a la valoración de las pruebas y, especialmente, a la manera cómo las referidas sirven para interpretar el contrato celebrado por las partes con el fin de deducir de él unas consecuencias en pro de los intereses patrimoniales cuya protección depreca.

No puede perderse de vista que el modo en que se interprete el contrato debe ser cuestionado en casación por la vía indirecta, tal como lo tiene decantado la doctrina de la Corte, entre otras en la sentencia de casación 11 de julio de 2005, expediente 7725, en la que se dijo “que en los eventos en que surja un conflicto a propósito de la comprensión que ha de dársele a un contrato, a su cumplimiento o incumplimiento, la valoración que haga el sentenciador es una cuestión fáctica que el legislador confía a su discreta autonomía, de donde se desprende que el juicio que al respecto edifique es susceptible de echarse a pique únicamente en la medida en que brille al ojo que el alcance que le otorgó al respectivo negocio es absolutamente diferente del que ciertamente surge de su propio contenido, y no en los eventos en que se requiera efectuar complicados esfuerzos analíticos o cuando entre varias interpretaciones lógicas y razonablemente posibles, el juzgador escogió una de ellas”.

Consecuentemente, si el cargo apuntalado en la vía directa acude sin reato alguno a criticar la forma en que se apreciaron las pruebas por el sentenciador, es obvio que el mismo adolece de la técnica mínima que permite su admisión Argumento que impide también, en últimas, rescatar los cuestionamientos formulados por la vía directa relativos a los equivocados juicios jurídicos efectuados por el ad quem porque, se insiste las críticas necesariamente se enfilaron a reprochar la valoración de las pruebas, sí se resalta que el cuestionamiento esencial alude a la forma en que se interpretó el contrato de fiducia, cuestión que es básicamente de hecho.

Además, conserva vigencia el apartado del auto recurrido en cuanto consignó que tampoco podría entenderse como formulado por la vía indirecta porque “observa la Corte que de todos modos el contradictor, a la manera de un alegado de instancia, alude a la prueba en forma genérica (…) sin que por lo demás, establezca la correspondiente labor de parangón que a él le compete realizar de cara a la conclusión judicial adoptada en el fallo”.

Mucho más, cuando en la sustentación del presente recurso la parte actora guardó silencio sobre este aspecto, absteniéndose de formular alguna clase de reproche para desconceptuar la conclusión efectuada en su momento. b.-) El artículo 51, ordinal 2°, del decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente en virtud de lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, establece: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los distintos códigos de procedimiento acerca de los requisitos formales que deben reunir las demandas de casación, cuando mediante ellas se invoque la infracción de norma sustancial se observarán las siguientes reglas (…) 2.

Si un cargo contiene acusaciones que la Corte estima han debido formularse separadamente, deberá decidir sobre ellas como si se hubieran invocado en distintos cargos”. El precepto citado no es aplicable, en criterio de la Sala, en este caso porque no se da la situación en él prevista. Aquí lo que se reprocha es que el combate en el que se apuntala la primera acusación contiene una mezcla confusa de las vías directa e indirecta en cuanto a la trasgresión de las normas sustánciales denunciadas.

A pesar de achacarse vicio en el análisis jurídico de la normatividad relativa a la reglamentación de la fiducia mercantil, en la mayor parte de su desarrollo se hacen serios reparos a la valoración y estimativa que a varias de las pruebas dio el ad quem, procedimiento que riñe con las formalidades que un reproche de la naturaleza que se estudia exige al escrito con el que su introduce el recurso extraordinario.

La mixtura que se reprocha inhibe a la Sala a aceptar el cargo a trámite como lo dejó indicado en la providencia atacada y lo que tiene respaldo en la reiterada y pacífica jurisprudencia que al punto se refiere, entre otras muchas en el auto N° 166 de 27 de agosto de 2008, expediente 10599-01: “Luego, con respecto a una y otra de las causas que motivaron la aclaración objeto de estudio, basamento de la inadmisión del recurso, evidencian que, efectivamente, a pesar de la causal invocada (primera, vía directa, que involucra sólo la perspectiva jurídica), el actor desvió su atención y optó por delinear su discurso en sentido correspondiente a otra senda (vía indirecta), que de suyo comporta un enfoque y análisis diferente, pues atrae la discusión sobre asuntos fácticos y probativos (…) No sobre reiterar, una vez más, que dado el carácter extraordinario del recurso de casación, no le es permitido al recurrente ensayar un discurso antojadizo en torno a las cuestiones fácticas o jurídicas del fallo recurrido respecto de las cuales tenga alguna discrepancia, dado que, como es sabido, además de ajustarse a las causales taxativamente predispuestas por el legislador para tal efecto, debe someterse a unas reglas, que no pueden ser desdeñadas, a riesgo de desnaturalizar este excepcional mecanismo de impugnación (…) En consecuencia, en tratándose de la causal primera, la tarea que tiene en frente el recurrente no es otra que la de evidenciar los yerros de juicio en los que hubiere incursionado el Tribunal, empresa que, de un lado, lo compromete a disentir de la providencia impugnada y a infirmar los argumentos que verdaderamente la sostienen, pues no otra cosa es refutar en casación una decisión judicial.

En este orden de ideas, incumbe al inconforme establecer cuáles son, en definitiva, las reflexiones medulares de esta última y elaborar un discurso orientado a desvertebrarlas; por supuesto que no le es permitido presentar desinhibidamente sus apreciaciones sobre las cuestiones fácticas o jurídicas del pleito, como si fuese un alegato de instancia. Si bien a juicio del memorialista puede haber allí disconformidad con la resolución del juzgador ad-quem, no hay una acusación formalmente idónea en materia de casación (…) De otro lado, los reproches contra la sentencia han de ser perfilados de manera clara y precisa, exigencia esta que le impedía al recurrente mixturar, entremezclar o refundir acusaciones propias de la vía directa con otras correspondientes a la indirecta, como a la postre lo hizo.

Incluso, habiendo dejado de lado la Sala esa protuberante incorrección, y mirando la imputación en el ámbito en el que el impugnante debió trazar su recriminación, no encontró que se hubiese aplicado, cual lo exige el último inciso del artículo 374 ibidem a demostrar el yerro que le enrostra el fallador, esto es, a poner de presente, mediante las confrontaciones de rigor, que no es del caso reseñar acá, los errores fácticos o jurídicos en los que eventualmente incurrió aquél al apreciar las pruebas, pues, como ya quedó dicho, el impugnante, además de dejar de refutar inferencias verdaderamente cardinales en la determinación cuestionada, se empeñó en exponer sus propias apreciaciones en torno al litigo y a las pruebas recaudadas, pero sin detenerse a demostrar los yerros que le enrostra al Tribunal, tarea esta que es de la esencia del recurso, concretamente, de la causal aducida”.

Dada la situación descrita, no es posible acudir al mecanismo que consagra la norma aducida por la recurrente, toda vez que, se reitera, es inviable la separación de la acusación en dos cargos, en atención a que lo concerniente a la vía indirecta por la comisión de supuestos errores en la apreciación de las pruebas se queda corta puesto que se detecta de entrada que no se indica concretamente respecto de qué pruebas y se omite por completo realizar la debida confrontación entre lo que se anotó en la sentencia respecto a cada medio de convicción y lo que, en concepto u opinión de la recurrente tenía que haberse concluido, para pasar a continuación, una vez demostrada la equivocación, cuál es su trascendencia para alterar sustancialmente el contenido de la decisión de fondo No es suficiente, entonces, como aquí se hizo, manifestar que se violaron los preceptos enumerados porque es indispensable concretar el ataque de forma específica suministrando argumentos o razones que le sirvan a la Corte para resolver, ya que no puede suplir las falencias de la parte obligada dado que le está vedado por el carácter dispositivo de la impugnación extraordinaria que se estudia, proceder de manera oficiosa a buscar las razones por las cuales determinada sentencia debe quedar sin efecto. 4.- Consecuentemente, no se repondrá el auto en la parte recurrida.

DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE Primero: NO REPONER el auto recurrido en cuanto inadmitió el cargo primero de la demanda de casación presentada por la parte accionante dentro de este proceso. Segundo: CONTINUAR con el trámite del recurso. Notifíquese ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 14 R.M.D.R. Exp. 1100131030252000-00519-01