CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D. C., primero (1º) de septiembre de dos mil ocho (2008). Referencia: C-6600131030012004-00201-01 Se decide sobre la admisión de la demanda presentada por JOSÉ ORLANDO HENAO ECHEVERRI, para sustentar el recurso de casación que interpuso, respecto de la sentencia de 19 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Civil-Familia, en el proceso ordinario del recurrente contra BANCOLOMBIA S. A..

ANTECEDENTES 1.- El demandante solicitó que la entidad demandada fuera condenada a pagarle, indexada, cierta suma de dinero, en términos generales, por haber incurrido en abuso del derecho derivado de la posición dominante. Concretamente, en síntesis, al haber llenado de mala fe, burda y grosera cuatro pagarés que se habían firmado en blanco para garantizar unos sobregiros o descubiertos, a la postre inexistentes, títulos valores que a su vez originaron, en un proceso ejecutivo hipotecario, cedido al Banco de Bogotá, el secuestro y remate de un inmueble de su propiedad. 2.- Entremezcladas, dos fueron las razones que adujo el Tribunal para confirmar el fallo absolutorio del juzgado: 2.1.- Si los títulos valores habían sido suscritos en blanco, el trámite de la ejecución era el escenario idóneo para alegar que fueron completados al margen de las instrucciones verbales o escritas dadas por su creador, inclusive cualquier otra defensa, como que no se había comprometido la responsabilidad personal, sino la de una sociedad, con independencia de que dicho proceso sea distinto a uno contencioso de conocimiento.

Pese a que el entonces ejecutado, hoy demandante, fue notificado personalmente, “ guardó silencio y luego apareció realizando unos acuerdos con el abogado del Banco de Bogotá para que esta entidad adquiriera el crédito que a él se le estaba cobrando, como certeramente lo apuntó el juez del conocimiento, de donde se sigue que conocía de la deuda y asintió en que le fueran cobradas esas obligaciones por aquella vía ”.

Por lo tanto, “ háyanse o no propuesto excepciones ”, la sentencia que se profirió en el ejecutivo, había “ pasado a tener autoridad de cosa juzgada ”, lo cual impedía que el mismo debate se pudiera plantear en un proceso subsiguiente, “ así se le quiera dar otro enfoque para hacerlo aparecer como un abuso del derecho, pues no es jurídico que un hombre calle sus defensas cuando debe usarlas en un proceso judicial para guardarse esos hechos y alegarlos en uno posterior ”. 2.2.- Sea lo que fuere, es patente que la voluntad del deudor fue comprometida en forma directa en los pagarés, “ avalados con su firma ” en 1989, situación que “ legitimaba ” al banco para perseguir su patrimonio, como lo hizo, con mayor razón cuando para garantizar los créditos, a la sazón cedidos al Banco de Bogotá, otorgó una hipoteca, proceder que, de todas maneras, no dejaba “ traslucir un ejercicio de la posición dominante de la entidad sobre el demandado, es decir, que no se ha presentado abuso del derecho alguno ”. 3.- En el único cargo propuesto, se denuncia la violación “ directa ” de determinadas normas, como “ consecuencia de error de hecho ” en la apreciación de la demanda y de las pruebas documentales que al final singulariza. 3.1.- Con relación al abuso del derecho, porque a instancia de la parte demandada, con una simple cesión que no se notificó ni aceptó por el deudor, se efectivizaron en el ejecutivo unas obligaciones no adeudadas, mucho menos al cesionario Banco de Bogotá, amén de que no podían estar comprendidas en la hipoteca, dado que ésta se constituyó el 18 de febrero de 1992 y los pagarés eran de fecha anterior.

Además, porque en la referida cesión se observaba que lo cedido fue el crédito hipotecario y no los títulos valores. 3.2.- Sobre la “ cosa juzgada ”, ante todo, por estar fuera de lugar, en consideración a que si el ejecutivo debe versar sobre una obligación constituida, en tanto que el ordinario en vía de serlo, no podía existir entrambos, como se explica, identidad de sujetos, objeto y causa, y porque lo prohibido alegar en este último son las excepciones formuladas en el primero. De otra parte, por la ausencia de otra vía judicial para reclamar perjuicios por el cobro de obligaciones inexistentes a través de otra persona, sin que pueda decirse que por la predicada preclusión había quedado vedado el camino para el efecto.

CONSIDERACIONES 1.- Los dos argumentos torales expuestos por el Tribunal para negar las pretensiones, es decir, la inexistencia del abuso del derecho derivada del ejercicio de una posición dominante y la cosa juzgada, cada uno, por sí, con entidad suficiente para sostener la decisión, aparecen cuestionados. 1.1.- Por esto, en correlación, desde el punto de vista formal, para admitir a trámite la demanda, es necesario que, con independencia del fondo del asunto, ambas conclusiones se hayan controvertido técnicamente, pues si una se aviene a los requisitos legales, mientras la otra no, se estaría en presencia de un ataque incompleto, en el entendido, como es apenas lógico, que no puede existir lo que se plantea indebidamente, con mayor razón frente al recurso de casación, de suyo estricto y dispositivo.

De ahí que cuando el artículo 374-3 del Código de Procedimiento Civil, exige que los fundamentos de cada acusación deben exponerse de manera “ clara y precisa ”, la Corte tiene explicado que ese requisito alude a una “ relación ” entre la “ sentencia y el ataque que se le formula ”, simetría que, en adición, debe entenderse “ como armonía de la demanda de casación con la sentencia en cuanto a la plenitud del ataque, es decir, porque aquella combate todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias que fundamentan la resolución ”. 1.2.- Además, si conforme a la acepción idiomática, “ precisión ” es lo “ exacto, lo ceñido al caso, lo que permite distinguir una cosa de otra ”, como en reciente oportunidad se acotó, esto significa que para que la crítica no sea desenfocada, también debe haber coherencia lógica y jurídica, respecto de cada fundamento basilar, entre las razones del juzgador y las del impugnante, motivo por el cual resulta inútil hacer planteamientos aparentes y extraños al discurso argumentativo de la sentencia, por atinados o refinados que sean. 2.- Aplicadas las anteriores directrices al caso, pronto se advierte que, al margen de otras deficiencias técnicas, el cargo propuesto no reúne los requisitos formales dichos. 2.1.- Relativo al abuso del derecho, derivado de una posición dominante, la censura resulta desviada, porque el recurrente, en términos generales, levanta la misma alrededor de la cesión efectuada en el proceso ejecutivo a favor del Banco de Bogotá, cuando para el Tribunal ese tópico fue indiferente, a partir de encontrar, con independencia del acierto, que el ejecutado se había comprometido en forma personal, mediante la firma de los pagarés, y que por lo tanto, la actuación de la parte ejecutante había sido legítima, todo muy seguramente, porque la temática de la cesión fue excluida de la “ temeridad y mala fe ” enarbolada en el hecho trigésimo primero de la demanda. 2.2.- En consecuencia, al resultar desenfocada la acusación en ese particular, esto conduce a que el ataque, en su contexto, sea incompleto, porque al margen de que el otro fundamento medular de la sentencia, lo relativo a la preclusión o cosa juzgada, se haya fustigado debidamente, el reproche antitécnico del otro argumento basilar, lo deja sin crítica alguna. 3.- Se observa, sin embargo, que esa otra conclusión no se edificó sobre la base de la identidad de sujetos, objeto y causa entre el proceso ejecutivo y el ordinario, como se sostiene en ese otro apartado, porque para el Tribunal era claro que se trataba de asuntos diferentes y que cosa distinta es que las excepciones inéditas en un ejecutivo antecedente, se pudieran alegar en proceso contencioso de conocimiento posterior.

Por supuesto que para el sentenciador, apoyado en doctrina de la Corte, esto no era procedente, porque el “ silencio del demandado sobre un medio de defensa que a su haber tenía contra el título ejecutivo, no puede quedar impune, ni deja abierta la jurisdicción para que dicha excepción sea discutida mediante proceso ordinario, pues darle tal valor al mutismo del ejecutado no sólo desconoce el alcance del artículo 512 del Código de Procedimiento Civil, sino que se erige en premio para la conducta omisa del demandado, la que podía afectar la lealtad procesal debida, a la par que colocaría en un ámbito bastante relativo la cosa juzgada ”.

El recurrente, respecto de lo anterior, únicamente atinó a decir, que al no existir otra vía para reclamar, no podía inferirse que quedaba vedada la posibilidad de acudir a la rama judicial para dicho efecto. Reproche que, a no dudarlo, se queda en el umbral de la casación, porque no se demuestra, como también era de rigor desde el punto de vista técnico, dado que no se explican las razones por las cuales, en contraste con lo discurrido, los temas propios de las excepciones, “ háyanse o no propuesto ”, podían ser susceptibles de un proceso ordinario posterior. 4.- Así las cosas, los defectos formales que acusa el cargo propuesto, hace que la demanda que lo contiene no sea recibida a trámite, lo que de suyo apareja la deserción del recurso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, declara inadmisible la demanda presentada y en consecuencia desierto el recurso de casación que interpuso JOSÉ ORLANDO HENAO ECHEVERRI, respecto de la sentencia de 19 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Civil-Familia, en el proceso ordinario del recurrente contra BANCOLOMBIA S. A., y consecuentemente ordena remitir el expediente a la oficina de origen para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA (Ausencia justificada) WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Auto 034 de 12 de marzo de 2008, expediente 00271, reiterando doctrina anterior. � Auto 072 de 28 de abril de 2008, expediente 10185. � Sentencia SC-352 de 16 de diciembre de 2005, expediente 12835.

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