CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil (2000).- Ref: Expediente No. 5463 Correspondería a la Corte decidir el recurso de casación aquí interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 17 de enero de 1995, si no fuera porque se observa la mediación de una circunstancia que impide ese pronunciamiento e impone uno diferente.

ANTECEDENTES 1.- Mediante la demanda genitora de esta tramitación, los nombrados actores deprecaron la resolución del contrato de promesa de compraventa que celebraron con el Instituto demandado el 30 de diciembre de 1991, cuyo contenido aparece en el escrito que en copia obra a folios 3 a 5 del cuaderno No. 1 del expediente, y, consecuentemente, que se condene al “Irvis” a pagarles la suma de $54.600.000.oo, correspondiente a la cláusula penal allí estipulada.

En respaldo de tales pretensiones, los demandantes, en resumen, relatan todo lo atinente a la celebración y contenido del aludido contrato de promesa de compraventa; precisan, que el Instituto aquí convocado no dio cumplimiento al mismo, como quiera que, de un lado, no les canceló el precio convenido, pues al momento de la formulación de la demanda no había realizado el pago de las segunda y tercera cuotas acordadas, por valor de $56.000.000.oo cada una, las cuales debieron haberse satisfecho los días 2 de marzo y 4 de mayo de 1992, respectivamente, y, de otro, no compareció a la Notaría Primera del Círculo de Ibagué a las 2:00 p.m. del día 4 de mayo de 1992, lugar y momento prefijado para la suscripción de la escritura de venta a través de la cual se perfeccionaría el negocio prometido; agregan, que ellos sí dieron cumplimiento a sus obligaciones contractuales y estuvieron dispuestos al otorgamiento de la referida escritura, tal y como fue convenido; que en razón del incumplimiento del prometiente comprador debe éste pagar la cláusula penal, pactada en el 30% del precio asignado al bien prometido en venta; y, finalmente, advierten, por una parte, que los gastos en que incurrieron por razón de la celebración del referido contrato (publicaciones, estampillas, pólizas) deben serle restituidos y, por otra, que se les deben resarcir los graves perjuicios que se les ocasionaron con el incumplimiento del ente demandado. 2.- El “Irvis”, al contestar la demanda, se opuso a sus pretensiones y respecto de los hechos, en esencia, admitió los tocantes con la celebración del contrato y, de otro lado, negó los referentes a la legalización del contrato, pues sostiene que no se prestaron oportunamente las pólizas allí exigidas, y los atinentes con el incumplimiento contractual que se le imputa, argumentando que al no haber los demandantes constituido las pólizas señaladas en la convención, el contrato era inejecutable.

Con el carácter de meritorias, el Instituto accionado propuso las siguientes excepciones: “LITIGIO PENDIENTE”, alusiva a la existencia de un proceso de pertenencia promovido por Liliana Cortés de Durán en contra de los aquí demandantes, por virtud del cual tal actora pretende se le declare dueña del inmueble prometido en venta, situación de la que el “Irvis” deduce la imposibilidad en que se encontraban los prometientes vendedores de cumplir con la obligación de saneamiento expresamente pactada en el contrato de promesa de compraventa;

“PREJUDICIALIDAD ANTE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, fincada en la nulidad de la indicada promesa por insatisfacción de las exigencias previstas en los artículos 25, 78 y 299 del Decreto 222 de 1983, 1740 del Código Civil, 287 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 263 del Código Contencioso Administrativo, que imponen la constitución y aprobación oportuna de las garantías, la revisión por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de este tipo de contratos y la prohibición de ejecutar contratos no perfeccionados;

“PREJUDICIALIDAD PENAL”, que se hace consistir en que no pueden concederse derechos, ni reclamaciones, ni accederse a pretensiones, cuando unos y otras tienen fundamento en hechos que pueden dar lugar a sanción penal, advirtiendo que el contrato generador de esta controversia judicial provocó que la Personera Municipal de Ibagué formulara una denuncia penal; e “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA POR PARTE DE LOS PROMITENTES VENDEDORES”, mediante la cual el “Irvis” reitera que los aquí demandantes no prestaron en oportunidad las garantías estipuladas en el contrato y, por ende, este no podía ser ejecutado por su parte, a más de que los prometientes vendedores no estaban posibilitados para entregar el bien y para cumplir su deber de saneamiento. 3.- El Instituto demandado, adicionalmente, formuló demanda de reconvención, mediante la cual solicita se declare la resolución del contrato en cuestión “por incumplimiento de los promitentes Vendedores (sic)” y, en consecuencia, que se condene a éstos a restituirle, con los respectivos intereses, la suma de $70.000.000.oo, que recibieron como parte del precio, y a pagarle el valor de la cláusula penal ($54.600.000.oo).

En respaldo de la acción, el reconviniente asigna a los contrademandados incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, como quiera que, en razón de hallarse en curso el proceso de pertenencia gestionado en contra de éstos por la señora Liliana Cortés de Durán, “para la fecha pactada para corres (sic) la escritura pública, el lote de terreno no se encontraba saneado,…”, lo que evidencia desconocimiento de la cláusula final del mismo; adicionalmente pone de presente, que la prestación de las garantías (pólizas) fijadas en la cláusula décima (sic) de la aludida convención, “debio (sic) haberse cumplido el 30 de Diciembre de 1991, cosa que no se hizo,…”, pese a lo cual, sin estar a ello obligado, el “Irvis” sí canceló a los prometientes vendedores el primer instalamento del precio, fijado en la suma de $70.000.000.oo. 4.- Los reconvenidos dieron respuesta a la demanda formulada en su contra, limitándose a oponerse a las pretensiones y a sostener, en cuanto a los hechos, ser ciertos los dos primeros, ser parcialmente cierto el tercero y no ser ciertos los restantes. 5.- Rituada la primera instancia, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ibagué profirió, el 13 de abril de 1994, sentencia en que negó las pretensiones tanto de la demanda principal como de la de reconvención, declaró “DISUELTO el contrato de fecha 30.12.91, suscrito entre Henry Vargas Urueña y Héctor jaime (sic) Vargas Cuéllar y el Instituto Ibaguereño de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social ‘Irvis’, por mutuo disenso tácito”, ordenó a los primigenios demandantes “reintegren” a su contraparte “la suma de SETENTA MILLONES ($70.000.000.oo) Mcte, con intereses del 3% mensual a partir del 30.12.91 hasta cuando se verifique el pago” y se abstuvo de condenar en costas. 6.- Inconformes los actores con el comentado proveído, lo recurrieron en apelación. El Tribunal Superior de Ibagué, mediante la sentencia objeto del recurso de casación, desató la alzada y, previa revocatoria del fallo de su inferior, desestimó las pretensiones de la demanda de reconvención, declaró resuelto “por incumplimiento del promitente comprador” el contrato sobre el que versó el litigio, ordenó “que la parte demandante devuelva al patrimonio de la parte demandada la suma de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($15.400.000.oo) M/cte., con sus intereses legales producisos (sic) desde la entrega hasta su devolución” e impuso el pago de las costas de la primera instancia al Instituto demandado. 7.- Contra la sentencia de segundo grado el ente demandado interpuso recurso de casación, que el Tribunal, al considerar cumplidas las condiciones para ello, concedió mediante auto de 7 de marzo de 1995 (fls. 50 y 51, cd. 9), advirtiendo en el punto segundo de la parte resolutiva del mismo, que “No se ordena la expedición de las copias a que se refiere el inciso 3o. del artículo 371 del C. de P.C., en virtud de que en el presente caso se trata de una sentencia meramente declarativa”. 8.- Remitido el proceso a la Corte, se admitió el recurso extraordinario con auto de 7 de abril del año en cita; seguidamente la parte demandada presentó la demanda de casación, en que formuló cuatro cargos contra el fallo del ad – quem, el primero con respaldo en la causal quinta del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil y los tres restantes dentro de la órbita de la causal primera de la misma disposición; tal libelo, a su vez, fue admitido con auto de 21 de junio de 1995, corriéndose el traslado respectivo a la parte opositora, derecho del que en oportunidad hicieron uso los demandantes para oponerse a la prosperidad de la impugnación. CONSIDERACIONES 1.- Atendido el recuento que se deja consignado sobre la actuación cumplida en el proceso, surge claro que, en principio, correspondería a la Sala decidir, mediante el proferimiento de la respectiva sentencia, el recurso extraordinario de casación que el Instituto demandado formuló contra el fallo de segundo grado.

Sin embargo ello no es posible, pues fruto del estudio que con ese fin se ha realizado, encuentra el Despacho la presencia de una causal de deserción que, como es obvio, afecta la validez de lo actuado. 2.- Tal y como quedó atrás relacionado, el Tribunal en la sentencia recurrida, a más de desestimar las pretensiones de la demanda de reconvención y de acceder a la resolución contractual impetrada por los iniciales demandantes, dispuso que “Conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia respecto de la compensación a la cual se llega por los motivos allí expuestos, ordénase que la parte demandante devuelva al patrimonio de la parte demandada la suma de QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($15.400.000.oo) M/cte., con sus intereses legales producisos (sic) desde la entrega hasta su devolución”.

Dicho pronunciamiento, vistas las consideraciones de la sentencia en cuestión, encuentra fundamento en que, como consecuencia del acogimiento de las súplicas elevadas en el libelo iniciador de la controversia, deben los actores “restitutír (sic) al patrimonio de IRVIS…” la suma de $70.000.000.oo, que recibieron como parte del precio, lo que deberán hacer “con los intereses corrientes que ella hubiere producido contados desde la época de la entrega hasta cuando se verifique su devolución” y en que, adicionalmente, la parte demandada debe, paralelamente, pagar a los actores el valor de la cláusula penal estipulada en el contrato resuelto, esto es, la suma de $54.600.000.oo; así las cosas, agrega el ad - quem, “Si bien las partes en conflicto deben entregar sumas de dinero recíprocamente, como ha quedado establecido en el fragmento precedente, por esta especial circunstancia estima el Tribunal que no es desacertado efectuar la compensación hasta la concurrencia de los valores respectivos.

De esta manera, como la parte demandante debe entregar $70.000.000.oo a la demandada y esta a su vez pagar a aquélla la cantidad sobre perjuicios que asciende a la suma de $54.600.000.oo, de ello resulta que realizando la compensación, sólamente (sic) la parte actora debe cancelar a la opositora o demandada la suma de $15.400.000.oo, con intereses legales contados desde la época de la entrega hasta cuando se verifique la devolución”. 3.- Traduce lo expuesto que el Tribunal, al reconocer prosperidad a la pretensión resolutoria de los primigenios demandantes, estimó que, como consecuencia de ello, las cosas debían volver al estado en que se encontraban para antes de ajustarse la convención y que, por tanto, los prometientes vendedores debían restituir al prometiente comprador la suma por él cancelada como parte del precio ($70.000.000.oo).

De otra parte y en razón a que los autores de la demanda inicial peticionaron el pago de perjuicios, el ad - quem estimó, al tiempo, procedente condenar al Instituto querellado a pagar la suma de $54.600.000.oo, equivalente a la pena estipulada en el contrato en un 30% del valor del inmueble prometido en venta. Ahora bien, independientemente del acierto de tal decisión, el Tribunal al momento de concretar dichas condenas, esto es, se reitera, la impuesta a los demandantes principales de restituir la parte del precio por ellos recibida y al demandado inicial de pagar el valor de la cláusula penal a título de indemnización de perjuicios, optó, según queda visto, por compensar sus montos y por disponer que Vargas Urueña y Vargas Cuéllar devuelvan al Instituto Ibaguereño de Reforma Urbana y Vivienda de Interés Social “Irvis” la suma de $15.400.000.oo, con sus intereses legales causados y que se causen “desde la entrega hasta su devolución”. 4.- En tal orden de ideas, propio es ver, entonces, que la determinación contenida en el punto tercero de la parte dispositiva de la sentencia del Tribunal, es típicamente constitutiva de condena, pues allí se materializa, como queda explicado, el deber de restitución de la parte del precio recibida por los prometientes vendedores y el de pagar los perjuicios irrogados a éstos con el incumplimiento del prometiente comprador; disposiciones esas del fallo que, por ende, resultan claramente ejecutables. 5.- Establece el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el recurso de casación: “La concesión del recurso no impedirá que la sentencia se cumpla, salvo en los siguientes casos: Cuando verse exclusivamente sobre el estado civil de las personas; cuando se trate de sentencia meramente declarativa; y cuando haya sido recurrida por ambas partes En el auto que conceda el recurso se ordenará que el recurrente suministre, en el término de tres días a partir de su ejecutoria, lo necesario para que se expidan las copias que el tribunal determine y que deban enviarse al juez de primera instancia para que proceda al cumplimiento de la sentencia, so pena de que el tribunal declare desierto el recurso.

Para estos efectos se tendrá en cuenta lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 356….Si el tribunal no ordenó las copias y el recurrente las considera necesarias, éste deberá solicitar su expedición para lo cual suministrará lo indispensable…Sin embargo, en el término para interponer el recurso podrá el recurrente solicitar que se suspenda el cumplimiento de la sentencia, ofreciendo caución para responder por los perjuicios que dicha suspensión cause a la parte contraria incluyendo los frutos civiles y naturales que puedan percibirse durante aquella.

El monto y la naturaleza de la caución serán fijados por el Tribunal en el auto que conceda el recurso, y ésta deberá constituirse dentro de los diez días siguientes a la notificación de aquél, so pena de que se declare desierto el recurso…”. 6.- Es lo cierto, apreciado el contenido de los escritos de folios 47 y 48 del cuaderno No. 9 del expediente, en que el apoderado del primigenio demandado interpuso el recurso extraordinario de casación contra el fallo del Tribunal, que no medió ofrecimiento alguno de prestarse por la parte recurrente caución a efecto de obtener la suspensión de la referida sentencia y que, por lo mismo, ante el hecho de no corresponder dicho pronunciamiento judicial a uno de los taxativamente enlistados en el inciso 1º del transcrito artículo 371, como equivocadamente lo concluyó el ad – quem, debía procederse al cumplimiento de la cuestionada sentencia y para ello, en los términos de la misma disposición, ordenarse la expedición de las copias pertinentes o, en caso de así no hacerse por el Tribunal, tal y como en el asunto examinado aconteció, solicitarlo la parte recurrente suministrando los emolumentos necesarios para ello, so pena de declararse desierto el recurso; tal y como lo ha dicho esta Corporación en forma constante, de tiempo atrás (Autos de 13 de septiembre de 1991, Exp. 7732; de 19 de mayo de 1994, Exp. 4985; de 14 de julio de 1994, Exp. 5073; de 8 de noviembre de 1995, Exp. 5780; de 14 de marzo de 1996, Exp. 5974; de 30 de enero de 1997, Exp. 6450; de 9 de diciembre de 1997, Exp. 6938; de 8 de septiembre de 1998, Exp. 7299; de 26 de abril de 1999, Exp. 7573; entre otros). 7.- Todo, en definitiva, conduce a colegir, que el recurso de casación interpuesto por la parte aquí demandada contra la sentencia dictada el 17 de enero de 1995 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué estaba llamado a la deserción, en los términos del inciso 3º del artículo 371 de la ley de enjuiciamiento civil, lo cual, al tiempo, implicaba la ejecutoria del precitado proveído. 8.- Siendo ello así, resulta claro, como ya en ocasión anterior lo estimó esta Corporación en caso semejante (Auto de 6 de julio de 1999, Exp. 6942), que toda la actuación cumplida a partir, inclusive, del auto de 7 de abril de 1995 (folio 5 precedente), mediante el cual se admitió el recurso de casación de que se trata, está afectada de nulidad, pues es ostensible que la Corte no pudo adquirir de manera concreta la competencia funcional para, por la vía del referido recurso extraordinario, revisar la sentencia de segundo grado, cuando ella adquirió firmeza por efecto de la omisión en que incurrió la parte recurrente (inciso 4º del artículo 371 del C. de P.C.), debiéndose, además, tener en cuenta, que a voces del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad derivada de falta de competencia funcional es insaneable.

DECISION En mérito de lo expuesto, DECRETASE la nulidad de todo lo actuado por esta Corporación en el presente asunto a partir, inclusive, del auto de 7 de abril de 1995 y, en defecto de la actuación invalidada, DECLARASE INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO IBAGUEREÑO DE REFORMA URBANA Y VIVIENDA DE INTERES SOCIAL “IRVIS” contra la sentencia de 17 de enero de 1995, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué en el proceso ordinario promovido en su contra por los señores HENRY VARGAS URUEÑA y HECTOR JAIME VARGAS CUELLAR.

Ordénase, por tanto, la devolución del expediente a la oficina de origen. Notifíquese y cúmplase NICOLAS BECHARA SIMANCAS 6 3 Exp. 5463 NBS