CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA Magistrado Ponente: Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ Santafé de Bogotá, D. C., seis(6) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999) Referencia: Expediente No. C-6942 Decídese lo pertinente en torno al recurso de casación interpuesto por MARIA HILDA BARBOSA VARGAS, JOSE FREDY, ALEXANDER, ARIEL y RAMIRO DIAZ BARBOSA, respecto de la sentencia de 27 de agosto de 1997, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por los recurrentes contra LUIS ENRIQUE RAMIREZ PADILLA y JOSE GABRIEL MARTINEZ CASTAÑEDA.

ANTECEDENTES 1.- Mediante escrito cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué, los citados demandantes presentaron demanda contra los también mencionados demandados, para que previos los trámites de rigor fueran condenados a pagar a aquéllos los “daños y perjuicios causados” con motivo de la muerte de su compañero permanente, hace 34 años, y padre JOSE ARIEL DIAZ MARTINEZ, acaecida el 1º de agosto de 1994. 2.- En la fecha citada, se afirma en la demanda, en la vía que comunica a Ibagué con El Espinal, el referido causante manejaba un vehículo de OSCAR SANCHEZ MEJIA, a quien prestaba sus servicios, cuando, a la altura de la Avenida 60, fue sobrepasado irresponsablemente por el automotor que conducía LUIS ENRIQUE RAMIREZ PADILLA, propiedad de JOSE GABRIEL MARTINEZ CASTAÑEDA, pues “procedió a cerrarle el paso, con tal imprudencia que lo hizo volcar, circunstancia que le produjo la muerte…en el acto”.

Los demandantes, se agrega, perdieron la persona de donde “provenía su sostenimiento, causándoles graves perjuicios materiales y morales”, teniendo que sufragar los gastos de entierro en cuantía de SETECIENTOS MIL PESOS. 3.- Notificada la demanda, los demandados, por conducto de apoderado, se opusieron a las pretensiones en ella deducidas, para lo cual negaron sus hechos estructurales con el argumento de no tener ninguna “culpabilidad en el accidente”, oportunidad en la cual igualmente llamaron en garantía a la COMPAÑÍA NACIONAL DE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S. A., entidad esta que luego de su vinculación al proceso formuló extemporáneamente las excepciones que nominó cosa juzgada, cobro de lo no debido y carencia absoluta de responsabilidad de los demandados. 4.- Tramitado en esos términos el debate, la sentencia de primera instancia declaró a los demandados civilmente responsables de los daños causados y los condenó a pagar a cada uno de los demandantes la suma de $2.000.000.oo, por concepto de reparación moral, al paso que reconoció a la señora MARIA HILDA BARBOSA VARGAS, únicamente, como perjuicios materiales, la cantidad de $30.746.235.oo, “por haber sido la compañera permanente del de cujus y estar bajo su dependencia económica”, no así en favor de sus hijos, todos mayores de edad, porque “no probaron que se encontrasen dependiendo económicamente de su ascendiente fallecido por incapacidad permanente o relativa, por enfermedad incurable u otra causa legal”. 5.- En virtud del recurso de apelación interpuesto por los demandados y la sociedad llamada en garantía, el Tribunal la revocó en todas sus partes. 5.1.- Adujo para ello, en relación con la señora MARIA HILDA BARBOSA VARGAS, que si bien la compañera permanente del causante podía acudir mediante la “acción personal, mas no hereditaria”, a reclamar la indemnización de los perjuicios, en el proceso debía aparecer la prueba no sólo de ese hecho, sino de la dependencia económica.

Sin embargo, al no acreditarse esas circunstancias, imperioso resultaba reconocer oficiosamente la excepción de falta de legitimación en causa por activa, porque la única prueba que al respecto existe en el plenario es la declaración juramentada rendida ante notario por la misma interesada y es sabido que nadie “puede crearse a su favor su propia prueba”; además, la presencia de los hijos comunes reclamantes presumiblemente indica la convivencia por muchos años, “pero nótese a su vez que hoy por hoy ni siquiera subsiste un menor, luego no hay prueba…de la unión de hecho actual o de hace algunos años”, como tampoco de la “dependencia económica”. 5.2.- Respecto de lo demás, el Tribunal, tras constatar que la Fiscalía decretó en favor del señor LUIS ENRIQUE RAMIREZ PADILLA, “la preclusión de la investigación y por ende la declaratoria de cesación de la acción penal”, por no haber sido quien “cometió el hecho que se le imputa”, declaró probada la “excepción de COSA JUZGADA propuesta por la aseguradora en este asunto”, aun cuando al abordar su estudio y reconocer su naturaleza mixta (previa y de fondo), dijo que debía “considerarse ahora como de mérito y en forma oficiosa”, al no estar prohibido su reconocimiento en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, con el argumento, desde luego, según doctrina y jurisprudencia citada, que el “fallo penal hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, no sólo en cuanto al hecho en que la acción penal se funda, su calificación y la participación y responsabilidad del sindicado, sino también respecto de todas aquellas acciones que, como la del resarcimiento del daño, tengan su fundamento en hechos enjuiciados por el juez penal”�. 6.- Contra la sentencia compendiada la parte demandante interpuso recurso de casación y en la demanda presentada para sustentarlo, luego de ser admitido por la Corte, introdujo dos cargos. 6.1.- El primero, formulado con apoyo en el numeral 2º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia el fallo impugnado de “no estar…en consonancia…con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio”. 6.1.1.- Un primer error se encuentra en la denominación de la excepción de falta de legitimación en causa por activa, pues, de acuerdo con jurisprudencia que cita�, la “ausencia de prueba” de la “calidad de compañera permanente” de la señora MARIA HILDA BARBOSA VARGAS, respecto del causante, genera es la excepción previa de falta de presupuesto procesal de capacidad para ser parte y no la de fondo de ausencia de legitimación en la causa, por lo que de acuerdo con la ley (artículos 304 y 305 del C. de P. C.), el Tribunal sólo estaba facultado para reconocer excepciones de “mérito” y no “previas”. 6.1.2.- Las mismas disposiciones se desconocieron, subraya, porque el sentenciador “en ningún momento dice en forma clara” que la excepción de cosa juzgada se declara probada oficiosamente.

Al contrario, en la motivación asegura que lo analizado lleva a la conclusión que la citada excepción, “planteada por la aseguradora, está llamada a prosperar”, como en efecto así lo declara, pero no se percató que mediante providencia en firme fueron consideradas extemporáneas las excepciones planteadas por la sociedad llamada en garantía. 6.2.- En el segundo cargo, tras denunciarse como infringidos los artículos 57 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 8º de la ley 81 de 1993, 25, 26 y 2342 del Código Civil, 175, 176, 187, 252, 258, 264 y 332 del Código de Procedimiento Civil, entre otras, se imputa al fallo del Tribunal de haber cometido “ERROR DE DERECHO” al medir la eficacia de la providencia de 30 de agosto de 1994, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación, Unidad Primera de Vida de Ibagué, resolvió “decretar la preclusión de la investigación y extinguida la acción penal”, porque, según jurisprudencia que transcribe�, y al tenor de lo previsto en la primera disposición citada, en los casos en que se “haya declarado, por providencia en firme, que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que el sindicado no lo cometió o que éste obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa”, “LA ACCION CIVIL PODRA INTENTARSE EN PROCESO SEPARADO AL IGUAL QUE LA RESPONSABILIDAD DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE”.

CONSIDERACIONES 1.- Sería procedente entrar a proferir la sentencia correspondiente en el proceso de la referencia, una vez admitido y tramitado por la Corte el recurso de casación interpuesto, si no fuera porque se observa la existencia de una causal de deserción, que indudablemente afecta la validez de lo actuado. 2.- En efecto, el expediente aparece remitido a esta Corporación mediante oficio No. 1734 de 31 de octubre de 1997 (fol. 2), y aunque no consta la fecha de su entrega a la Administración Postal Nacional de Ibagué (Tolima), la Secretaría del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la citada ciudad, dejó constancia en el sobre respectivo que el término de diez días a que se refería el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, para el pago de portes, empezaba a correr el 4 de noviembre de 1997 y vencía el 18 del mismo mes y año (fol. 1).

Por lo anterior, antes de resolver sobre la admisión del recurso de casación, la Corte solicitó a la Oficina de Correos de Colombia, informara la fecha en que recibió el expediente del Tribunal, con indicación de los días que no fueron hábiles para el pago de portes de correo certificado, durante el período comprendido entre el 31 de octubre de 1997 y el 18 de noviembre del mismo año, teniendo en cuenta que hasta el citado día 18 se pagó el valor del porte de ida y regreso.

La Oficina de la Administración Postal Nacional, mediante oficio No. 917 de 15 de diciembre de 1997 (fol. 5), ratificó que el remitente o interesado canceló el valor de los portes el 18 de noviembre de 1997, y a la vez informó que “presta sus servicios de correo tanto normal como de correo certificado y demás; para la admisión, curso y entrega de correos entre el 31 de octubre y 18 de noviembre de 1997 de lunes a viernes de 8:00 A. M. a 12 M. 2:00 P. M. a 6 P. M., Sábado de 8:00 A. M. a 12 M; el lunes 17 de noviembre no se prestó servicio por ser un día festivo”. 3.- El artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, al disciplinar lo relacionado con la remisión de expedientes, oficios y despachos, establece, en relación con los primeros, que su remisión a un lugar diferente se surte, por regla general, por medio del correo ordinario.

Asimismo, puntualiza que “La parte a quien corresponda pagar el porte deberá cancelar su valor de ida y regreso en la respectiva oficina postal, dentro de los diez días siguientes al de la llegada a ésta del expediente o de las copias”. Pasado ese término sin que se haya pagado en su totalidad el valor de los portes, el mismo precepto le impone la obligación al jefe de la oficina postal de devolver el expediente o las copias “al juzgado remitente con oficio explicativo, y el juez declarará desierto el recurso si fuere el caso, por auto que sólo tiene reposición”.

Como se comprende, se trata de una carga procesal que debe cumplir la parte interesada, respecto de la cual, como lo ha decantado la jurisprudencia, el recurrente “ha de ceñirse estrictamente a la reglamentación que de ellas haga la ley, la que por su carácter indiscutiblemente procesal, está dada por norma de imperativo cumplimiento”. De ahí que cuando la ley “a más de imponer la carga, establece la forma y el tiempo que debe cumplirse”, excluye el arbitrio de la parte, “a quien entonces no le queda manera de cumplirla útilmente de modo diverso”�. 4.- En el caso concreto, el recurrente en casación no se allanó a cumplir debidamente la carga procesal de pagar el valor de los portes de ida y regreso del expediente, toda vez que lo hizo extemporáneamente, si se tiene en cuenta que dicho término transcurre sin importar que los días comprendidos en él sean hábiles o no en el ámbito judicial, pues lo que interesa para el efecto son los días en que se ofrezca atención al público en la oficina en que el pago se debe cumplir.

Sobre el particular la Corte ha señalado que “no es la jornada laboral de las oficinas judiciales la que sirve de referencia para el cumplimiento de este término sino la propia de las oficinas postales, ya que allí es donde se debe satisfacer la carga por el recurrente”�. Obsérvese que aun cuando el aludido término no compete contabilizarlo al secretario del Tribunal, sino al jefe de la oficina postal, lo cierto es que al decir de aquél que empezaba a computarse el 4 de noviembre de 1997, ello pone de presente que al menos ese día el expediente se encontraba en dicha oficina para efectos del pago completo de los portes.

Luego, si el término de diez días empezó a transcurrir al día siguiente, no se remite a duda que el mismo venció el sábado 15 de noviembre, en consideración a que dentro de dicho lapso el único día que no debía computarse es el domingo 9 de noviembre, de donde se sigue que los días hábiles postales para pagar fueron el 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14 y 15, por lo que el pago que se efectuó el 18 de noviembre resultó extemporáneo.

En ese orden, la oficina postal debió devolver el expediente al Tribunal, una vez feneció el término de diez días sin recibir el correspondiente pago, para que éste en acatamiento de lo previsto en el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, declarara la deserción del recurso, lo cual, a su vez, aparejaba la ejecutoria de la respectiva sentencia impugnada. 5.- Sin embargo, como la Corte admitió a trámite el recurso de casación, no obstante la existencia de ese vicio procesal, debe decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 20 de enero de 1998, inclusive, porque toda la actuación surtida con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia resulta inválida, pues la Corte no pudo adquirir de manera concreta la competencia funcional que le permitiera enmendar los errores de actividad o de juzgamiento en que se dice incurrió el Tribunal, dado el fenómeno de deserción del recurso que con antelación a la asunción del conocimiento por parte de la Corte, hubo de producirse, según lo explicado antes.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con el articulo 144, in fine, del Código de Procedimiento Civil, la causa de nulidad derivada de la falta de competencia funcional no admite saneamiento. DECISION En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria;

RESUELVE

Primero: Decretar la nulidad de todo lo actuado por esta Corporación a partir del auto de 20 de enero de 1998, inclusive. Segundo: Declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por MARIA HILDA BARBOSA VARGAS, JOSE FREDY, ALEXANDER, ARIEL y RAMIRO DIAZ BARBOSA, contra la sentencia de 27 de agosto de 1997, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil, en el proceso ordinario promovido por los recurrentes frente a los señores LUIS ENRIQUE RAMIREZ PADILLA y JOSE GABRIEL MARTINEZ CASTAÑEDA.

Tercero: Devolver el expediente a la oficina de origen para lo pertinente. NOTIFIQUSE Y CUMPLASE JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES NICOLAS BECHARA SIMANCAS CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS Con salvamento de voto PEDRO LAFONT PIANETTA Con salvamento de voto JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ RAFAEL ROMERO SIERRA Con salvamento de voto JORGE SANTOS BALLESTEROS � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DOCTOR CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS Ref: Expediente No. C-6942 Muy brevemente y con el debido respeto paso a formular voto particular de salvedad en este asunto, de conformidad con los argumentos que con tal fin tuve oportunidad de exponer al momento de discutirse el respectivo proyecto.

En efecto, siguiendo una línea jurisdiccional que estimo de firme consistencia lógica y de la cual da cuenta un número considerable de providencias proferidas por esta corporación (c.f.r. Auto de 20 de marzo de 1998. Expediente 7022), un defecto de la naturaleza del advertido en el asunto de la referencia, en tanto entraña por el solo ministerio de la ley la deserción del recurso de casación, es motivo de inadmisibilidad de este último y no causa de nulidad por falta de competencia funcional.

Basta pues con declarar en la oportunidad debida que a la Corte, por evidente sustracción de materia, no le era dado examinar los cargos contenidos en la demanda presentada y para salvar el defecto registrado, proferir la correspondiente decisión inhibitoria. Fecha ut supra CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DOCTOR PEDRO LAFONT PIANETTA Referencia: Expediente No.C-6942 1.- Con relación al anterior auto que decreta de oficio la nulidad de la actuación desarrollada en la Corte del recurso extraordinario de casación, tomando como fundamento la falta de competencia funcional derivada del incumplimiento de la carga procesal del pago oportuno de portes, el suscrito Magistrado, con el debido respeto, se permite expresar su disentimiento, por cuanto, a nuestro juicio, no encontrándose el recurso en estado de deserción, tampoco era posible proferir dicha providencia, por las consideraciones expuestas en otra ocasión (Salvamento de voto - de la Sent. 18 de noviembre de 1994 - Ref: Exp. 4338), que ahora se transcriben: 2.- “Pues bien, la reforma procesal de 1989 (Decreto-Ley 2282 de 1989) no solo adoptó explícitamente los principios de la ejecutabilidad general de la sentencia recurrida y de la preclusión de los efectos de su incumplimiento, sino que, mas aún, reguló expresamente las oportunidades pertinentes.

“2.1.- En efecto, como consecuencia del efecto devolutivo de la concesión del recurso de casación, la precitada reforma, de una parte, mantuvo el criterio de la posibilidad de su ejecución imponiendo al recurrente desfavorecido totalmente con la sentencia, el deber de darle cumplimiento, o el de, si fuere el caso, otorgar caución para la suspensión (art. 371, inc. 3º C.P.C.), o consagrándole al recurrente favorecido parcialmente con el fallo (art. 374, inciso final, C.P.C.) la facultad (“podrá”, dice el texto) de solicitar su cumplimiento en lo favorable.

“2.2.- Pero con relación al primer caso, la misma legislación reguló simultáneamente, las cargas procesales para el cumplimiento del fallo, con la oportunidad de cumplimiento de dichas cargas, los efectos de su incumplimiento y las oportunidades de establecimiento de estas últimas, ubicándolas dentro de las diferentes fases o etapas preclusivas que estructuran el trámite del recurso extraordinario de casación. Por esta razón, el legislador de 1989 si bien estableció (salvo lo dispuesto en el art. 372 inc. 3º C.P.C.) una oportunidad para el cumplimiento de la carga procesal de suministrar lo necesario para las copias (previa solicitud, si el tribunal no lo hubiese ordenado) que faciliten el cumplimiento del fallo (dentro de los 3 días siguientes a su ejecutoria), no es menos cierto que consagró tres oportunidades para que el juez y las partes establecieran y discutieran su deserción, a saber: la primera, al momento del incumplimiento de dicha carga después de haberse concedido el recurso de casación por el tribunal (art.371, inc. 3º, C.P.C.), para que corresponda a esta Corporación su decisión; la segunda, al resolverse por la Corte la “admisibilidad del recurso” (tal como lo indica el inciso 3º del artículo 372 del Código de Procedimiento Civil ); y la tercera, al examinar la misma Sala Civil de la Corte “los requisitos formales de la demanda” (art. 373, inc. 4º, Código de Procedimiento Civil) destinada a sustentar el recurso debidamente “concedido” y “admitido”.

Luego, fue una carga procesal concebida por el legislador como imperativo del recurrente para obtener la consecuencia favorable de la tramitación del recurso en las oportunidades de concesión y admisión del recurso y de admisión de la demanda, cuyos actos procesales de deserción en caso de incumplimiento, solo pueden expedirse o reconocerse en estas específicas oportunidades.

(Las subrayas son nuestras). Y son oportunidades que, al permitir que las decisiones se adopten por auto, otorgan, a su vez, la posibilidad de la impugnación correspondiente. “3.- En cambio, no puede hablarse de deserción del recurso extraordinario de casación después de la ejecutoria del auto admisorio de la demanda de casación, ni tampoco de oportunidad adicional alguna para su reconocimiento en auto posterior o en sentencia que declare la inhibición para su conocimiento, por las razones que a continuación se expresan. 3.1.- La primera de ellas consiste en que con dicha ejecutoria, formalmente quedó precluida la oportunidad para que las partes puedan aducir el incumplimiento por el recurrente de la carga procesal del suministro de lo necesario para la expedición de las copias indispensables para la ejecución, que sirva de fundamento para reclamar la deserción del recurso de casación, así como para que el juez pueda, de oficio o a solicitud de parte, proceder a su declaración por auto o por sentencia inhibitoria.

Ello tiene su fundamento en la intención inequívoca de la reforma de 1989 de cerrar en esta fase dicha oportunidad excluyendo en ella toda posibilidad de decisión sobre el particular, cuando, a diferencia de los momentos arriba mencionados (concesión y admisión de recurso, y admisión de demanda), no autoriza expresamente el análisis del incumplimiento de la precitada carga procesal y de la deserción del recurso.

Además, tampoco fue estatuida esa carga procesal como condición para que la Corte adquiriera competencia o para que el recurso fuese fallado de fondo, por lo que la doctrina no puede darle ese alcance. Más aún, fuera de lo dicho observan los suscritos que tampoco puede llegarse a esta conclusión, por interpretación extensiva o por vía analógica.

Pues no se trata de un defecto de expresión normativa, ni de un vicio que autorice dicha interpretación o creación normativa, sino, por el contrario, lo que realmente surge de dicha reforma es la existencia de una voluntad inequívoca de exclusión de la mencionada interpretación o analogía. Porque, como bien lo ha dicho la doctrina, “el concepto de carga … puede ser útil y provechosamente aplicado a la teoría del proceso, no se debe exagerar, no se debe querer acreditar en todo caso una carga procesal, aún allí donde el derecho procesal objetivo, al regular el ejercicio de derecho de acción y de contradicción en juicio y el desarrollo de la forma y en el tiempo de todas las actividades procesales, ha establecido particulares siendo de ejercicio que en ningún caso pueden entrar en el concepto todavía denominado de carga” (vgr.

Rocco, Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II, p.175). “3.2.- La segunda razón es la de que materialmente con la ejecutoria del auto admisorio de la demanda, el ordenamiento patrio entiende que se configura un fenecimiento de la deserción inicial del recurso de casación. En efecto, no siendo la deserción del recurso un mero efecto procesal de extinción o muerte irreversible del recurso, que opere como caducidad, sino sencillamente el hecho voluntario del recurrente de abandonar el recurso que la ley infiere del mero incumplimiento de una carga procesal, puede entenderse la razón por la cual la misma ley autorice para que el juez pueda reconocer su existencia en la concesión y admisibilidad del recurso de casación, así como en la admisibilidad de la demanda de casación, y no en época posterior.

Porque si, no obstante el incumplimiento de esta carga procesal, el recurso es concedido por el tribunal y admitido por la Corte, para luego ser sustentado por demanda, que también es admitida por la Corte; es lógico admitir que si bien este recurso, sin dejar de existir, estuvo inicialmente en deserción o abandonado, posteriormente dejó de serlo cuando, después de toda esta actuación, resulta admitida su sustentación, sin oposición de los interesados ni declaración judicial.

Porque si hasta este momento no se ha expedido declaración que reconozca cierta y definitivamente que hay abandono o deserción del recurso, es porque efectivamente no hubo abandono o este feneció si alguna vez existió. Es decir, la firmeza de la admisión de la demanda de seguridad jurídica suficiente a la existencia y sustentación del recurso de casación. De allí que ello explique que en dicha fase no se haya abierto una nueva oportunidad de declaración de deserción, pues, se repite, la que inicialmente tuvo existencia desapareció por la preclusión procesal correspondiente.

“3.3.- Finalmente, la tercera razón radica en que si es necesario, como efectivamente lo es, que la sentencia que resuelva el recurso extraordinario de casación, se profiere con respeto de las garantías constitucionales del derecho de defensa y de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal (art. 29 y 228 C.Pl.); mal puede aquella providencia tener un carácter inhibitorio fundado en una deserción, aún en el evento en que ésta existiese por esta consideraciones: En primer término, porque, además de desatender el criterio uniforme de deserción mediante auto (vgr. arts. 132, inc. 3º; 372, inc. 3º; 373, inc. 4º; etc.

C.P.C.), consecuencialmente impide a las partes medios de impugnación contra la sentencia que reconoce la deserción como fundamento de la inhibición. Y en segundo lugar, porque con dicha sentencia inhibitoria, no solo se limita a dar una interpretación rigurosa de la ley ritual que establece la deserción del recurso, admitiendo su posibilidad de reconocimiento hasta en la misma sentencia que ha de resolverlo, sino que mas aún, contrariando el deber de fallarlo en el fondo se inhibe de hacerlo.

Y con ello, dicho fallo también se pondría al margen de la resolución del recurso de casación, que, como es bien sabido, debe definir en el mérito la violación o no del derecho objetivo y, si fuere el caso, reparar el agravio infringido a las partes (art. 365 C.P.C.). “3.4.- Por ello los suscritos magistrados reiteran una mas la doctrina tradicional y reciente de esta Corporación sobre el particular.

“3.4.1.- En efecto, aún bajo la vigencia de la estricta reglamentación del recurso de casación y de su rigurosa interpretación, ahora atenuada, esta Sala nunca admitió la supervivencia de la deserción del recurso de casación, después de la ejecutoria del auto admisorio de la demanda de casación, cuando ella se fundaba en el incumplimiento de cargas procesales.

Porque al estimar sujeta estas cargas al principio de la preclusión, ellas fenecían y se consideraban saneadas las irregularidades generadas por su incumplimiento, es decir, se tenía como saneada la deserción inicial del recurso extraordinario, lo cual hoy día cobra mayor vigencia frente a la reforma que se ha hecho mención. De allí que en esa oportunidad se dijera que “el principio de la preclusión del que, como es bien sabido y al decir de Lorenzo Carnelli (Cuestiones ….

P.17, edición de 1953) “… va asentando en el camino, como quien dice, las certezas menores, verdaderos puntales o, en otra forma, nudos firmes de la trama procesal que hace posible la producción de la sentencia y con esta la afirmación definitiva de sus decisiones componentes …”, esto debido a que siendo lo cierto que las leyes procesales son de orden público en cuanto no es dable a las partes escoger las que a bien tengan para encauzar el procedimiento, no puede pasarse por alta que “… ella no puede impedir que como consecuencia de la abstención de una parte en interponer remedios legales, se consoliden determinadas situaciones irregulares cuyo acaecimiento, por su menor gravedad, no han sido consideradas por el legislador como causales de nulidad …” (G.J. Tomo XCIX, p.687).

Y mas adelante señala la Corte con acierto que las cargas procesales, como la del pago de las costas, también precluyen, porque, expresa, “la verdad es que en este caso el proveído admisorio del escrito de formulación del recurso extraordinario, fechado el veintiocho (28) de octubre de 1988 (fl. 163 del cdno. de la Corte), alcanzó plena firmeza; a pesar de crear una situación jurídica procesal ciertamente irregular, contra ella ningún reparo oportuno formuló la parte interesada no obstante que pudo hacerlo con amplitud suficiente nótese que para verificar la existencia de la carga insatisfecha y preparar su alegación en el tiempo debido, tuvo dicha parte el expediente entero a su disposición desde el 28 de mayo hasta el 28 de junio de 1988 (fls. 6 y 11, vto. a 25 de este cuaderno), luego es claro que aquella irregularidad quedó saneada y debió rechazarse, por improcedente y extemporánea ….” (auto de 21 de febrero de 1989 - Exp.1698).

(Lo subrayado es nuestro). “3.4.2.- Pero mas recientemente, bajo la vigencia de la actual Carta Política de 1991, esta Sala, en sentencia del 20 de septiembre de 1994 (Exp. No.4308), acertadamente dijo lo siguiente: “A título de introducción conviene advertir que cuando una sentencia es contentiva de resoluciones ejecutables y ha sido recurrida en casación por la parte agraviada, respecto de la cual no se ha solicitado por el recurrente la suspensión de su cumplimiento, le corresponde al Tribunal ordenar la expedición de copias a costa del impugnante, dentro del término legal, so pena de que el ad quem declare desierto el recurso, o de que la Corte lo inadmita.

“Empero, si a pesar de ser ejecutable el fallo proferido por el ad quem, y sin reparo de las partes se concede el recurso extraordinario por el Tribunal, se admite luego por la Corte y se tramita hasta quedar en estado de dictar sentencia con la cual debe ultimarse el recurso extraordinario, considera la Corporación que, en esas condiciones, debe decidirse tal medio de impugnación, porque si bien el ordenamiento procedimental debe acatarse, también no se puede desconocer que en la misma legislación ritual sienta algunas reglas que son contentivas de principios universales, entre ellas, el de que el fin de los procedimientos se contrae a la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial (art. 4º del C. de P.C.), postulado éste que por revestir especial y trascendental importancia, el constituyente de 1991 lo elevó a la categoría de constitucional, con mayor alcance, al establecer que en las actuaciones judiciales “prevalecerá el derecho sustancial” (art. 228), lo cual se traduce, tal como lo tiene señalado la doctrina y la jurisprudencia, en que el derecho formulario no puede interpretarse y aplicarse con tanto rigor en procura de no sacrificar el denominado derecho sustancial, máxime cuando las partes litigantes no se han dolido de la actuación cumplida, teniendo las oportunidades legales para ello.

“Como antecedente de los postulados constitucionales rectores de la administración de justicia, entre ellos el de la prioridad o prevalencia del derecho sustancial sobre el ritual o formal, se afirmó en las discusiones de dicho principio por el Constituyente de 1991, que su razón de ser y su necesidad de entronizarlos en la Carta, radica en que ‘se ha convertido la forma en un medio no para garantizar el derecho sino para negarlo.

El descuido en el saneamiento de las formas conduce con frecuencia al Juez a dictar sentencias inhibitorias, en abstracto, o a terminar el proceso con una nulidad. Debe entenderse que forma y contenido son inseparables en el Derecho de Defensa y Debido Proceso y que por descuido del Juez o de los abogados no puede sacrificarse el derecho sustancial.

Habrá un instante en que, si no se alegaron vicios de procedimiento, éstos se entienden saneados para dar paso a la sentencia de fondo. Este principio dará lugar a una nueva concepción del derecho procesal: no más nulidades procesales al momento del fallo, ni sentencias inhibitorias, ni sentencias en abstracto, ni mucho menos sentencias absolutorias cuando el juez se considera incompetente, como ha sucedido muchas veces de modo lamentable.--- Hoy el procedimiento se ha convertido en una excusa para eludir el fallo y negar el derecho impetrado”.

“Claro está, y es entendible, que no pretendió el Constituyente de 1991 hacer tabla raza del derecho instrumental o procedimental, sino proscribir el excesivo rigorismo formal, pues de no ser así, no resultaría fácil explicar que por otra parte la misma Carta Política exija, como uno de los elementos del debido proceso, la observancia de las formas propias de cada juicio, tal como lo ha puesto de presente la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional”.

“En pos de estos criterios, resulta mas aceptable resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, que sustraerse al conocimiento del mismo, lo cual explica las reflexiones que seguidamente se sientan …” (Las subrayas también son nuestras).”. 4.- Por todo lo expuesto, el suscrito estima que en el caso sub-examine no era procedente el decreto de nulidad.

Fecha tu supra. PEDRO LAFONT PIANETTA �SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DOCTOR RAFAEL ROMERO SIERRA Ref.: Expediente 6942 Muy brevemente y con el respeto paso a formular voto particular de salvedad en este asunto, de conformidad con los argumentos que con tal fin tuve opotunidad de exponer al momento de discutirse el respectivo proyecto.

En efecto: siguiendo una linea jurisprudencial que estimo de firme consistencia lógica y de la cual da cuenta un número considerable de providencias proferidas por esta Corporación (c.f.r. Auto de 20 de marzo de 1998, expediente 7022), un defecto de la naturaleza del advertido en el asunto de la referencia, en tanto entraña por el solo ministerio de la ley la deserción del recurso de casación, es motivo de inadmisibilidad de este último y no causa de nulidad por falta de competencia funcional.

Basta con declarar en la oportunidad debida que a la Corte, por evidente sustracción de materia, no le era dado examinar los cargos contenidos en la demanda y para salvar el defecto registrado proferir la correspondiente decisión inhibitoria. Fecha tu supra RAFAEL ROMERO SIERRA � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 15 de abril de 1997. � Ibídem, sentencia de 31 de mayo de 1971. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de noviembre 10 de 1993. � Auto No. 038 de 14 de abril de 1988, citado en auto No. 214 de 21 de septiembre de 1998. � Auto No. 329 de diciembre 5 de 1995, entre otros.

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