CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 15 M.A.V. Exp. 0061-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil Magistrado Ponente: Manuel Ardila Velásquez Bogotá D. C., treinta (30) de abril de dos mil dos (2002). Ref: Expediente No. 0061-01 Se decide el recurso de queja interpuesto contra el proveído de 1º de febrero de 2002, por el cual el Tribunal Superior del Distrito judicial de Cali, Sala Civil, denegó la concesión del recurso de casación formulado por Carlos Anibal Escobar Rodríguez contra la sentencia que definió la segunda instancia en este proceso ejecutivo por obligación de hacer -suscribir documento- promovido por el recurrente contra Fiduciaria Granahorrar S.A. "Granfiduciaria S.A." Antecedentes 1.- El precitado demandante convocó a proceso ejecutivo a la mencionada fiduciaria para que se le ordenase suscribir la correspondiente escritura pública por la cual transfiera al actor el dominio de dos apartamentos y dos garajes del "Edificio Micay", ubicado en la ciudad de Cali, en cumplimiento del contrato de fiducia inmobiliaria de administración de tipo mercantil, en el que el ejecutante intervino como constituyente inicial y la demandada como fiduciaria. 2.- Mediante sentencia de 18 de julio del año anterior, el tribunal revocó el fallo de primer grado que había acogido las pretensiones de la demanda y en su lugar las denegó. 3.- Devuelto el expediente al juzgado de primera instancia por el tribunal, el apoderado del actor solicitó que se enviara nuevamente al superior para que se surtiese en debida forma la notificación de la sentencia, actuación donde advirtió una irregularidad que "puede dar lugar a la nulidad de la notificación".

Al tiempo de ello, interpuso recurso de casación contra el anotado fallo, partiendo del supuesto de que la sentencia aún no había sido notificada. Tanto la "nulidad" advertida como el recurso extraordinario interpuesto fueron denegados. 4.- Con vista en la negativa a conceder el recurso, el ejecutante solicitó reposición de la misma con petición subsidiaria de copias, para, en su caso, recurrir en queja. 5.- Fue por ello que se le concedieron las copias al resultar fallida la reposición. Agotada la ritualidad que le es propia a la queja, es pertinente proceder a resolverla.

El recurso Fúndase cardinalmente en que a más de que, según su punto de vista, el recurso fue tempestivo, debido a que la irregularidad en la notificación del fallo de segunda instancia abrió la posibilidad para que éste se interpusiese hasta tanto aquella no fuese enmendada, éste no es improcedente cuando de este tipo de procesos se trata, pues el criterio que en contrario aduce la Corte para así sostenerlo, plasmado en auto del pasado 11 de febrero del año en curso, con arreglo al cual los únicos juicios que asumen el carácter de ordinarios son aquellos "( ) en los que la ley expresamente así lo determina", es equivocado, lo que impera su modificación. Y, no es correcto, porque no tiene en cuenta que el numeral 1° del artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, "no indica la forma como un proceso asume el carácter de ordinario"; de manera que si ello adviene por "el hecho de que así lo prescriba expresamente la ley" o "por la naturaleza misma " del asunto, cual ocurre en el caso del proceso ejecutivo donde se proponen excepciones, es claro que cuando dicho carácter lo asume un proceso por su naturaleza -y no por disposición legal-, es porque no requiere que la ley lo señale, ya que tiene un respaldo y una motivación jurídica que la hacen innecesaria.

Adicionalmente, porque implica "agregar un requisito adicional para el ejercicio del derecho de impugnación no establecido, ( ) con violación evidente e inexcusable del artículo 84 de la Constitución Nacional", y una distinción que la ley no hace "y que al interprete le está vedado hacer", amén de que confiere primacía a lo procesal sobre lo sustancial, en contradicción con el artículo 228 de la Carta, pues en vez de dificultar el derecho de impugnar, debe dársele vía expedita, y desconoce que el Estado Social de Derecho impone facilitar la ejecución de los derechos a los ciudadanos "frente a las adicionales y excesivas exigencias de la Administración de Justicia".

Y, finalmente, crea el riesgo de que, tras la necesidad de descongestionar los despachos judiciales, se dificulte el acceso a la justicia, cual sucede con el aumento en las cuantías para fijar la competencia de los altos tribunales, en lo que ve "una más supuesta que real descongestión". Aduce, así, que la justicia impartida por dichos estamentos no se aplica sino a los altos estratos sociales", "con olvido de las clases medias y populares que deben contentarse con acudir ( ) a los juzgadores de categoría inferior", y con infracción del derecho a la igualdad.

Consideraciones I.- Distintas y de variada índole han sido las razones por las cuales la Corte ha sentado el criterio reiterado, de que la sentencia que resuelve sobre las excepciones de mérito proferida en proceso ejecutivo no es susceptible de ataque mediante el recurso extraordinario de casación, pues fundados motivos, incluso de raigambre constitucional, conspiran en contra de ello. 1.- Entre aquellas se encuentran particularmente las referidas en auto de 21 de octubre de 1992 (G.J. t. CCXIX, pág. 578), proveído donde sinópticamente se dijo: a) Si bien las excepciones de fondo abren paso a una fase especial de cognición en este tipo de procesos, no es posible predicar la procedencia del recurso de casación contra el fallo que las desate, pues, como se sabe, tratándose de un medio extraordinario de impugnación, cuyas particularidades lo diferencian con claridad de los otros recursos, se encuentra reservado expresamente por la ley para opugnar "( ) únicamente ciertas y determinadas sentencias; las dictadas en procesos que, bien sea por la naturaleza de la cuestión controvertida, o por la cuantía del asunto, revisten mayor entidad y trascendencia ", (las indicadas en el artículo 366 del código de procedimiento civil), entre las cuales no se menciona la que resuelve sobre las excepciones de mérito propuestas dentro de un proceso ejecutivo.

(sublíneas ajenas al texto) b) El sentido y alcance de la expresión " o que asuman este carácter", fue empleada por el legislador en el artículo 519 de la ley 105 de 1931 (código judicial) y recogida en el actual artículo 366 (modificado por el decreto 2282 de 1989), con el único propósito de "( ) incluir como atacables mediante el recurso de casación las sentencias proferidas en determinados procesos especiales que, comenzando como tales, se transformaban, por disposición legal, en ordinarios o daban origen a éstos".

La razón de ser de dicha conclusión está en que, esa transformación se presentaba "( ) bajo el imperio de la precitada ley 105 de 1931, con el juicio especial de nulidad de matrimonio que se seguía ' por los trámites del juicio ordinario' (art. 782); el juicio de divorcio que se tramitaba ' como ordinario' (art. 784); el juicio sobre interdicción judicial (art. 818) y remoción de tutor o curador (art. 882); el juicio especial sobre bienes vacantes y mostrencos, que se seguía su trámite especial hasta el emplazamiento de los posibles interesados, pues si éstos se presentaban, con ellos se seguía un juicio ordinario (art. 870), regulación legal que dio origen a que la Corte, desde ese entonces, puntualizara que 'las sentencias con que rematan estos juicios, que siendo especiales se incorporan dentro del juicio ordinario, son las que asumen el carácter de sentencias de juicio ordinario, según expresión del ord. 1° del art. 519.

Se convierten así en sentencias del mismo valor de las de otras dictadas en juicios ordinarios comunes'; y que además precisara que ' sobre aquellas y estas sentencias versa, pues este ord. 1° y ellas pueden ser acusadas por medio del recurso de casación ' (Auto de 25 de junio de 1952, LXXII, 476), criterio que sostuviera después, cuando en auto de 3 de diciembre de 1959 (XCI, 867), dijo: 'Al definir el artículo 519 del C.J. el fin principal del recurso de casación, determina las sentencias sujetas a él. Entre ellas las pronunciadas en los juicios ordinarios o que asuman este carácter, o sea, en los que comenzados como especiales, se transforman en ordinarios o dan origen a éstos, y que son: el de declaración de bienes vacantes y mostrencos, el de capellanías y el de pertenencia, cuando hay opositor a las declaraciones consiguientes; el de deslinde y amojonamiento, cuando alguno de los interesados no se aviene con la declaración que define la línea trazada en la diligencia de apeo; el que se promueve con el objeto de obtener resolución de un contrato de compraventa por falta de pago del precio y por razón del pacto comisorio, si el demandado se opone, y el de cuentas cuando el responsable no acepta las objeciones formuladas por el demandante.

Lo anterior se infiere de los artículos 842, 849, 870, 1096 y 1132 del C.J., y 10 y 11 de la ley 120 de 1928'; de los cuales hoy sobrevive como tal, el proceso de deslinde y amojonamiento, cuando en el inciso 3° del artículo 465 del Código de Procedimiento Civil, se dispone que 'presentada en tiempo la demanda, de ella se correrá traslado por diez días, con notificación por estado, y en adelante se seguirá el trámite del proceso ordinario'.

(resaltado viene del texto) c) De todas maneras, " dentro de la regulación del proceso de ejecución no se encuentra precepto alguno que establezca que éste se transforma en ordinario, una vez el demandado proponga excepciones de mérito y que termine como tal, para que asuma el carácter de proceso ordinario y la sentencia allí dictada sea susceptible del comentado recurso extraordinario; por el contrario, presentadas las excepciones de mérito, se sigue el trámite especial previsto por el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se destaca una amplia etapa probatoria (30 días) que el legislador estimó suficiente para debatir las cuestiones de fondo propuestas en ellas, para seguir luego con un término de traslado común (5 días) y concluir con sentencia, desprovista del recurso de casación, por cuanto de un lado, el legislador no la incluyó expresamente entre la atacables por dicha vía, ni asimiló el proceso ejecutivo, en que se propusieran excepciones de fondo, al proceso ordinario, para llegar por ese camino a otorgarle la susodicha impugnación a la sentencia que las desatara. d) Por lo demás, según lo expresado en auto de 25 de junio de 1952 citado, "dentro de tales sentencias [las susceptibles del mencionado recurso] no se encuentran las de excepciones y de pregón y remate, de que trata el artículo 1030" del código judicial; y aun cuando el decreto 528 de 1964 varió la situación legal de la ley 105 de 1931, " pues el artículo 50 del mencionado estatuto dispuso que en materia civil podían ser acusadas en casación ' las sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial en los juicios ordinarios, y en los especiales cuyo fallo no sea revisable por la vía ordinaria', ( ) tal amplitud no alcanzó a cobijar la sentencia de excepciones y de pregón y remate, dictada en proceso ejecutivo, por cuanto de conformidad con el artículo 1030 del C.J., tal fallo no fundaba ' la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia' podía ' revisarse por la vía ordinaria".

Temática frente a la cual se añadió que, "( ) la reforma procesal de 1970, contenida en los decretos 1400 y 2019 de dicho año, acabó con el sistema impuesto por la Ley 105 de 1931, consistente en que por determinadas circunstancias, previstas legalmente, algunos procesos especiales se transformaban en procesos ordinarios o daban origen a éstos, pues el régimen procesal imperante a partir de la vigencia de los mencionados decretos no contemplaba esa conversión, y de esa forma no había procesos especiales que posteriormente asumieran el carácter de ordinarios, por lo que el recurso de casación, entonces, sólo procedía contra las sentencias dictadas ' en procesos ordinarios (Numeral 1°, artículo 366 del Código de Procedimiento Civil).

Aunque es evidente que, a pesar de lo dicho en esa época y en la actualidad, solamente el proceso de deslinde y amojonamiento es susceptible de la expresada conversión, tal como lo estatuye el numeral 3° del artículo 465 del estatuto procesal civil, la sentencia dictada en dicho proceso era y es susceptible del recurso de casación, no porque tal asunto asumiera después de la oposición el ' carácter de ordinario', sino porque se trataba fundamentalmente de una sentencia dictada en proceso de tal naturaleza". 2.- Al margen de las anotadas razones, memórase que en providencia de 4 de agosto de 1998 (G.J. t. CCLV, pág. 313), la jurisprudencia hubo de esgrimir una razón adicional, de claro arraigo constitucional, para reiterar una vez más la tesis expuesta en la decisión comentada, donde, apoyada en lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta, señaló que no es de ninguna manera extraño que el legislador, atendiendo criterios de diverso orden y en desarrollo de lo previsto en el aludido precepto superior, determine minuciosamente los procesos en los que el recurso de casación tiene cabida, siempre y cuando no confronte el orden constitucional o infrinja derechos fundamentales como el de la igualdad, particularmente porque "( ) si, como lo tiene dicho la doctrina constitucional, en tratándose del recurso de apelación, que es ordinario y previsto en la Carta Política contra todas las sentencias, puede la ley, por mandato expreso del artículo 31, consagrar excepciones, no se advierte razón alguna valedera, que le impida al legislador señalar o determinar las sentencias contra las cuales procede el recurso de casación, que, como se ha establecido es de carácter extraordinario".

Desde luego que dicha conclusión tiene como punto de partida el examen de constitucionalidad al que fue sometido por la Corte Constitucional el artículo 366 precitado, (Sentencia C-058/96), del que salió bien librado sobre la base de que "( ) con el argumento de la supuesta igualdad, llevado al extremo, podría alguien demandar otros apartes del numeral 4, para que la norma quedara así: ' las sentencias dictadas por los tribunales superiores y las que profieran los jueces ' De prosperar tal demanda, el recurso extraordinario de casación procedería contra toda las sentencias de los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria.

Situación no querida por el legislador y contraria a la naturaleza del recurso extraordinario de casación". 3.- Motivos a los que cabría añadir estos otros: en primer lugar, es inobjetable que la citada reforma al estatuto procesal civil de 1989, en que se adicionó el numeral 1° del artículo 366, tuvo como propósito simplificar los procesos judiciales, finalidad que le asignó la ley 30 de 1987 al conferir al gobierno facultades extraordinarias para dichos efectos; de manera que si ello fue así, mal podría pensarse que, siendo inequívoco dicho objetivo, la modificación normativa hubiese tenido como mira mantener o ampliar el espectro de los recursos ordinarios, y tanto más el de los extraordinarios, pues en vez de alcanzar su fin esencial -la descongestión- bajo los planteos del recurrente resultaría haciendo todo lo contrario, algo inaceptable.

Y, en segundo término, cuanto a la metamorfosis a la que según el quejoso se somete el proceso ejecutivo cuando en él se proponen excepciones de mérito, cabe recordar que "los procedimientos se caracterizan, no por lo que deben ser, [o, se agrega ahora, por lo que podrían llegar a ser] sino por lo que en verdad son, por su existencia ontológica", de donde es ostensible que al definirse su trámite desde el instante en que comienzan, atendiendo las fórmulas esquemáticas preestablecidas por la ley para cada juicio, se rinde tributo al principio constitucional del debido proceso, materia que, por pertenecer al orden público, proscribe toda idea de ambigüedad (Auto de 9 de septiembre de 1987 G.J. t. CLXXXVIII, pág. 179).

II.- Las precisiones que anteceden vienen dadas en interés de puntualizar cómo, si bien entre los motivos aducidos por la doctrina de la Corte se encuentra el reseñado por el quejoso, quien lo critica con vehemencia al recabar la modificación doctrinal, no resulta ser, ciertamente, el único esgrimido en tal propósito; en forma paralela existen otros cuya entidad no puede de ninguna manera menospreciarse bajo ningún pretexto.

Situación que pone de relieve, por supuesto, que cuando esta Corporación, en auto del pasado 11 de febrero apenas se refirió al razonamiento traído a colación en la queja, esto es, el de que un proceso especial sólo asume el carácter de ordinario cuando la ley expresamente lo establece, no lo hizo desentendiéndose del resto de los planteamientos que para el efecto ha reiterado, sino en consideración a los demás factores que en el caso en particular analizado en dicha oportunidad ameritaban reflexión. III.- Despejada así cualquier duda en relación con la postura que frente al punto tiene sentada la jurisprudencia, y visto que el asunto no tiene la simplicidad que le atribuye el quejoso, patentízase que no obstante los argumentos del mismo, esbozados en el propósito de una modificación del sobredicho criterio, no se ve ni se avizora motivo contundente que imponga su variación y menos su rectificación, pues tiene firme asidero en razones de orden lógico y hermenéutico asaz ceñidas a la Constitución y la ley, que por lo mismo son las llamadas a predominar, máxime que su sola enunciación desdibuja desde todo punto de vista un quebranto potencial del derecho a la igualdad o la contravención del artículo 228 de la Carta.

Faltaría por precisar solamente y ya para terminar, muy a propósito de lo dispuesto por el citado artículo 228, en cuyo contenido también afinca el quejoso su aspiración, que aun desde la perspectiva que ofrece dicho precepto, tampoco podría pensarse que cualquier sentencia es susceptible del tan mentado medio impugnativo; porque en efecto, la función evidente de complementariedad que las normas sustantivas y adjetivas están llamadas a cumplir, indica que, no por procesales las unas merecen el menosprecio que supone el recurrente, pues el rol que desempeñan va dirigido a proteger de manera eficaz bienes jurídicos de tanta respetabilidad como el derecho de defensa y el debido proceso, al punto de que ha sido elevado a canon constitucional (Art. 29 C. N.).

De manera que las normas que fijan los procedimientos están imbuidas de la clara teleología de obtener una justa y verdadera realización del derecho material, y su observancia, por lo tanto, lo que hace es garantizar esto mismo. Es decir, la prevalencia consagrada en la Carta Magna no se alcanza, como equivocadamente lo cree el recurrente, a costa del derecho de los ritos, haciendo tabla rasa de éste para que impere entonces el reinado de la mera voluntad de los sujetos procesales, y acaso hasta la arbitrariedad; de ahí que enmarcar los precisos linderos de tal prevalencia, sea tarea profundamente delicada, siendo suficiente destacar que lo que con ella se busca no va más allá de evitar que en un determinado caso el sacrificio del derecho objetivo no tenga otra causa que la aplicación vacua de la norma procesal, caso este que no es el que analiza ahora la Sala, porque el legislador, en desarrollo de la facultad que para reglar la actividad impugnaticia es ampliamente conocida, quiso darle una fisonomía excepcional al recurso de casación estableciendo al efecto requisitos varios de procedibilidad, entre los que se cuenta precisamente la naturaleza del asunto en que la decisión se profiera.

IV.- Siendo improcedente el recurso, inútil resulta cualquier consideración marginal, incluso alusiva a la tempestividad del recurso, pues ha de subrayarse que la labor de la Corte está limitada, en línea de principio, a verificar si razón hay en haberse denegado la concesión del de casación. Así, pues, la queja no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, declara bien denegada la concesión del recurso de casación que interpusiera en este asunto el demandante, Carlos Anibal Escobar Rodríguez, contra la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Devuélvase la actuación al tribunal para que haga parte del expediente respectivo. Notifíquese NICOLAS BECHARA SIMANCAS MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ JORGE SANTOS BALLESTEROS SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO