CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997). Ref.: Expediente No. 6458 Provee la Corte respecto del recurso de queja interpuesto por el apoderado judicial de las demandantes OLGA BEATRIZ Y LIA CATALINA ARCHILA PELAEZ en el proceso ordinario seguido contra NILDA CARIDAD CANO BUNSEN, contra el auto del 24 de octubre de 1.996 en virtud del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Civil, declaró desierto el de casación, formulado dentro del proceso ordinario aludido.

I.

ANTECEDENTES Conforme se indica en las piezas procesales aportadas en copia con el recurso que se decide, OLGA BEATRIZ y LIA CATALINA ARCHILA PELAEZ iniciaron un proceso ordinario de declaración, disolución y liquidación de Sociedad de Hecho contra NILDA CARIDAD CANO BUNSEN, el cual culminó en primera instancia con sentencia desestimatoria de las pretensiones de las demandantes, ante lo cual, su apoderado judicial interpuso el recurso de apelación, que desató el Tribunal con la confirmación del fallo impugnado y la condena en costas de la alzada a la parte apelante.

Consta en la demanda incoativa del proceso, la denuncia de ciertos bienes inmuebles y un vehículo sobre los cuales pretenden las demandantes lograr la partición. A su vez, consta en la contestación del libelo petitorio que la demandada posee los bienes, de los que afirma ser su propietaria. Interpuesto por la misma parte demandante el recurso de casación, el Tribunal, para resolver sobre su procedencia en punto de la cuantía del interés para recurrir, ordenó la práctica de un dictamen pericial.

Requerido el perito designado, manifestó que una vez posesionado hizo contacto telefónico con los apoderados de las partes para que se le facilitara la labor a él encomendada, pero “los señores apoderados no ha (sic) demostrado voluntad de colaboración”, razón por la cual no pudo cumplir en término oportuno con su encargo. Este informe pericial sirvió de base al Tribunal para declarar desierto el recurso de casación, ante lo cual el recurrente formuló el de queja, previa tramitación y decisión del recurso de reposición, en el que el Tribunal confirmó la deserción del de casación, fundamentándose para ello en la disposición contenida en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, según la cual si el dictamen pericial no se practica por culpa del recurrente se declarará desierto el recurso de casación. Y -en criterio del Tribunal- aparece en forma evidente que el recurrente no prestó la colaboración para la práctica del dictamen, tanto por la afirmación del perito, como por la del recurrente de no haber tenido contacto alguno con el perito, amén de no haber hecho aquél gestión procesal alguna para obtener que la parte actora pusiera a disposición los bienes objeto de experticio.

II. EL RECURSO Pretende el recurrente que la Corte revoque la declaratoria de deserción del recurso de casación proferida por el Tribunal y en su lugar ordenar que se adopten por esa Corporación todos los arbitrios que la ley procesal concede con miras a obtener la producción del peritaje decretado. Fundamento del recurso lo es la declaración del apoderado de nunca haber hablado telefónicamente con el perito y existir imposibilidad física para las demandantes de colaborar a fin de que tenga acceso a los inmuebles o al vehículo objeto de su examen, en razón a que “dichos bienes se encuentran en poder de la demandada o de causahabientes suyos”.

III. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el primer inciso del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, es procedente el recurso de queja en caso de que el Tribunal deniegue el de casación o, como en este asunto, lo declare desierto en aplicación del motivo contenido en ese precepto, es decir, cuando la deserción la aplica a consecuencia de atribuirle culpa al recurrente por no practicarse el dictamen pericial, necesario para determinar el interés para recurrir en casación. 2.

Es sabido que en la legislación procesal civil colombiana tiene plena aplicación el principio general de las cargas procesales en virtud del cual, las partes tienen la facultad de realizar o no una determinada conducta u omisión, que sin constituir una obligación coercitivamente exigible o un deber genérico, lleva su omisión a acarrearles consecuencias desfavorables o adversas, que sólo ellas pueden evitar, con la realización de la conducta o la abstención. El Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 242 un deber de colaboración de las partes hacia la labor que se le encomienda al perito, cuyas connotaciones se acercan más al concepto de carga, toda vez que la renuencia de una parte a prestar esa colaboración deberá ser apreciada por el fallador como indicio en contra de esa parte reticente.

A su vez, el artículo 370 ibídem establece que si por culpa del recurrente en casación no se practica el avalúo pericial necesario para determinar el interés para recurrir, se declarará desierto el recurso y ejecutoriada la sentencia. Al paso que la primera disposición insta a las partes a colaborar con el perito, la segunda sanciona la culpa del recurrente, lo cual entraña dos situaciones diversas que no pueden ser tomadas como correlativas.

En efecto, el segundo precepto parte de la base de un comportamiento que no solamente es negligente en cuanto no se le presta al perito la colaboración de que trata el artículo 242, sino que, más allá de ello, implica una conducta reprochable de quien tiene interés en plantear el recurso que ha elevado. En el caso que ocupa la atención de la Corte no se observa en el expediente la comprobación de negligencia o incuria de parte del recurrente para derivar de allí la declaratoria de deserción del recurso de casación. Y, en cuanto hace a la actuación del perito y la parte contraria, debió el Tribunal hacer uso de las facultades y arbitrios previstos en la ley, bien sea relevando del cargo a ese auxiliar de la justicia, como lo ordena la regla 9ª del artículo 9º del Código de Procedimiento Civil, o ya decretando las medidas coercitivas previstas en la Ley para lograr la producción de la prueba.

En el primer caso, por no presentar el perito el experticio a él encargado, dentro del término que se le otorgó; y en el segundo, por cuanto el recurrente no detenta la tenencia de los bienes sobre los que recae el experticio, sino que, por el contrario, ha argüido que quien tiene el poder de colaborar y poner a disposición del perito los aludidos bienes es la parte contraria.

VI. DECISION En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y Agraria, Resuelve: Revócase el auto del 24 de octubre de 1.996, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, mediante el cual declaró desierto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 14 de junio de 1.996.

A efectos de que el Tribunal determine si es procedente el recurso de casación interpuesto por los recurrentes en queja, deberá utilizar todos los arbitrios legales a su alcance para obtener la producción de la prueba pericial, tales como los previstos en los artículos 113 o 242 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil. Devuélvase la actuación al inferior para que forme parte del expediente.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ NICOLAS BECHARA SIMANCAS JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHOLSS PEDRO LAFONT PIANETTA RAFAEL ROMERO SIERRA JORGE SANTOS BALLESTEROS �PÁGINA �8� �PÁGINA �8� �PÁGINA �8� JSB. Exp. 6458