CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: DR. HECTOR MARIN NARANJO Santafé de Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995).- Rad.- Expediente No. 5316.- Decide la Corte sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 1994 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario adelantado por JAIRO GUTIERREZ CEBALLOS frente a ANDRES Y NILDA O’NEILL.

A N T E C E D E N T E S: 1.- En la sentencia anteriormente mencionada, el ad-quem revocó la proferida por el Juzgado Civil del Circuito de San Andrés (I.) en virtud de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda orientadas a obtener la reivindicación de un predio determinado por sus linderos. En su reemplazo, el Tribunal ordenó la restitución pedida, la cual debería surtirse dentro de los 6 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, amén de que denegó los frutos pedidos por el accionante. 2.- Contra esta providencia interpuso la parte demandada el recurso extraordinario de casación, para cuyo efecto ofreció prestar la caución de que trata el artículo 371 del C. de P.C., la cual le fue fijada en la suma de $18.983.000,oo.

Empero, en la fecha en que se vencía el plazo de 10 días que le fuera concedido para que aportara la aludida caución, presentó un memorial al cual adjuntó la suma de $25.000,oo para efectos de que se expidieran las copias pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, bajo el argumento de que, debido al “altísimo” valor de la prima que cobran las aseguradoras, le fue imposible obtener la póliza ordenada.

El Tribunal, entonces, mediante providencia del 3 de noviembre pasado ordenó compulsar las copias deprecadas y, previo cumplimiento de tal suceso, dispuso enviar el expediente a esta Corporación para que se tramitara el recurso interpuesto. CONSIDERACIONES: Dispone el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil que la concesión del recurso de casación “ no impedirá que la sentencia se cumpla, salvo en los siguientes casos: Cuando verse exclusivamente sobre el estado civil de las personas; cuando se trate de sentencia meramente declarativa; y cuando haya sido recurrida por ambas partes “ Sin embargo, en el término para interponer el recurso podrá el recurrente solicitar que se suspenda el cumplimiento de la sentencia, ofreciendo caución para responder por los perjuicios que dicha suspensión cause a la parte contraria incluyendo los frutos civiles y naturales que puedan percibirse durante aquella.

El monto y la naturaleza de la caución serán fijados por el tribunal en el auto que concede el recurso, y ésta deberá constituírse dentro de los diez días siguientes a la notificación de aquél, so pena de que se declare desierto el recurso. “ (Se subraya). A propósito de la declaratoria de deserción que debe proferir el ad-quem, según los términos acabados de destacar, viene al caso señalar que la norma, en el punto, no es otra cosa que un cabal desarrollo de la previsión consignada en la segunda parte del inciso 2 del artículo 678 del C. de P. C., puesto que allí se dice que “ si no se presta oportunamente (la caución), el juez resolverá sobre los efectos de la renuncia, de conformidad con lo dispuesto en este Código” (Se dest.).

Así, la no prestación de la caución es un dato a ser constatado en términos objetivos por el juez para deducir de él la consecuencia que, según el caso, establezca la ley; lo cual, aplicado al que ahora se examina, se traduce en que lo que corresponde es declarar desierto el recurso de casación y no ordenar la expedición de copias para que la sentencia sea ejecutada, concediendo, de todas maneras, el citado medio impugnativo como equivocadamente lo hizo el ad-quem.

La referida secuela, no está por demás decirlo, contribuye, sin embargo de su aparente drasticidad, a imprimirle un cierto grado de seriedad a la petición de caución para obtener la suspensión del cumplimiento de la ejecución de la sentencia. De modo que, reitérase, si transcurrido el plazo previsto en la ley para otorgar la caución ofrecida, ésta no se presenta, deviene para el recurrente, como consecuencia desfavorable del incumplimiento de la carga, la declaratoria de deserción del recurso, sin que a éste le sea permitido, en su defecto, intentar satisfacer la carga de suministrar las expensas necesarias para que se copien los documentos necesarios para ejecutar la sentencia impugnada, posibilidad que solo tiene cabida cuando el magistrado ponente, al calificar la caución prestada deniega la suspensión pedida.

“En este último evento -reza la norma- el término para suministrar lo necesario con el fin de expedir las copias será de tres días, a partir de la notificación de dicho auto”. En tal orden de ideas, el Tribunal, en lugar de aceptar el improcedente ofrecimiento de pagar las copias requeridas para el cumplimiento de la sentencia, ha debido declarar desierto el recurso por la falta de otorgamiento de la caución prometida puesto que tal omisión no encuentra justificación en el elevado costo de la prima a cargo del recurrente, circunstancia que este debió ponderar en su momento, amén de que aceptó sin objeción alguna el monto de la caución que le fue exigida.

Ahora bien, como quiera que en el trámite del recurso de casación corresponde a la Corte examinar la legalidad de la actuación surtida desde su interposición hasta la concesión del mismo inclusive, resulta evidente que en este caso ha de inadmitirse el interpuesto por la parte demandada, por no haber prestado oportunamente la caución que para efectos de suspender el cumplimiento de la sentencia (art. 371 inciso 5 C. de P.C.), le fue señalada, lo que quiere decir que llegó a la Corte en estado de deserción. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,

RESUELVE

Declárase INADMISIBLE y por consiguiente desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 1994 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario adelantado por JAIRO GUTIERREZ CEBALLOS frente a ANDRES Y NILDA O’NEILL.

Notifíquese y Devuélvase.- NICOLAS BECHARA SIMANCAS CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS PEDRO LAFONT PIANETTA HECTOR MARIN NARANJO RAFAEL ROMERO SIERRA JAVIER TAMAYO JARAMILLO � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION CIVIL A C L A R A C I O N D E V O T O Referencia: Expediente No.5316 1.- Con relación al auto de la fecha mediante el cual en el proceso de la referencia se inadmite y declara desierto el recurso de casación en vista de no haberse otorgado la caución en el plazo legal, el suscrito Magistrado, si bien comparte la parte resolutiva, se permite aclarar el voto en el sentido de que esta decisión solo encuentra fundamento en que, estando en firme el auto que fijó la caución, el sujeto obligado incumplió la carga procesal en el plazo legal, pero ella no puede edificarse, tal como lo sugiere sus términos, en el incumplimiento de la carga que se asume desde el instante de la solicitud de suspensión con el ofrecimiento de la caución. 2.- En efecto, si bien es cierto que, en desarrollo de la regla general consagrada en la ley (art.371, encabez, del C.P.C.) toda sentencia de condena debe ser ejecutada a pesar de la interposición, concesión y tramitación del recurso extraordinario de casación, no lo es menos que las partes interesadas también tienen el derecho a obtener la suspensión de dicho fallo siempre que se encuentre en firme la fijación de la caución correspondiente "para responder por los perjuicios que dicha suspensión cauce a la parte contraria incluyendo los frutos civiles y naturales que puedan percibirse durante aquella" (art.371 inciso 5o., C.P.C.).

Pero para que ello se suceda se requiere ofrecimiento, aceptación, ejecutoria y cumplimiento. 2.1.- En primer lugar, observa el suscrito Magistrado que la ley otorga a las partes que puedan resultar afectadas con la ejecución de la sentencia, el derecho a solicitar y obtener la suspensión de este fallo "ofreciendo caución para responder por los perjuicios que dicha suspensión cauce a la parte contraria incluyendo en los frutos civiles y naturales que puedan percibirse durante aquella" (art.371, inciso 5o., C.P.C.).

Luego, se trata de un derecho procesal a la suspensión del fallo que debe fundarse en una oferta de garantía de pago de perjuicios y de frutos, lo cual indica que esta última ha sido consagrada como causa o motivo único para hacer viable la tramitación de la solicitud de suspensión del fallo de segunda instancia que ha sido recurrido en casación. Pero de ninguna manera se trata de una oferta que por si misma de lugar a la suspensión. Pues ese efecto no se lo otorga la ley, ni puede entenderse así, ya que concederlo, sería, contrariando los principios generales del derecho, otorgarle a una sola de las partes la facultad de suspender el fallo, no solo sin posibilidad de contradicción de la parte contraria, sino también sin la intervención del juez.

Luego, no basta la simple oferta para que la suspensión del fallo se produzca. 2.2.- De allí que, en segundo lugar, se requiera que haya una providencia judicial que no solo acepte dicha caución, sino que también abra la posibilidad de contradicción de la misma. Por ello se establece que "el monto y la naturaleza de la caución serán fijados por el tribunal en el auto que conceda el recurso" (art.375, inciso 5o., C.P.C.).

Lo cual indica, de una parte, la necesidad de que exista la mencionada providencia judicial que acepte la caución ofrecida como garantía sustitutiva de la ejecución del fallo recurrido; y, de la otra, que corresponda al juez determinar "el monto y la naturaleza de la caución", teniendo en cuenta, de un lado, la oferta formulada, y, del otro, las pautas legales pertinentes, tales como las clases de cauciones admisibles (arts. 678 C.P.C. y 48 D.2651 de 1.991), la determinación del alcance de la cuantía (art. 371, inciso 5o., C.P.C.), la posibilidad de su reemplazo (art. 678, inciso final, C.P.C.) etc.

De allí que al proferirse la providencia que concede el recurso de casación, el juez, en sus conclusiones, bien pueda coincidir o no con el contenido expresado en la oferta, o, mas aún, pueda llegar a estimar que la oferta resulte absolutamente improcedente. En el primer caso se fijará la naturaleza y el monto de la caución de acuerdo con la ley, y se suspenderá el fallo, en tanto que en el segundo se negará la fijación de la caución y se ordenará que "el recurrente suministre en el término de tres día a partir de su ejecutoria, lo necesario para que se expidan las copias" pertinentes, so pena de deserción del recurso (art. 371, inciso 3o., C.P.C.). 2.3.- Sin embargo, no basta que se fije "el monto y naturaleza de la caución" para que sea viable la ejecución del fallo y ésta sea garantizada por aquella, sino que es necesario que aquella fijación se encuentre en firme, porque solamente de esta manera puede establecerse el carácter definitivo de la obligación judicial de prestar caución. En efecto, si el oferente de la caución acepta expresa o tácitamente (lo que se entiende cuando no ha interpuesto recurso) la caución que se ha fijado, surge para él la obligación de constituírla dentro del plazo legal que comienza a contarse a partir del día siguiente "a la notificación" de dicho auto (art.371, incio 5o., C.P.C.); pero cuando disiente de la caución, por motivos atinentes a su naturaleza o especie, o por el monto que esta ha indicado, o por las dificultades surgidas para hacerla efectiva, resulta imprescindible que lo haga valer dentro de dicha ejecutoria mediante el recurso de súplica contra el auto del Magistrado ponente (arts. 363 y 680 del C.P.C.), so pena de que, en caso contrario, deba entenderse que consiente en lo dispuesto por el juez en materia de caución para este efecto.

De allí que si la parte oferente de la caución a quien se le ha ordenado prestarla encuentra que no hay "facilidad para hacerla efectiva", la ley le otorgue la posibilidad de ofrecer reemplazarla por otra que "ofrezca igual garantía"(art. 678, inciso final, C.P.C.), lo que tiene su justificación, particularmente cuando se trata de circunstancias ajenas a la voluntad del obligado a prestar la caución. Pero en tal evento la imposibilidad para hacer efectiva la caución debe alegarse y demostrarse dentro del término de la ejecutoria mediante el recurso mencionado, so pena de que, al no efectuarse de esta manera, la ejecutoria genere la obligatoriedad judicial correspondiente, esto es, acarree la carga procesal de prestar la correspondiente caución dentro del plazo legal.

Por ello es necesario que dentro del referido plazo de ejecutoria, suficiente para este efecto, se aduzca y demuestre la correspondiente imposibilidad, caso en el cual puede procederse al reemplazo de la caución. Pero en el evento en que el reemplazo de la caución por otra resulte absolutamente imposible, no queda otra alternativa que la de negar la caución inicialmente ofrecida, pues dicha circunstancia desvirtúa su efecto de servir de garantía en lugar de la suspensión del fallo; por lo que, en su defecto, se impone ordenar el suministro de lo necesario para las copias indispensables para su ejecución (art. 371, inciso 2o., C.P.C). 2.4.- Pero una vez en firme el auto de fijación del monto y naturaleza de la caución, surge la carga procesal para ser satisfecha dentro del plazo legal de 10 días que no pueden interrumpirse o suspenderse sino por causas legales dentro de las cuales por lo general no se encuentra la mera imposibilidad de hacer efectivo el otorgamiento de la caución. De allí que vencido este plazo sin que se haya otorgado la caución, se disponga que el recurso se encuentra desierto, y que prestada en forma insuficiente, se deniegue la suspensión y se ordene suministrar copias para la ejecución del fallo. 3.- De todo lo expuesto se desprende que no habiéndose alegado ni demostrado oportunamente la imposibilidad para el otorgamiento de la caución, la orden de prestar esta última, al quedar en firme, impuso la carga procesal que, al no ser satisfecha oportunamente, condujo el recurso a la deserción, cuya declaración se comparte, pero por este motivo.

Fecha ut supra. PEDRO LAFONT PIANETTA � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Expediente No. 5316 Con el mayor respeto, me permito manifestar mi discrepancia con la decisión mayoritaria que declaró inadmisible y desierto el recurso dentro del asunto de la referencia. En efecto, las normas procesales deben ser interpretadas dentro del contexto del Código de Procedimiento Civil y de acuerdo con la finalidad que ellas persiguen.

Por lo tanto, la interpretación literal que la providencia en estudio hace del art. 371 del citado ordenamiento no es de recibo. En mi sentir, dicha norma permite una interpretación diferente de la que le dio la mayoría de la Sala. En ese sentido, creo que, en una situación como la que ahora nos ocupa, el recurso de casación sigue siendo viable bajo la triple condición de que el recurrente se vea imposibilitado de prestar la caución, por un hecho ajeno a él; que dentro de los diez días que tiene para prestarla manifieste al despacho tal imposibilidad y,finalmente, que solicite la expedición de las copias a que se refiere el art. 371 del estatuto procesal civil, dentro del mismo término mencionado.

En esta forma, la otra parte podrá hacer efectiva la sentencia de segunda instancia y, al mismo tiempo, se le concede el recurso al recurrente, quien por factores ajenos a él, no pudo cumplir con la carga impuesta por el tribunal. Desde luego, el tribunal apreciará discrecionalmente la prueba de dicha imposibilidad. Inclusive, tratándose, a veces, de un hecho negativo e indefinido lo lógico es que la simple afirmación hecha por el recurrente fuera válida, tal y conforme se hace en el amparo de pobreza.

La solución que propongo está justificada por el hecho de que, en la práctica, el otorgamiento de la caución se torna imposible o excesivamente difícil y oneroso para quien debe prestarla, en cuyo caso, sería injusto para con el recurrente, declarar desierto el recurso, máxime que él solicita las copias para la ejecución de la sentencia dentro de los diez días que la ley le brinda para prestar la caución. En consecuencia, considero que la admisión del recurso en el asunto a estudio era procedente, si se tiene en cuenta que el recurrente solicitó las copias para la ejecución de la sentencia, dentro del plazo que tenía para prestar la caución. Con el mayor respeto, JAVIER TAMAYO JARAMILLO. � �PÁGINA � �PÁGINA �16�