CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL MAGISTRADO PONENTE DR. JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil uno (2001) Ref. Expediente Nro. 0154-02 Decídense los recursos de reposición de los litisconsortes demandados, contra el auto del 14 de diciembre de 2000, mediante el cual se declaró inadmisible el de casación que interpusieron contra la sentencia proferida el 12 de enero del mismo año por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por la sociedad denominada CONSTRUCTORA DRACO LTDA, en frente de AUGUSTO SUAREZ PELAEZ y el BANCO GANADERO.
I. LA DECISION IMPUGNADA 1. Acorde con su fundamentación, ella obedeció principalmente a la consideración de que ninguno de los recurrentes en casación apeló de la sentencia del a quo, cuyo conocimiento lo obtuvo el Tribunal en virtud del grado jurisdiccional de la consulta, activado en favor del demandado ausente AUGUSTO SUAREZ PELAEZ, en razón de haber sido representado por Curador ad litem, aunada al hecho de haberse estimado que aunque la sentencia del ad quem no fue exclusivamente confirmatoria, sinembargo sí fue menos gravosa para los recurrentes comparada con la del cognoscente, circunstancia de suyo suficiente al ser examinada a la luz del precepto del artículo 369 del C.P.C., interpretado de modo que no condujera a incurrir en el absurdo de vedar el acceso a la casación cuando el Tribunal confirma íntegramente la sentencia no apelada, franqueándolo en la hipótesis como la ocurrida en esta especie, en la que al confirmarse la decisión se le modificó rebajando el monto de la condena impuesta, sin reclamo de los demandados, por el Juez de primera instancia, 2.
Adicionalmente se expuso que respecto del Curador recurrente había operado la causal de deserción prevista en el artículo 371 del C.P.C., derivada de la circunstancia de no haber reclamado del Tribunal la orden de expedición de copias omitida por éste para el cumplimiento de la sentencia en relación con su representado SUAREZ PELAEZ, sin que de tal carga pudiese entenderse relevado a consecuencia de la suspensión obtenida por parte del codemandado Banco Ganadero, por no favorecerlo dicha medida en razón de no conformar con éste un litisconsorcio necesario.
II. FUNDAMENTACION DE LOS RECURSOS
1. EL DEL CURADOR 1.1 Sostiene que la consulta prevista a favor de su representado lo relevaba de la necesidad de apelar, habiendo expuesto los motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia en las alegaciones presentadas en la tramitación surtida ante el Tribunal, acogidas en parte por éste, por lo que estima que no puede endilgársele carencia de interés originada en la circunstancia de no haber apelado, para negársele la concesión del recurso de casación. Adicionalmente expone que abstracción hecha del planteamiento anterior, frente a lo dispuesto en el artículo 369 del C.P.C., resultaba irrelevante la interposición de la apelación a consecuencia de no haber sido totalmente confirmatoria la sentencia del superior, precisamente por haber acogido parcialmente sus planteamientos. 1.2 Por otra parte y, en punto de la expedición de copias para la ejecución de la sentencia, sostiene que de dicha actuación lo eximía la circunstancia de haber dispuesto el Tribunal la suspensión solicitada por el Banco Ganadero, por manera que resultaba imposible que simultáneamente el ad quem ordenara suspenderla y cumplirla, agregando que su posición de curador lo inhibía de solicitar las copias necesarias para que se ejecutara a su representado “a sabiendas que esto va derechamente contra sus intereses”.
2. EL DEL BANCO GANADERO 2.1 La actividad impugnaticia se esfuerza en poner de presente cómo el precepto del artículo 369 del C.P.C. le sale al paso a la posibilidad de recurrir en casación una sentencia de segunda instancia, no sólo cuando no se ha apelado de la del inferior, sino, además, cuando aquélla es exclusivamente confirmatoria de ésta.
A propósito de esta última exigencia, precisa el recurrente que su acaecimiento se produce, fundándose en la significación ofrecida por el diccionario del vocablo “exclusivamente” como equivalente al de sola o únicamente, cuando el superior confirma pura y simplemente la decisión del inferior y no en el evento en el que la confirma total o parcialmente, en más o en menos; por manera que “Tan solo entonces puede estimarse que por haberse conformado el eventual recurrente con la integridad de la sentencia de primera, no puede recurrir en casación contra la que simplemente confirma la que en su oportunidad se abstuvo de recurrir”. 2.2 Dentro de dicho orden de ideas asevera que la sentencia recurrida en casación no fue exclusivamente confirmatoria de la de primera instancia, aserto que luego de fundamentar en la estimación del tenor literal de su parte motiva y resolutiva, lo lleva a sostener que la del a quo “fue modificada por la de segunda instancia para rebajar la condena solidaria contra los demandados Suárez Peláez y el Banco Ganadero, basado en la prueba de haber sido pagado parte del precio de la venta al demandante”. 2.3 Sostiene que la desacertada motivación del fallo del ad quem en relación con el origen de la responsabilidad endilgada a su procurado, al decir sin asidero alguno que era de carácter extracontractual, comporta más que un beneficio para el Banco la modificación de lo resuelto por el a quo, lo que en opinión del recurrente no representa una mejora en la situación de dicho demandado.
“Es, sin ambages debo decirlo, una violación de las normas que garantizan el debido proceso y entre ellas en particular una violación del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que le impone al juez el que la sentencia esté en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda…”. 2.4 Agrega que discrepa de la estimación según la cual los demandados integran un litisconsorcio facultativo, por entender, contrariamente, que es de carácter necesario, habida cuenta de que “al haberse alegado en la demanda solidaridad entre estos dos demandados para fundar la pretensión de (sic.) en relación con el pago del precio de la compraventa, y haberse decretado por la sentencia de primera instancia tal condena de manera solidaria, fundándose además en dicha solidaridad la modificación de aquella sentencia por la de segunda instancia, sin la más mínima duda resultan aquellos dos demandados como litisconsortes necesarios y no meramente facultativos y por tanto, al tenor del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil que dice: “cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás…”.
III. CONSIDERACIONES 1. La providencia recurrida fue proferida por esta Sala y por dicha circunstancia es susceptible de atacarse por la vía del recurso de reposición, en atención a lo prescrito en el artículo 348, inciso primero del C.P.C., razón por la cual habiéndose surtido el trámite secretarial previsto en el artículo 349 ibidem, se apresta la Sala a resolverlo. 2.
De acuerdo con los los planteamientos de ambos recurrentes, la inconformidad con la providencia impugnada obedece a las siguientes cuatro razones: a) por existir consulta, el curador no estaba obligado a apelar; b) la sentencia del Tribunal no fue exclusivamente confirmatoria ( punto de vista sostenido por ambos recurrentes), amén de que, según el Banco, tampoco mejoró su situación; c) por haberse dispuesto la suspensión del cumplimiento de la sentencia a instancias del Banco Ganadero, el Curador no tenía la Carga de aportar las expensas para la obtención de las copias del fallo y, d) el litisconsorcio formado por los demandados es necesario y no facultativo ( punto de vista sostenido igualmente por ambos impugnantes).
Estos serán resueltos individualmente siguiendo para esto un orden lógico, comenzando con el referente a la inocuidad de la apelación ante la existencia de la consulta, siguiendo con el de la naturaleza de la decisión del ad quem y haciendo lo propio en último lugar y conjuntamente, respecto de los dos últimos por guardar íntima conexión. 2.1 Conforme al primero, el Curador estima que por operar la consulta a favor de su representado estaba relevado de la carga de apelar.
Semejante afirmación encierra mayúsculo desacierto, cuya causa no es otra más que el manifiesto desenfoque en el que incurre en la comprensión de dos instituciones procesales diferentes. La distinción estriba en que la apelación es un recurso, esto es, un medio de impugnación, o lo que es lo mismo, una manera de expresar inconformidad frente a una decisión judicial, al paso que la consulta, definida como un grado de competencia funcional, es institución en virtud de la cual, dadas las circunstancias previstas en el artículo 386 del C.P.C., se faculta al superior para revisar oficiosamente la legalidad de las sentencias de primera instancia adversas a los intereses de los ausentes y ciertas entidades de derecho público, a condición de que no hayan sido apeladas por estos ( artículo 386 del C.P.C.).
Acerca de este particular la doctrina de la Corte expuesta en la sentencia de 30 de julio de 1985, reiterada en la de 22 de abril de 1993, se expresa en los siguientes términos: “La consulta no es ciertamente un recurso, sino un segundo grado de competencia funcional, está destinada a que el superior revise oficiosamente las sentencias proferidas por el a quo, en determinados negocios y según la índole de la decisión tomada.
Yo Las sentencias que profiera el inferior y que debe consultar con el superior son las siguientes (…). Como se acaba de poner de presente, entre los fallos que reclaman consulta, se encuentran todos aquellos que sean contentivos de una resolución adversa a quien estuvo representado por curador ad litem, lo cual se ha dicho que es apenas obvio y explicable que así se dispusiera, para garantizarles en mejor forma los derechos a quienes se encuentran representados en esas condiciones y, por demás, para preservarlos de una posible conducta desidiosa de su representante en el debate litigioso o, de no ser así, no tener el curador la suficiente información que le permita asumir una defensa eficaz de los derechos de su representado.
Aunque la consulta procede en las hipótesis precedentes, no hay lugar a ella cuando la parte, en cuyo beneficio se ha consagrado, ha interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, porque si el objetivo de aquélla es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, tal objetivo se cumple con la interposición del recurso de alzada, como lo tiene aclarado la doctrina.” (CLXXX, Pags. 208-209) Si, como lo precisa el artículo 350 del C.P.C., el recurso de apelación tiene por objeto “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”, claro es que dicha finalidad presupone la inconformidad con lo resuelto, como antecedente que se erige en la causa determinante de su interposición. Por el contrario, en la consulta se suscita el trámite de la segunda instancia por disposición oficiosa y, precisamente, a falta de la expresión de inconformidad.
Así las cosas, mientras en la apelación quien la interpone se siente agraviado y por ello protesta contra la determinación, en la consulta basta con que objetivamente el fallo sea adverso a los intereses de determinados sujetos y que no se haya apelado por la parte beneficiaria de la consulta, para que oficiosamente se revise en segunda instancia. Las dos instituciones tienen en común la consecuencia de producir el examen del proceso por el superior, pero difieren en la causa de dicho efecto, puesto que en la apelación se debe a la inconformidad del recurrente, mientras que en la consulta se obra oficiosamente a falta de dicha protesta y en interés de ciertas personas.
Por tanto, si el Curador ad litem no apeló, con dicha actitud procesal no sólo significó implícitamente que se mostraba conforme con lo decidido respecto de su representado, sino que dio lugar a que se surtiese la consulta, siendo indiferente que durante su trámite hubiese formulado alegaciones dirigidas a combatir el fallo del ad quem. En tal orden de ideas es palmario que si uno de los fines perseguidos con la institución procesal del recurso de la casación expresado en el artículo 365 del C.P.C., es el de procurar la reparación de los agravios inferidos a la partes por la sentencia recurrida y, si la existencia de estos se manifiesta mediante la interposición del recurso de apelación, mal puede hacer uso de la impugnación extraordinaria quien “no apeló de la sentencia de primer grado”, como lo prescribe el artículo 369 del C.P.C. 2.2 Acorde con el segundo, coinciden los recurrentes en alegar que la sentencia del superior no fue exclusivamente confirmatoria de la del inferior, por lo que la falta de apelación no sería óbice para recurrirla en casación al tenor de lo dispuesto en el artículo 369 del C. de P.C. Y que, según el Banco Ganadero, dicha providencia, contrariamente a lo expresado por la Corte, no mejoró su situación. 2.2.1 Sobran esfuerzos para constatar que los planteamientos de los recurrentes sobre el punto atinente a la naturaleza no exclusivamente confirmatoria de la sentencia impugnada mediante el recurso extraordinario, se identifican con lo expuesto por la Corte en el auto combatido en el que, además de reconocerse lo anterior, se sostuvo que no podía ignorarse la filosofía ínsita en el precepto del artículo 369 del C.P.C. Dentro de tal orden de ideas se dijo en la providencia impugnada y ahora se reitera, que se efectuaría una absurda interpretación de dicha norma, si se aceptara que confirmada íntegramente la providencia inimpugnada del inferior no procedería la casación, pero que sí fuese procedente dicho rcurso extraordinario, en la eventualidad en la cual, no obstante la falta de la alzada, la sentencia del ad quem modificara lo decidido por el inferior – con la aquiescencia tácita de la parte afectada, deducida del hecho de no haber recurrido en apelación a pesar de haber podido hacerlo – en el sentido de hacer menos gravosa la situación de la parte afectada, en cuyo favor se redujo, cuantitativamente en este caso, la condena del inferior.
Con otras palabras, no resultaría lógico admitir que si las partes se mostraron conformes con una condena de CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES DOCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS, no mantuviesen igual actitud frente a una de CIENTO TRES MILLONES SETENTA Y CINCO MIL PESOS, como fue la fulminada por el superior. No obstante haberse efectuado las anteriores reflexiones que ahora se reiteran, los reposicionistas pasan de largo frente a ellas omitiendo formular planteamientos dirigidos puntualmente a socavarlos, lo que indica que estos se tornan en incontestables. 2.2.2 Desde esta perspectiva, la afirmación del apoderado del Banco Ganadero, en el sentido de que su procurado sufrió desmejora con la sentencia de segunda instancia a consecuencia de que el ad quem hubiese sostenido con violación de lo dispuesto en el artículo 305 del C.P.C. que la fuente de su responsabilidad es extracontractual, es argumento insostenible; porque la verdad es que, de todas maneras, la carga patrimonial impuesta a la postre a dicha entidad financiera, resultó cuantitativamente inferior a la determinada por el a quo y, esto es lo determinante del entendimiento de que su posición resultó incuestionablemente mejorada. 2.3 En relación con los dos últimos reparos, cumple señalar que en rigor el eje toral sobre el cual giró la inadmisión del recurso de casación consistió en la falta de interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, predicable de los dos demandados, apareciendo como consideración marginal en relación con el ausente la referida a las copias, materia vinculada con la naturaleza del litisconsorcio formado por pasiva.
Por tal razón resulta innecesario hacer referencia a dichas materias abordadas por los impugnantes en reposición 3. Las razones expuestas son suficientes para concluir en el sentido de que la providencia recurrida debe mantenerse. III. DECISION En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, DENIEGA el recurso de reposición interpuesto por el BANCO GANADERO y el Curador Ad litem designado al demandado AUGUSTO SUAREZ PELAEZ.
Reconócese personería para actuar en representación del Banco Ganadero al Dr. HERNANDO TAPIAS ROCHA, en conformidad con los términos del escrito de sustitución válidamente otorgado por el Apoderado consituído inicialmente.
NOTIFIQUESE. CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO MANUEL ARDILA VELASQUEZ NICOLAS BECHARA SIMANCAS JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ JORGE SANTOS BALLESTEROS SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO PÁGINA 8 J.A.C.R. Exp. 0154-