CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Aprobado en sala de dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012) Ref: Exp. 1700131030032008-00216-01 Se decide a continuación sobre la admisibilidad de la demanda presentada por Ana Beatriz García Botero para sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia de 12 de julio de 2011, proferida por la Sala de Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso ordinario seguido por ella en contra de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A.
ANTECEDENTES 1.- En ejercicio de acción contractual se solicitó declarar que, en virtud a cesión de activos realizada por el Banco Central Hipotecario al Banco Granahorrar y la posterior adquisición que de éste hizo el contradictor, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. es el titular exclusivo del contrato de mutuo N° 02702875-4 suscrito por Ana Beatriz García Botero el 17 de enero de 1997 y codificado con el N° 0013-0442-94-9670078804, cuyo saldo para el 9 de junio de 2008 ascendía a sesenta y un millones ciento cincuenta y siete mil setecientos ochenta y dos pesos ($61’157.782), equivalentes a trescientos cuarenta y seis mil cuatrocientos setenta y siete punto cuarenta y nueve cincuenta y tres (346477.4953) UVR, sin que dicho monto se ajustara a la realidad ante el incumplimiento de “distintas obligaciones contractuales y a distintas disposiciones reguladoras”.
Igualmente, que para esa misma fecha, el saldo real era de cuarenta y cinco millones seiscientos setenta y dos mil cuatrocientos treinta y ocho pesos ($45’672.438) equivalentes a doscientos cincuenta y ocho mil setecientos cuarenta y ocho punto veintinueve cincuenta (258748.2950) UVR a favor de la promotora, incurriendo por ende el Banco en sobrefacturaciones por distintos conceptos por valor de ciento seis millones ochocientos treinta mil doscientos veinte pesos ($106’.832.220), equivalentes a seiscientos cinco mil doscientos veinticinco punto setenta y nueve cero tres (605225.7903) UVR, que darían lugar a la aplicación de las sanciones establecidas en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
Consecuentemente, reclamó el pago de dicha pena equivalente a las doscientos cincuenta y ocho mil setecientos cuarenta y ocho punto veintinueve cincuenta (258748.2950) UVR “liquidado en pesos corrientes en la fecha de ejecutoria de la sentencia de primera instancia” y la devolución de los cuarenta y cinco millones seiscientos setenta y dos mil cuatrocientos treinta y ocho pesos ($45’672.438) pagados de más, con los intereses bancarios corrientes sobre el último concepto, desde el 9 de junio de 2008 hasta que quedara en firme el fallo, y a partir de ese momento, hasta que se produzca el pago total, “intereses moratorios comerciales sobre la suma de la adición de la devolución, más la sanción, $91.344.876 (o la suma que resultare probada) a la tasa efectiva anual de una y media veces el interés bancario corriente”.
Adicionalmente, que “por tratarse de una obligación financiera por pagos escalonados (…) respecto de todos y cada uno de los pagos parciales en moneda legal que efectuare la demandante entre el 9 de junio de 2008 y la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”, por el mismo crédito, corresponden al desembolso de intereses en exceso en un ciento por ciento (100%) que deben ser devueltos con la consecuente sanción del artículo 72 de la Ley 45 de 1990, además de los intereses corrientes comerciales causados desde que se materialicen hasta “el pago final de las condenas decretadas” 2.- Como fundamento expone los siguientes hechos: a.-) La recurrente celebró el 17 de enero de 1997 contrato de mutuo N° 02702875-4 con el Banco Central Hipotecario, para adquisición de vivienda, por cincuenta y cinco millones de pesos ($55’000.000), a ser amortizado en 180 meses, por ejecución escalonada mensual. b.-) El Banco Central Hipotecario transfirió sus activos al Banco Granahorrar, que a su vez fue absorbido por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A., quedando este último como “titular de las acreencias y obligaciones reguladas, limitadas e instrumentadas en el contrato de mutuo N° 02702875-4”. c.-) La ejecución financiera del crédito quedó delimitada por tres etapas a saber: (i) Entre el 17 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1999, con sistema de financiación en moneda legal con capitalización de intereses, estos correspondientes al DTF equivalente anual trimestre anticipado más ocho punto cincuenta por ciento (8.50%), así como un régimen general regulador conforme a los artículos 626 y 864 del Código de Comercio, 1624 y 1627 del Civil, y especial del 46, 97, 98-4.1 inciso 2°, 102-2°, 121 inciso 1°, 121-2°-b), 121 parágrafo, 137-1°, 184-3° y 184-4° del Decreto 663 de 1993, Decreto 384 de 1993 y artículos 64, 68, 69 y 72 de la Ley 45 de 1990.
(ii) Reliquidación por dicho período en UVR en los términos del artículo 41 de la Ley 546 de 1999, el Decreto 2702 de 1999 y las Circulares externas N° 007 y 048 de 2000 de la Superintendencia Bancaria. (iii) A partir del 1 de enero de 2000 con sistema de moneda legal sin capitalización de intereses, sin que se reputara como tal “aquellas sumas en que se incremente el capital insoluto que no excedan a las variaciones de las UVR durante el período” y, ante la ausencia de modificación, se conservó la tasa inicialmente pactada.
El régimen especial desde ese momento es el de los artículos 17-2°, 19 y 39 de la Ley 546 de 1999; 46, 97, 98-4°.1, 120-2°, 137-1°, 184-3° y 184-4° del Decreto 663 de 1993; y 68, 69 y 72 de la Ley 45 de 1990; además del mandato obligatorio de las sentencias C-955 y C-1140 de 2000 de la Corte Constitucional. d.-) El acreedor incumplió sus obligaciones en cada una de las anteriores oportunidades al no facturar “la correspondiente ejecución financiera con la tasa contractualmente estipulada en el tenor literal, sino con una de mayor valor, lo que implicó que incurrió en sobrefacturaciones de los intereses de plazo y, con ello, en capitalizaciones de esas sobrefacturaciones y en sobrefacturaciones de los saldos cobrados”, teniendo en cuenta que “no podía capitalizar los intereses sino al cabo de un año de su causación, por así haberlo dispuesto el art. 121-2°-b) del EOSF”. e.-) También se presentaron “sobrefacturaciones de las primas de seguros” toda vez que los riesgos de incendio y terremoto por un lado tenían que ser objeto de contratación pública, lo que no se hizo, y por el otro al amparar el valor destructible del inmueble debía descontar por ende el avalúo de la parte alícuota del lote de implantación, circunstancia que fue pasada por alto.
En cuanto a las primas del seguro de vida, de conformidad con “el art. 120-2° del EOSP, (…) amparan el saldo de la obligación”, razón por la cual “como los saldos quedaron sobrefacturados entonces el acreedor incurrió en sobrefacturación de los seguros de vida en la misma proporción de las sobrefacturaciones de esos saldos”. Tales irregularidades las hacían inaplicables y por ende no susceptibles de cobro. f.-) De igual manera “el acreedor incurrió en sobrefacturación de los intereses de mora en la misma proporción de las sobrefacturaciones de los saldos”. g.-) Se observan inconsistencias en la reliquidación al no haber consignado los datos requeridos para su elaboración ajustándose a derecho y con veracidad, por las mismas razones antes expuestas, careciendo por ende “de los mínimos atributos de idoneidad para que sirva como uno de los instrumentos para la liquidación de la ejecución financiera del contrato de mutuo N° 02702875-4”. h.-) La demandante cumplió con su obligación guiada por el principio de la buena fe. 3.- Notificada del admisorio, la entidad financiera se opuso a los reclamos y formuló las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “insuficiencia o ausencia del derecho de postulación”, “cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales por parte del BBVA”, “ausencia de elementos generadores de responsabilidad civil contractual”, “ausencia de prueba”, “cosa juzgada constitucional”, “autonomía de la voluntad”, “irretroactividad de la sentencia C-747 de 1999”, “pago”, “carga de la prueba”, “ausencia o indebida acumulación de pretensiones” y “no haberse agotado válidamente el requisito de procedibilidad contenido en la Ley 640 de 2001”. 4.- El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales culminó la instancia absolviendo al contradictor en sentencia que, apelada por la vencida, fue confirmada por el superior. 5.- Los fundamentos del fallo de segundo grado se sintetizan de la manera que a continuación se expresa (folios 92 a 133 cuaderno 4): a.-) El contrato de mutuo entre el Banco Central Hipotecario y Ana Beatriz García Botero se celebró el 17 de enero de 1997, época para la cual estaban vigentes el artículo 137 del Decreto 663 de 1993 y el literal f) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, en virtud de los cuales “el Estado ha tenido injerencia en la regulación de los préstamos concedidos a los usuarios por las Entidades financieras, para la adquisición de vivienda a largo plazo”, lo que fue materia de pronunciamiento en las sentencias C-252 de 1998 y SU-846 de 2000 de la Corte Constitucional. b.-) El retiro del orden jurídico de las normas que permitían la capitalización de intereses tiene efectos sólo hacia el futuro, como lo establece la doctrina y conforme al último pronunciamiento citado en el que se compendió lo resuelto por la Corte Constitucional y lo decidido por el Consejo de Estado “en relación con los créditos para la adquisición de vivienda a largo plazo”. c.-) El “contrato de mutuo o préstamo de consumo” se encuentra regulado por los artículos 2221 a 2235 del Código Civil y en materia mercantil por lo contemplado en el 1163 a 1169 del de Comercio, siéndole complementarios a éstos los iniciales ante los vacíos existentes sobre la materia, conforme lo ordena el artículo 822 de último estatuto referido.
Conforme a los preceptos indicados corresponde a un “contrato real”, cuya “tradición puede ser real o simbólica ”, y de carácter unilateral, pudiéndose afirmar que es sinalagmático imperfecto, sin que dejen de ser “‘unilaterales’ por generar obligaciones sucesivas a cargo del mutuante”, lo que se expone amparado en pronunciamiento de la Corte de 22 de marzo de 2000, expediente 5335, y de algunos tratadistas, así como decisión del 26 de octubre de 2009 de la Sala Civil de ese mismo Tribunal. d.-) Las “pretensiones de la parte actora están llamadas a su improsperidad” por las siguientes razones: (i) Porque de la naturaleza del acuerdo no se generaron obligaciones para la parte mutuante, “por lo cual no es jurídicamente viable montar sobre el referido contrato, un proceso de responsabilidad civil contractual por incumplimiento del referido acuerdo de voluntades”.
(ii) “La parte demandada actuó conforme a las normas legales vigentes durante la ejecución del contrato de mutuo”, además de que el “retiro del orden jurídico de las normas jurídicas que ataban los préstamos para la financiación de vivienda a largo plazo al DTF y que permitían la capitalización de intereses en los contratos de mutuo de tal naturaleza, tiene efectos irretroactivos”.
(iii) El Estado asumió “responsabilidad en los perjuicios originados con la aplicación del sistema reemplazado por la Ley 546 de 1999 (…) a través de los mecanismos implantados por la mencionada ley”. (iv) Sobre el dictamen pericial que se acompañó a la demanda, se acogió criterio expuesto por diferente sala plural de esa Corporación en sentencia de 26 de octubre de 2009. 6.- La mutuaria interpuso recurso de casación, el que concedido por el ad quem (folios 154 a 156 cuaderno 4), fue admitido por la Corporación a través de auto calendado 14 de octubre de 2011 (folio 4). 7.- En tiempo hábil se presentó la correspondiente sustentación de la impugnación (folios 7 a 147).
CONSIDERACIONES 1.- Establece el numeral 3º del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, sobre los requisitos que debe reunir el texto por medio del cual se provoca esta vía extraordinaria, lo siguiente: “(…) 3. La formulación por separado de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación en forma clara y precisa.
Si se trata de la causal primera, se señalarán las normas de derecho sustancial que el recurrente estime violadas (…) cuando se alegue la violación de norma sustancial como consecuencia de error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda o de su contestación, o de determinada prueba, es necesario que el recurrente lo demuestre. Si la violación de la norma sustancial ha sido consecuencia de error de derecho, se deberán indicar las normas de carácter probatorio que se consideren infringidas explicando en qué consiste la infracción”.
En cumplimiento a lo anterior, quien acude a la misma está en la obligación de proponer la censura con la suficiente técnica, para que de la fundamentación sea perceptible su sentido, esto es, que provengan de una exhibición clara y razonada de los supuestos que conduzcan a su demostración, libre de vacíos o especulaciones que la conviertan en mero alegato de instancia y conlleven a su deserción, toda vez que la labor de esta Corporación no comprende suplir las deficiencias argumentativas de los litigantes, dado el carácter eminentemente dispositivo que es connatural a esta vía impugnativa. 2.- La primera de las causales para acudir en casación corresponde a la violación de normas sustanciales, lo que puede ocurrir recta vía o de manera indirecta, ya sea como consecuencia de un error de derecho por violación del articulado que rige las pruebas o por yerro de facto al estimar el libelo, el pronunciamiento del contradictor o los medios de convicción recaudados; y si bien en todas las especialidades se hace necesario individualizar los preceptos atributivos o declarativos de derechos sobre los cuales recae la infracción, adicionalmente debe plantearse un razonamiento claro y detallado sobre la forma como se produce, dependiendo de la senda escogida.
En caso de acogerse a la directa, dejando de lado las conclusiones fácticas a que arribó el sentenciador, es menester demostrar si los fundamentos legislativos en que se cimenta la decisión no eran los que correspondían al debate, si de serlo fueron indebidamente interpretados o si simplemente se obviaron. Pero si se opta por cualquiera de los otros dos caminos, debe enfocarse la censura en la valoración dada a los medios de convicción ante el desconocimiento de los principios rectores que regulan su decreto y recaudo, para el caso del error de derecho y, en el de hecho, si se incurrió en una arbitrariedad en el análisis que se les hizo a aquellos, la demanda o su contestación, lo que debe responder a un razonamiento lógico y coherente.
Al respecto, ha indicado la Sala que cuando se trata de este tipo de ataques al censor “le corresponde identificar las que tienen esa alcurnia [de norma sustancial] y precisar cómo se produjo el quebrantamiento, si de manera directa o indirecta y cuando hubiere sido de esta última forma, expresar la clase de error cometido, en el evento que fuere de hecho, ha de demostrarse, y siendo de derecho, se deben citar las normas de carácter probatorio infringidas, además de plasmar la argumentación que evidencie esa situación y su trascendencia” (auto del 19 de noviembre de 2010, exp. 25307-3184-001-2007-00186-01).
Complementariamente, en auto de 29 de marzo de los corrientes, la Corporación advirtió que “si la acusación debe ser perceptible a la inteligencia, es claro que, entre otras cosas, no puede entremezclarse o hacerse mixtura de las causales, porque en lugar de diafanidad, todo se prestaría a confusión (…) Sobre el particular la Corte tiene explicado que no resulta técnico ‘denunciar un error de juzgamiento y desarrollarlo como de procedimiento, o acusar errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas como fundamento de la violación directa de la ley sustancial, sino que es necesario identificar, en primer lugar, el tipo de error en que se pudo incurrir, y luego aducirse la causal o la vía que para el efecto se encuentra legalmente prevista’(Auto 147 de 2 de agosto de 2004, expediente 04780)”. 3.- Por su parte el motivo quinto de impugnación procede en caso de “[h]aberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140, siempre que no se hubiere saneado”.
En ese entendido, su postulación está restringida por los principios de taxatividad, falta de convalidación e interés, toda vez que no cualquier irregularidad tiene la virtud de aniquilar el fallo, quedando limitado a aquellas inconsistencias que por su connotación deben ser regularizadas, no se hayan superado y sean invocadas por quien es el directo afectado, todo ello en aras del debido proceso.
La Corte, en sentencia de 3 de septiembre de 2010, expediente 2006-00429, señaló que “[c]omo se sabe, uno de los motivos que el legislador tiene establecido para acudir en casación en búsqueda del aniquilamiento de la sentencia combatida, conforme a la causal quinta del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, estriba en que al asunto le aqueje cuando menos una anomalía tal que con arreglo a la misma normatividad procesal determine alguna de las causales de anulación taxativamente establecidas, siempre y cuando se cumplan las condiciones allí previstas (…) Al respecto ha de resaltarse que el Código de Procedimiento Civil destina todo el capítulo II del título XI de su libro segundo a regular la materia de las nulidades procesales, el que está compuesto por normas que determinan las causas generadoras de invalidez en todos los procesos y en algunos especiales, así como las que establecen las oportunidades para alegarlas, la forma de declararse y sus consecuencias, lo mismo que las eventualidades a través de las cuales deviene su saneamiento.
Es con apoyo en ese concreto contenido normativo como la doctrina jurisprudencial tiene decantado que son la taxatividad, la convalidación y la protección o trascendencia, entre otros, los principios rectores que gobiernan tal materia. Conforme a la jurisprudencia de la Corporación el primero consiste en la consagración positiva del criterio taxativo, según el cual no hay irregularidad capaz de estructurar nulidad adjetiva sin ley específica que la establezca; el segundo consiste ‘en que la nulidad, salvo contadas excepciones, desaparece del proceso por virtud del consentimiento expreso o implícito del litigante perjudicado con el vicio’; y el tercero se funda ‘en la necesidad de establecer la nulidad con el fin de proteger a la parte cuyo derecho le fue cercenado por causa de la irregularidad’ (G. J., t. CXLVIII, pag.316, 1ª)”. 4.- Así mismo, a pesar de que es viable el planteamiento de varios embates contra la sentencia, cada uno de ellos debe estar debidamente delineado y ser independiente en su exposición, teniendo en cuenta las especiales particularidades que entrañan, ya que como lo contempla el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 “[n]o son admisibles cargos que por su contenido sean entre sí incompatibles”, como ocurre cuando se endilgan errores de hecho y derecho respecto de un mismo medio de prueba o se invoca de manera coetánea la infracción de normas sustanciales por las sendas recta e indirecta, toda vez que se repelen. 5.- Propone la accionante ocho ataques, de los cuáles cuatro presentan las deficiencias que a continuación se exponen de manera concreta: 1st) Cuarto: a.-) Se formula como violación indirecta, en sus dos formas, de los artículos 1602, 1603, 1604 y 1627del Código Civil; 626, 871, 884 y 886 del Código de Comercio; 120-2°, 121.2°-b), 121-3°, 134-1° y 184-3° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; 17-2, 38 y 39 de la Ley 546 de 1999, y 177 del Código de Procedimiento Civil; del principio de la actuación contractual de buena fe; del principio de la conservación del equilibrio económico y financiero del contrato de mutuo; y de los principios prohibitivos del abuso del derecho y del abuso de la posición dominante; en la apreciación de la prueba pericial adosada a la demanda, con los siguientes argumentos: (i) Se incurrió en error de hecho en la preterición de la liquidación del crédito N° 02702875-4 realizada por Ingeniero conocedor del tema, por el lapso del 17 de enero de 1997 al 9 de junio de 2008, del cual se dio traslado en el auto que decretó pruebas, sin que la oponente solicitara su aclaración o complementación, ni fuera objetada, por lo que “quedó signada por el atributo de incorporación regular al proceso”, lo que fue obviado por el Tribunal al no apreciarla, “pues a la larga con su decisión revocó el auto de decreto de pruebas, no obstante estar ejecutoriado”.
De igual manera “desestimó el dictamen porque conceptuó que al perito de otro proceso no le estaba permitido efectuar ‘consideraciones jurídicas’, y porque, además, encontró desacertados algunos elementos de sus fundamentaciones. Como la desestimación se fundamentó en la apreciación de puntos de otro dictamen, salta a la vista el carácter de hecho y manifiesto del error” lo que viola la regla primera del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, sin consideración a las diferencias existentes entre ambas experticias, haciendo además reparo a su fundamento en aspectos normativos y las estipulaciones del pagaré, aspectos que de no haber expuesto el experto lo constituirían en inidóneo.
Ese cuestionamiento da cabida a “dos interpretaciones: la primera, que se transcribió el aparte para desestimar el experticio con base en supuestos errores graves en que incurrió un perito en un dictamen practicado dentro de otro proceso y la segunda, para poner en tela de juicio la idoneidad intrínseca del dictamen adosado”, ambas constitutivas de arbitrariedad, pues no se tuvo en cuenta que se trata de conceptos sobre diferentes puntos, ni siquiera los sometió a comparación entre sí o frente a los supuestos de hecho del litigio.
Con lo anterior “incurrió en el artificioso y grosero error de hecho definido como la asignación de contenidos inexistentes en la prueba analizada, para ocultar la pretermisión del análisis concreto del dictamen pertinente”, que cumplía con todos los requerimientos para su validez y “se centró en la liquidación de un préstamo otorgado por un establecimiento de crédito sometido al EOSF, con financiación estipulada a largo plazo, con capitalización de intereses, en moneda legal y denominado en pesos (pero no en UPAC) y para ser amortizado mediante pagos escalonados, y cuyas previsiones financieras se concretaron en las cláusulas estipulativas de índole financiera del pagaré No. 02702875-4”, explicando la metodología aplicada y los resultados arrojados.
(ii) Respecto al error de derecho se infringieron los artículos 37-4°, 174, 179, 180, inciso 2° del 183, 187 y 236-1° del Código de Procedimiento Civil y el 16 de la Ley 794 de 2003. Como fundamento para desestimar el dictamen se transcribió un aparte de sentencia de esa misma Corporación, en la cual se exigió “la acreditación del carácter de profesional especializado en liquidación de créditos de financiación a largo plazo” lo que no contempla el inciso segundo del artículo 183 ni el 233 del estatuto procesal civil.
De otra parte, en la lista de auxiliares de la justicia del artículo 9° ibídem no existe tal categoría, ni mucho menos hay centros de educación superior que la impartan como cátedra o diplomado, por lo que se pedía una acreditación de imposible cumplimiento, máxime cuando se demostraron a cabalidad los conocimiento y habilidades del conocedor sobre la materia, lo que igualmente se establecía al escudriñar el informe.
Así mismo, no se podía pasar por alto que ante la inactividad de la contradictora esa discusión se había superado en primera instancia y “para asegurar sus propias convicciones y para no violar el principio de la prevalencia del derecho sustancial” debía el juzgador decretar prueba de oficio “tendiente a esclarecer la veracidad de las declaraciones de la demanda, la autenticidad de los documentos militantes en el expediente, la existencia o inexistencia en la lista oficial de auxiliares de la justicia del art. 9° del C.P.C. de la especialidad ‘en liquidación de créditos a largo plazo’ y el complemento probatorio para demostrar con creces la acreditación de idoneidad y experiencia del Ing.
Botero Castro en liquidación de créditos a largo plazo”, omisión que “implicó la infracción de los arts. 37-4, 179 y 180 del C.P.C.” y los artículos 1602 del Código Civil y 626 del Código de Comercio, pues de haberlo hecho “se hubiese examinado su verdadera eficacia probatoria con relación al asunto jurídico sometido a composición del Tribunal, análisis inexistente en la sentencia”.
Igualmente, violó los artículos 174, inciso 2° del 183, 241 y 187 del Código de Procedimiento Civil, pues, no obstante ser una prueba regularmente aportada, exigió una acreditación no establecida por la ley y lo valoró con base en otro dictamen rendido en proceso diferente, lo que impidió tener en cuenta los documentos restantes provenientes del Banco, con lo que también se relevó a éste de la carga de la prueba y se pasó por alto su cumplimiento por la accionante, en clara infracción del artículo 177 ejusdem.
También se afectaron los artículos 140 y 144 ibídem, pues para dejar sin efecto el dictamen se debió declarar la nulidad, lo que no se hizo, además del principio de preclusión y el artículo 331 id, al dejar sin efecto los autos ejecutoriados relacionados con su trámite. En la sentencia se “pretermitió el análisis del conjunto completo de las pruebas documentales militantes en el expediente, no obstante su ligazón inescindible con la prueba pericial militante en autos (…) que corrió pareja con la infracción de las reglas de disciplina probatoria consagradas en los arts. 174, 175 y 187 del C.P.C., por el solo rechazo de una prueba regularmente incorporada al proceso”, además de que “en atención a que la prueba tenía carácter pericial, la aludida pretermisión implicó también que en la sentencia se violaran indirectamente los arts. 177, 179, 183, 233, 236, 237, 238, 240 y 241 del C.P.C. y los arts. 1757 y 1604 inciso 3° del C.C.”. b.-) Riñe con la independencia en la postulación de los cargos el que se formule coetáneamente la incursión en errores de hecho y derecho sobre un mismo medio de convicción, como lo es la experticia allegada con el escrito introductor, tal como se hace en el cuarto embate, toda vez que su demostración surge desde diferentes perspectivas que se oponen y que en ningún momento, como lo pretende la recurrente, se hacen complementarias.
Es así como se confunden dentro del esbozo de la censura los argumentos relacionados con la falta de acreditación de las calidades del perito, con los que aluden a su falta de apreciación y su desestimación con base en informe rendido en otro proceso, posiciones que se contraponen e imposibilitan desatar la propuesta. Adicionalmente, la pretendida obligación de invalidar lo actuado y decretar pruebas de oficio, con el fin de establecer la aptitud del Ingeniero que realizó el informe, en los asuntos sobre los cuales se refería, no son del resorte de ninguno de los dos yerros señalados, toda vez que el asunto materia de discusión no es de aquellos para los cuales se encuentre una estipulación encaminada a superar las deficiencias en las cargas de las partes, ni era imprescindible para cuantificar las condenas reclamadas, las cuales, por razones diferentes al peso demostrativo de la experticia, consideraba inviables el fallador.
Frente a los puntos basilares de la sentencia, independiente de que se compartan o no, relacionados con la unilateralidad del contrato de mutuo y la inexistencia de responsabilidad de índole contractual a cargo de la entidad financiera, cualquiera que hubiera sido el resultado del encargo al auxiliar contratado, el resultado hubiera sido el mismo, toda vez que las observaciones que se consignaron en el fallo, sobre la labor del profesional contratado por la accionante, en ningún momento aparecen determinantes de la decisión tomada.
En auto de 27 de febrero del año en curso, expediente 2004-00457, precisó la Corte que “dentro del marco de la causal primera de casación, por violación de normas de derecho sustancial, la Sala ha precisado que cuando la censura versa sobre la apreciación de los elementos de convicción, es contrario a la técnica del recurso alegar simultáneamente error de hecho y error de derecho respecto de unas mismas probanzas, puesto que, en principio, la comisión de un error de derecho, predicable de la producción o de la eficacia o valor de aquéllos, presupone su existencia en el proceso y su valoración sin alterar o distorsionar su materialidad o contenido objetivo.
Sobre el particular esta corporación ha expresado que ‘el error de derecho a que se refiere la causal primera de casación. – ha dicho la Corte Suprema-, presupone la existencia y apreciación en el proceso de la prueba y el quebranto por el juzgador de las normas legales que disciplinan su mérito probatorio. Por consiguiente, mal puede cometerse un yerro de este linaje respecto de pruebas no tenidas en cuenta en la sentencia’ (Sentencia 22 de abril de 1997, G. J., t. CCXLVI, p. 472) (…) Sobre el mismo tema la Sala ha dicho que ‘como es sabido, cuando se acusa la violación de una norma de derecho sustancial por la vía indirecta, esto es, por haber incurrido el sentenciador en error de apreciación probatoria, debe denunciarlo ya como de hecho en orden a verificar que determinadas pruebas fueron omitidas, adicionadas o cercenadas en su contenido, lo que se traduce en una distorsión de la misma en el plano material; o ya como de derecho, que supone la fidelidad con el contenido objetivo de la prueba, pero se reclama su indebida estimación por mediar la violación de normas de disciplina probatoria que atañen con la aportación, admisión, producción o estimación de la misma (…) Unos y otros, sin embargo, no se pueden confundir ni entremezclar, toda vez que por su naturaleza son excluyentes respecto de los mismos medios de prueba; de allí que no resulta idóneo invocar el de hecho, pero sustentarlo como si fuese de derecho, ni viceversa, pues se entiende que si el cargo se desvía de ese modo, la acusación deviene imprecisa y carente de claridad, amén de que en el fondo carece de una real sustentación’ (cas. civ. sentencia de 30 de septiembre de 2002, exp. n° 7572) (…) No obstante, es oportuno recordar que dicha regla tiene como excepción el evento en el que el juzgador no decreta ni practica pruebas de modo oficioso cuando la ley lo exige específicamente o cuando por las circunstancias particulares resulta indispensable hacerlo de conformidad con su facultad-deber en ese ámbito, tema sobre el cual esta corporación ha expresado que ‘el juzgador, tiene el deber-poder de decretar y practicar pruebas de oficio (arts. 37, num. 4º, 179 y 180 Código de Procedimiento Civil), en principio, según su análisis prudencial y razonable en cuanto a su pertinencia, necesidad y coherencia (Sentencia de 12 de diciembre de 1994, exp. 4293).
Empero, se impone este deber, cuando expresamente ‘la utilidad y necesidad de la prueba, surgiera de la misma ley, por ésta exigirla imperativamente, o de las circunstancias propias del proceso respectivo, como cuando indubitablemente conduce al hallazgo de la verdad real y a determinar la decisión final’ (Sentencia de casación de 5 de mayo de 2000, expediente 5165), específicamente, en los casos ‘en que es obligatorio ordenarlas y practicarlas, como por ejemplo la genética en los procesos de filiación o impugnación; la inspección judicial en los de declaración de pertenencia; el dictamen pericial en los divisorios; las indispensables para condenar en concreto por frutos, intereses, mejoras o perjuicios, etc.
De análogo modo para impedir el proferimiento de fallos inhibitorios y para evitar nulidades’, eventos, en los cuales, ‘es ineludible el ‘decreto de pruebas de oficio’, so pena de que una omisión de tal envergadura afecte la sentencia’ (cas. civ. sentencia de 15 de julio de 2008, [SC-069-2008], exp. 1100131030422003-00689-01)’ (cas. civ. sentencia de 28 de mayo de 2009, exp. n°. 05001-3103-014-2001-00177-01).
Tal omisión es denunciable ‘a través de la vía del recurso extraordinario de casación apoyado en la causal primera, por la transgresión de normas de disciplina probatoria que conducen fatalmente a la violación de preceptos sustanciales, obviamente en el entendido de que se reúnan los demás requisitos de procedibilidad, y la preterición de tales medios de convicción tenga trascendencia para modificar la decisión adoptada” (cas. civ. sentencia de 15 de julio de 2008, [SC-069-2008], exp.1100131030422003-00689-01).
Empero, en determinadas circunstancias, esa omisión puede alegarse en casación invocando la causal quinta, por causa de nulidad procesal, con fundamento en el num. 6 del art. 140 del Ordenamiento Procesal Civil (cas. civ. de 22 de mayo de 1998, exp. 5053, reiterada en la sentencia de 28 de junio de 2005)”. 2nd) Sexto y séptimo: a.-) El sexto acusa la violación vía recta, por falta de aplicación, de los artículos 1604 del Código Civil, 46, 72, 97, 98, 208 y 210 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y, de manera simultánea, la afectación indirecta del primero de los citados, por errores de hecho manifiestos y trascendentes en las apreciaciones de la demanda, sus hechos, la contestación y las pruebas documentales y pericial, lo que también ocasionó igual vulneración de los artículos 68 y 72 de la Ley 45 de 1990; 16 de la Ley 446 de 1998; 1602, 1603, 1612 inciso 1°, 1614 y 1615 del Código Civil; el 822 y 871 del Código de Comercio; así como del “principio de la actuación contractual de buena fe, del principio de la conservación del equilibrio económico y financiero de los contratos y de los principios prohibitivos del abuso del derecho y del abuso de la posición dominante, por los errores de hecho y de derecho señalados en este cargo”.
Se unifican las censuras “por referirse todas a distintas modalidades de la violación del art. 1604 del C. Civil, técnica sometida a consideración de la Corte de acuerdo con lo preceptuado en el art. 51 del Decreto 2651 de 1991”, ya que por una parte en la sentencia no actuó la norma, así se adujeran conceptos del instituto general de la responsabilidad por los delitos, cuasidelitos y las culpas, pero de todas formas para la “aplicación del instituto jurídico de la responsabilidad contractual del art. 1604 del C. Civil es imprescindible acometer el análisis de los hechos y sus pruebas” lo que fue pretermitido por el Tribunal.
La omisión de la norma deviene de la “tesis de la unilateralidad del contrato de mutuo que no le genera obligaciones a la parte mutuante”, lo que impidió el estudio del proceso desde el enfoque propuesto, a pesar de que en un aparte de las consideraciones se planteó que, por la calidad de contrato sinalagmático imperfecto, eventualmente podían surgir cargas para el acreedor, reconociendo “cuan deleznables e infundadas eran sus tesis centrales”.
Sin embargo, el vínculo corresponde a una tipología especial, esto es, los altamente regulados, pues los “mandatos contractuales y legales para las instituciones acreedoras” implican la prohibición de facturar en exceso, esto es, “los mandatos de liquidar y facturar de forma que la conducta contractual (…) se desarrolle en un marco de sometimiento a las regulaciones contractuales y a las contenidas en las normas especiales del Decreto 663 de 1993 y de la Ley 546 de 1999, en este caso si se tratare de vivienda, o si se quiere resumir, sin incurrir en hecho ilícito”, responsabilidad que ni siquiera se diluye aceptando la “unilateralidad del contrato de mutuo”, pues “los criterios de cumplimiento y responsabilidad y el régimen sancionatorio son distintos a los que rigen los contratos en general” y la sobrefacturación acarrea los efectos del artículo 72 de la Ley 45 de 1990; 16 de la Ley 446 de 1998; 1612 inciso primero, 1614 y 1615 del Código Civil, aplicables estos últimos por remisión del artículo 822 del Código de Comercio.
En consecuencia, “independientemente de si el contrato suscrito es unilateral o bilateral o sinalagmático imperfecto o altamente regulado, lo cierto es que siempre serán aplicables los preceptos del art. 1604 del C.C. pues, por una parte, la norma no contempla clasificaciones, y por la otra, puesto que un contrato nunca será no regulado; de manera que siempre habrá lugar a responsabilidad contractual en cabeza de cualquiera de las partes contratantes y porque plantear una excepción a la universalidad de la responsabilidad contractual sólo podría cimentarse en el desconocimiento de los arts. 1602 y 1603 del C. Civil, hipótesis a todas luces antijurídica”, dejando de lado la sentencia los presupuestos de la primera de las normas, “en particular los concernientes a los beneficios de las partes y la graduación de la culpa, a la carga de la prueba y a las causales eximentes de responsabilidad”.
No se podía obviar el régimen especial de responsabilidad y culpa de las instituciones crediticias, que por el carácter público de los servicios prestados estaba altamente regulado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, ni las sanciones pecuniarias establecidas en los artículos 72 de la Ley 45 de 1990, 16 de la Ley 446 de 1998 y el art. 1614 del Código Civil, sin que quedara excluido “el régimen de responsabilidades contractuales, por ser parte integral e inescindible del asunto jurídico puesto a composición de los falladores” y los “principios de la ejecución contractual de buena fe y de la prohibición de incurrir en actos ilícitos”.
Adicionalmente, “como el presente proceso se refiere a responsabilidad civil contractual, devienen inescindibles los presupuestos normativos del art. 1604 del C. Civil y los presupuestos fácticos derivados de la fuerza vinculante de las cláusulas del contrato y de los distintos derechos sustanciales de fuentes legales que regularon su ejecución, respecto de los cuales se alega que una de las partes los quebrantó y con ello incurrió en esa responsabilidad; de forma que se torna imperioso integrar en el cargo las violaciones directas con las indirectas; sin que por ello se incurra en un error de técnica, en virtud de los numerales 2° y 3° del art. 51 del Decreto 2651 de 1991”.
En materia de responsabilidad contractual existe una inversión de la carga de la prueba, toda vez que cuando se reclama frente a “establecimientos de crédito, por haber incurrido en sobrefacturaciones, a éste le compete probar que actuó con la diligencia requerida en esa facturación”, lo que no fue tenido en cuenta por el juzgador “para la calificación de la culpa aplicable y, a través de ella, señalar las cargas de la prueba”, lo que incidió en la absolución de la demandada “primer resultado de las violaciones directa e indirecta del art. 1604 del C. Civil, como finalmente sucedió” ya que “como el Banco accionado no cumplió con la carga de la prueba en estos trascendentales asuntos, era apenas natural que en la sentencia ese incumplimiento se hubiese reflejado en contra de quien soslayó su deber procesal, lo cual a todas luces no sucedió, por lo que se concluye que la ilegal exoneración de la carga de la prueba en cabeza de la accionada se articuló con su absolución, razón por la cual el denunciado error de derecho se califica de trascendente al fallo”.
Toda vez que no existió discusión sobre el cumplimiento de las obligaciones por parte de la accionante, cuyos pagos fueron hechos de manera oportuna, sino frente a la facturación periódica realizada por su oponente por valores superiores a los que correspondían, era ésta quien debía demostrar las causales eximentes de responsabilidad para establecer la veracidad de las excepciones, lo que no sucedió. b.-) El séptimo advierte sobre la infracción directa de los artículos 72 de la Ley 45 de 1990, 16 de la Ley 446 de 1999, 1612, 1614 y 1615 del Código Civil por falta de aplicación, los cuales también señala afectados indirectamente por errores de hecho “protuberantes y trascendentes, consistentes en la pretermisión de las pruebas y en la mutilación y desarticulación del plexo probatorio”, los escritos de demanda y contestación, así como por yerros de derecho trascendentes.
La sanción contemplada en la primera norma referida se “activa cuando se presentan los pagos excesivos del deudor por sobrefacturaciones del acreedor respecto de los efectos financieros de las cláusulas estipulativas contractuales y/o de los efectos financieros de las cláusulas legales reguladoras de los costos financieros de los créditos subsumidos en sus hipótesis”, lo que surge como consecuencia de la reparación integral que responde al principio de equidad, consecuencia del quebrantamiento de una obligación de no hacer, esto es, no cobrar de más. Al negarse valor probatorio al informe que se anexó al libelo “con base en el error de derecho consistente en la interpretación errónea restrictiva del inciso 2° del art. 183 del C.P.C., y como esa decisión ya fue impugnada en la acusación correspondiente, se concluye que la sentencia incurrió en violación indirecta de esas normas”, cuando en el mismo se acreditaron las faltas endilgadas, además de que se desconoció “con base en los errores de hecho manifiestos consistentes en la importación mecánica de la crítica a otro dictamen extraño al proceso”, que se refería “a un crédito denominado en UPAC y no a uno denominado en pesos, como era la modalidad del proceso”, situación que conllevó a “incurrir en errores de derecho consecuenciales, consistentes en la falta de aplicación de los arts. 174 y 177 del C.P.C., pues profirió sentencia sin que su base estuviese integrada por las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso y (…) previo el desconocimiento del cumplimiento de la carga de la prueba en cabeza de la accionante”, fuera de su actitud pasiva al no pedir la complementación o aclaración de la experticia ni objetarla, en desmedro de sus facultades de contradicción. Se quebrantó, por ende, el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el conjunto de los medios demostrativos conformado por las pruebas documentales y pericial, a valorar bajo las reglas de la sana crítica, “demostraba fehacientemente que los bancos acreedores habían incurrido en cobros excesivos respecto de los máximos permitidos por las cláusulas del pagaré y que, por su conocimiento institucional agregado, esas instituciones cobraron las sobrefacturaciones a sabiendas de que estaban quebrantando la fuerza vinculante de las cláusulas contractuales y legales” por lo que no se “decretó la devolución de las sumas recibidas en exceso, más los intereses bancarios corrientes, a título de indemnización de perjuicios, tal como insistentemente lo ha proclamado la doctrina de la Corte”.
De aceptar la carencia de valor del trabajo realizado por cuenta de la obligada, no existe razón para que no se analizaran “en conjunto las pruebas documentales que militaron en el expediente, mediante las cuales se podía concluir, sin inusitados esfuerzos, que los Bancos acreedores había incurrido en sobrefacturaciones por distintos conceptos”, lo que obligaba el decreto de prueba de oficio que lo cuantificara o proferir sentencia condenatoria en abstracto “sometida a la regla imperativa de los incisos 1°, 2° y 3° del art. 307 del C.P.C.”.
Se configuró yerro de facto “por haber pretermitido en su totalidad el estudio de todos y cada uno de los elementos y en conjunto de las pruebas documentales y de los escritos de demanda y de contestación”, en los que se aceptó que “el alcance de la obligación suscrita por la deudora correspondía al tenor literal de sus cláusulas (…) sin efectuar agregados o fórmulas no estipuladas”, irregularidad en la que se incurrió y aparecía evidente en los cuadros de reliquidación, “movimiento cartera en línea”, facturación y comunicaciones de las entidades financieras involucradas con el crédito, sin que fuera desvirtuado por la contradictora en virtud a la inversión de la carga de la prueba.
Al destruirse la tesis basilar de que el Banco actuó “conforme a las normas legales vigentes durante la ejecución del contrato de mutuo, que no corresponde a declaración distinta que la prosperidad de la excepción tercera”, quedan “activados los derechos de la accionante a la devolución más la sanción del art. 72 de la Ley 45 de 1990, o la indemnización de perjuicios de los arts. 1612, 1614 y 1615 del C. Civil, o a la reparación integral del art. 16 de la Ley 446 de 1998”. c.-) No es procedente conjuntar ataques frontales con errores de hecho en la apreciación de la demanda, la contestación y las pruebas, toda vez que ello repugna al principio de claridad, máxime cuando se predica la concurrencia de ambos dislates sobre las mismas normas, como se pasa a discriminar: (i) En el sexto se justifica el proceder por “referirse todas a distintas modalidades de la violación del art. 1604 del C. Civil”, bajo el supuesto de que no fue considerado en el fallo y que “como el presente proceso se refiere a responsabilidad civil contractual, devienen inescindibles los presupuestos normativos del art. 1604 del C. Civil y los presupuestos fácticos derivados de la fuerza vinculante de las cláusulas del contrato y de los distintos derechos sustanciales de fuentes legales que regularon su ejecución, respecto de los cuales se alega que una de las partes los quebrantó y con ello incurrió en esa responsabilidad; de forma que se torna imperioso integrar en el cargo las violaciones directas con las indirectas”.
(ii) El séptimo señala la infracción vía recta de los artículos 72 de la Ley 45 de 1990, 16 de la Ley 446 de 1999, 1612, 1614 y 1615 del Código Civil por falta de aplicación, agregando que “como al dictamen anexo a la demanda le fue negado su valor probatorio con base en el error de derecho consistente en la interpretación errónea restrictiva del inciso 2° del art. 183 del C.P.C., y como esa decisión ya fue impugnada en la acusación correspondiente, se concluye que la sentencia incurrió en violación indirecta de esas normas”, a lo que añadió que se quebrantó el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil sobre valoración de las pruebas en conjunto.
Tales argumentaciones constituyen una mixtura que imposibilita abordarlas en cualquiera de las vías propuestas, pues se duele al unísono del desconocimiento de las normas en que se basaba el reclamo y una indebida valoración de los medios de convicción recaudados por equivocación manifiesta del fallador, a lo que añade la vulneración de normas de estirpe probatorio, esto último que es propio de los yerros de derecho.
Condicionados por ende como se encuentran los cargos a la procedencia de unos con base en los fundamentos de los otros, se hacen inabordables de manera separada y con mayor razón conjunta, dentro de los límites de la técnica de casación. En ese sentido es criterio de la Corte que “cuando quiera que las recriminaciones en casación se fundamenten en la primera de las causales del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, el quejoso debe circunscribir las acusaciones a la vía que ha seleccionado. ‘[a]l punto, memórase que los ataques por vía directa constituyen exclusivamente una disputa entre la interpretación, aplicación o ausencia de ella, que de una norma jurídica haga el ad quem, sin debatir las apreciaciones que de los elementos probatorios elabore o las conclusiones fácticas a las que arribe; mientras que la vía indirecta, comprensiva del error de hecho (sobre las probanzas, la demanda y su contestación) y de ‘derecho por violación de una norma probatoria’ (inc. 2º, num. 1º, art. 368 del Código de Procedimiento Civil), se erige sobre la alteración de la litis en términos probatorios.
En síntesis, la vía directa se soporta en la censura por deficitario al criterio y entendimiento jurídico del juzgador, en tanto en cuanto en la indirecta se le reprocha es el carecer de capacidad observadora del expediente en cuanto a las pruebas (sent. Cas. Civ. 169 de 20 de septiembre de 2000), sin que sea posible en un solo cargo hacer una imprecisa conjunción de ellos; esto es, cuando el cargo comporta un ataque por la vía directa, se presupone la imposibilidad para el recurrente de apartarse de las conclusiones fácticas del juzgador, centrando el debate en la correcta o incorrecta aplicación o inaplicación de la norma jurídica que se hizo operar en el asunto que se desata, pues ‘(…) la actividad dialéctica del impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero en todo caso con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas’ (Sentencia de 20 de Marzo de 1973, G.J. CXLVI)” (Sent.
Cas. Civ. de 18 de junio de 2009, exp. 00341)”. (Autos de 22 de agosto y 2 de noviembre de 2011, expedientes 2007-00620 y 2003-00428). 3rd) Octavo: a.-) Postulado como adicional al cuarto, se propone con fundamento en la causal quinta por haberse incurrido en causal de nulidad por violación del debido proceso artículo 29 de la Constitución Política, al haberse desestimado el dictamen pericial allegado con el libelo por no haberse acreditado la idoneidad del experto, cuando ese punto ya había sido clausurado en primera instancia y sin que “esta parte, la afectada, hubiese tenido la oportunidad de hacer uso de su derecho a la contradicción en ese aspecto”.
Toda vez que se cumplieron los pasos de oportuna solicitud, decreto y traslado para contradicción, sin que esta última oportunidad fuera aprovechada por la entidad financiera para insistir en el desacuerdo de su práctica, como lo había señalado en el escrito de contestación, la labor desarrollada por el perito “se constituyó en prueba regularmente allegada al expediente y sometida a contradicción, de forma que esa prueba quedó signada por el atributo de incorporación regular al proceso”.
Por lo tanto con el fallo de segunda instancia “se revocó el auto de decreto de pruebas, no obstante estar ejecutoriado” y como “la decisión careció de fundamento, es palmario que incurrió en vía de hecho, por cuyo conducto produjo la violación del parágrafo del art. 140 ib., pues sin dictar resolución de nulidad, finalmente dejó sin efectos el trámite de la prueba pericial regularmente surtido, no obstante que esta irregularidad, y de haberse pretéritamente configurado, quedó subsanada por no estar incluida en la lista taxativa del art. 140 C.P.C. y porque no fue oportunamente impugnada por medio de los recursos establecidos en dicha codificación”.
Frente a ese escenario, “a riesgo de incurrir en violación de los derechos a la contradicción, a la defensa y al debido proceso” el ad quem estaba en la obligación de decretar “prueba oficiosa” a fin de establecer la veracidad de las situaciones procesales, para que al surtirse la contradicción de ésta se convalidara la experticia que dejó de apreciar. b.-) En este caso no se informó a cuál de las causales contempladas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil se refiere y si bien se hace alusión al artículo 29 de la Constitución Nacional, por violación al debido proceso, es de tener en cuenta que dicha estipulación normativa no contempla un motivo autónomo a los anteriores, sino que corresponde a un principio general que debe ser observado en todos los trámites, sin que por ello cualquier irregularidad por nimia que sea permita dejar sin efecto lo actuado.
Cosa muy distinta es que se haya reconocido que el inciso final del canon constitucional, al advertir sobre los efectos negativos derivados de la “prueba obtenida con violación del debido proceso”, las entra a complementar, situación que es ajena al reclamo propuesto en el que se objeta la desestimación de un dictamen financiero rendido por Ingeniero y aportado al inicio del debate.
La Sala ha precisado sobre el punto que “la fijación del régimen de las nulidades es un asunto que, en línea de principio, es del resorte del legislador, que indica, según los criterios antes señalados, las causales que las generan, tal como quedó consignado en el citado artículo 140, atendiendo, claro está, los principios y garantías constitucionales, de los que son finalmente una nítida expresión.(…) En todo caso, es de verse también que el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política establece que ‘es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso’, nulidad de orden superior que, como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C - 491 de 1995, viene a sumarse a las demás y puede invocarse cuando sea el caso.
(…) En este preciso sentido la Sala ha recordado que ‘al lado de la nulidad de origen constitucional prevista en el Art. 29 de la C. P., según las precisiones hechas por la Corte Constitucional en las sentencias C-491/95 y C-217/96, operan en el ordenamiento procesal civil las de carácter legal organizadas dentro de un rígido sistema de taxatividad, conforme al cual no hay nulidad sin texto que la consagre, lo que positivamente se refleja en los propios términos empleados en el inciso primero del art. 140 ibídem, según el cual ‘el proceso es nulo en todo o en parte solamente ’ en las precisas situaciones detalladas por el aludido precepto” (fallos de 19 de diciembre de 2005, exp. 7864, y 24 de octubre de 2006, exp.00058, reiterado en auto de 9 de diciembre de 2008, exp. 2002-0003).
Posteriormente agrego que “respecto de las reglas relativas al numeral 5º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil (nulidad), es menester destacar que la solicitud de invalidación debe fundarse en una de las causas de nulidad establecidas en la ley. La Corte ha interpretado que el tratamiento que debe darse a las nulidades como motivo del recurso extraordinario de casación está igualmente sometido a los principios generales que gobiernan este instituto procesal y, en concreto, al de la ‘especificidad según el cual las causas para ello sólo son las expresamente fijadas en la ley’ (Cas.
Civ., sentencia del 5 de julio de 2007, expediente No. 1989-09134-01), no habiendo lugar, por ende, a la invocación de un fundamento legal distinto, ya que a voces del inciso 4º del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, se ‘rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funda en causal distinta de las determinadas en este capítulo’ y porque según el parágrafo del ya citado artículo 140 ibídem, ‘[l]as demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece’…” (auto de 18 de diciembre de 2009, expediente 2002-0007). 6.- Consecuentemente, no se aceptarán los cargos cuarto, sexto, séptimo y octavo, toda vez que no se avienen a los requerimientos formales que debe reunir la sustentación de la impugnación extraordinaria. 7.- En atención a que las restantes acusaciones, o sea la primera, segunda, tercera y quinta, sí reúnen los requisitos de ley, se abrirán a trámite.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, RESUELVE Primero: Inadmitir los cargos cuarto, sexto, séptimo y octavo de la demanda presentada por Ana Beatriz García Botero, para sustentar el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, proferida dentro del asunto de la referencia. Segundo: Admitir los cargos primero, segundo, tercero y quinto. Tercero: Correr, en consecuencia, traslado de la misma a la parte opositora, en lo pertinente, en la forma y términos previstos en el artículo 373 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ 1 37 F.G.G. Exp. 1700131030032008-00216-01