CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 38 2 mav-exp. 1994-14420-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Velásquez Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005). Ref: Expediente 1994-14420-01 Decídese lo pertinente en torno al recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 27 de junio de 2003, proferida por la sala de familia del tribunal superior del distrito judicial de Villavicencio en este proceso de investigación de paternidad promovido por la defensora de familia de Villavicencio -Meta-, en nombre de la menor XXXXXXXXX, contra Epímaco Castañeda Murillo.

A cuyo propósito se considera: El libelo incoativo, presentado a finales 1993, pidió declarar que la menor XXXXXXXXXXX, quien contaba apenas siete años a ese momento, es hija extramatrimonial del demandado, del que reclama la cuota alimentaria, además de disponer lo correspondiente al registro notarial. Adújose como soporte de dichas aspiraciones que Francelina Gamboa Aguilar sostuvo relaciones íntimas con Epímaco por la época de la concepción de XXXXX, quien, fruto de ellas, nació con mongolismo psicomotor severo el 18 de abril de 1986.

Las diligencias tendientes a la notificación del demandado se caracterizaron por un dilatado trámite en que vanos fueron los intentos por verificar dicho acto en forma personal, al punto que siendo frustráneos los realizados por los despachos judiciales comisionados para el efecto en el municipio en que habitan sus padres y hermanas, esto es, en Guamal, Meta, según lo observan los informes de notificación respectivos (folios 23, 44 y 48 del cuaderno 1), se lo vinculó al fin al proceso mediante curador ad-litem el 15 de diciembre de 2000.

El informe relativo al primer intento de citación enseña que quien atendió la diligencia, Soraida Castañeda, dijo cómo Epímaco se hallaba para ese momento en otra finca en Granada (fol. 23 del cuaderno 1), lo que dio origen a que el comisionado pidiera apoyo policial a fin de asegurar su comparecencia, anunciando que “ el solicitado tiene familiares que pueden informar sobre su paradero en casa ubicada diagonal a Heladería Nutibara” de Guamal, petición que, sin embargo, no tuvo ningún trámite; por segunda vez la notificación se intentó en la finca “La Hacienda” de Guamal, donde Soraida y Alexandra Castañeda Murillo, hermanas de Epímaco -según se hizo constar en los informes correspondientes-, manifestaron que éste se hallaba residenciado en Piñalito, Vistahermosa (Meta) (fls. 44 y 48 del mismo cuaderno).

Así, devuelto el despacho comisorio al juzgado, procedióse, entonces, previa manifestación bajo juramento de la defensora de familia sobre el desconocimiento del lugar de habitación y trabajo de Epímaco, a su emplazamiento, designándosele un curador ad litem quien al contestar dijo estarse a lo que resultare probado. En esas condiciones, corridos algo más de siete años desde la presentación de la demanda, abrióse por fin a pruebas el litigio por auto de 12 de enero de 2001, proveído que, como fácil se advierte de su lectura, nada dijo sobre la prueba genética cuyo decreto oficioso por ese entonces regulaba la ley 75 de 1968 (artículo 7°), como tampoco lo dispusieron los que de ahí sobrevinieron (de 24 de mayo, 3 de agosto y 5 de septiembre de 2001, y de 16 de mayo de 2002), todos los cuales -aun el último, dictado para ampliar el término de pruebas- tuvieron como propósito hacer acopio del material demostrativo bastante para definir lo atañedero a la paternidad reclamada, fase que, es propio reseñarlo, no clausuró el juzgado sino hasta cuando no vio conducentes más esfuerzos por obtener otras pruebas.

La defensora de familia, ya en las postrimerías de la prolongada etapa probatoria, reclamó que la sentencia fuera dictada tan sólo con ese acervo, pues estimó que la prueba de ADN, justamente en razón de que el demandado “nunca se presentó al proceso” era absolutamente imposible de recaudar (escrito visto a folios 136 y ss. del cuaderno 1).

De subrayar es que, la única vez en que el juzgado refirió escuetamente lo tocante con la sobredicha prueba, fue en el fallo de primera instancia, proferido el 5 de noviembre de 2002, once meses después de promulgada la ley 721 de 2001, donde rehusó la paternidad, advirtiendo en relación con la experticia, que el emplazamiento propiamente dicho, de que fue sujeto Epímaco, constituía per se impedimento para su práctica, apreciación que la demandante no pasó inadvertida, toda vez que al apelar del fallo vino refutándolo en la medida en que, en cualquier caso, según lo consigna el escrito sustentatorio del recurso, la prueba sí había podido llevarse a cabo, desde que noticia había en el proceso del lugar de ubicación de padres y hermanas de Epímaco, con quienes era posible obtener el material necesario para su realización. Tamaña protesta, empero, ningún eco encontró en el tribunal; al decretar pruebas en segunda instancia, sólo mutismo dejó entrever al respecto.

Apenas si insistió en oír nuevamente en declaración a unas de las testigos, lo mismo que a la madre, probanzas que finalmente no aportaron mucho; está visto, al confirmar el fallo desestimatorio del juzgado, no sólo halló insuficientes esas pruebas y las de primera instancia en el propósito de acceder a la pretensión filial, sino que con el criterio que de antemano se aludió, vino a decir que la dificultad que había para la práctica de la prueba genética la tornaba imposible.

La prueba testimonial, anotó, la única que por cierto pudo recaudarse -pues “ el examen del ADN, además de no haberse decretado por el A-quo, es difícil de practicar dada la ausencia del demandado ( ) a quien hubo de designársele curador ad-litem ”-, no dio cuenta del trato sexual base de la reclamación. La realidad de todo es que, a pesar de que el tema de la prueba de ADN era asunto que de siempre estuvo en medio de la controversia, bien porque la ley manda poner empeño al proveer sobre las pruebas, ora a cuenta de lo manifestado por la defensora, lo que hizo que el tema ingresara expresamente al debate, ningún pronunciamiento le mereció al juzgado en aras de definirlo, no obstante que a la fecha de la tal solicitud (16 de abril de 2002) el legislador, a través de la ley 721, había hecho aún más notorio el aprecio por la cientificidad de la prueba de marcadores genéticos.

Y, cual se apuntó, tampoco llamó mucho la atención al tribunal al saldar el punto en el fallo de segundo grado, venido a causa de una apelación donde el envite al juzgador estaba recostado en parte en esa omisión probatoria. Así y todo, buscando demoler ese modo en que la corporación selló el asunto, la recurrente, ya en casación, en el único cargo enfilado contra la sentencia, aduce, en lo primordial, que la prueba testifical, la que a su turno no dio luces para dar en la paternidad, desde su punto de vista, sí confiere certeza de las averiguadas relaciones.

Mas, lo único que en claro queda, a vuelta de todo, al margen de la disputa probatoria que se ventiló en el litigio y que escenificada viene ahora en casación, es que la prueba de ADN, la misma en cuyo decreto y práctica existe de parte del legislador un singular interés, claramente imbuido por los dictados que en el terreno de los derechos fundamentales establece la Carta Política de 1991, no fue decretada, así tampoco, obviamente, pudo hacer parte del caudal demostrativo.

Pues bien, adrede se ha recapitulado el litigio, en particular lo de que la prueba ni siquiera fue decretada -quizá por olvido que después se achacó a una causa justificatoria -, porque esa omisión, así, a ojos vistas, en tratándose de un juicio de esta laya, amén de entrañar el desconocimiento del señalado mandato legal, en cuyo transfondo está indudablemente la Carta Política, constituye a la postre un valladar infranqueable para desatar el recurso extraordinario formulado contra el fallo del tribunal, pues, hay que admitirlo, no es posible predicar que esté agotado completamente el ciclo probatorio inherente a esta especie litigiosa.

En una palabra, trátase de un fallo manifiestamente prematuro. A la verdad, echándose de menos entre las pruebas esa a que alude la ley 721 de 2001, cuerpo dispositivo que, como se sabe, no sólo vino a poner a tono la ley 75 de 1968 con los adelantos científicos logrados por la ciencia médica en la investigación de la filiación natural (cas. civ.

Sent. de 20 de abril de 2001, exp. 6190), sino que, al compás del reconocimiento de la personalidad jurídica como derecho fundamental en el canon 14 de la Constitución, tuvo como meta instituir unos mecanismos más ágiles y efectivos en la búsqueda científica de la verdadera filiación, la real, no se concibe hoy en día un pronunciamiento judicial que resuelva sobre dicha filiación, bien sea reconociéndola o rehusándola sin que se hayan agotado todos, absolutamente todos, los recursos necesarios para hacer que esa prueba arribe al proceso.

Más elípticamente, no en vano establecióse en la ley 721, por cierto oyendo en ello la constante jurisprudencia alusiva a la necesidad de esa prueba en estos asuntos, que su decreto es forzoso salvo el caso de imposibilidad; al punto que sin ella no le es factible predicar que los supuestos requeridos para la sentencia están reunidos, pues, hablando en términos de pruebas, no es ni más ni menos que un expediente incompleto.

La jurisprudencia de la Corporación, a propósito del tema, ha venido insistiendo de tiempo acá, justamente, que omitir el decreto de la dicha probanza conlleva “ ante todo a desoír el aprecio que en el punto ha mostrado la ley por la ciencia, una de cuyas manifestaciones más reveladoras la constituye las voces del artículo 7 de la ley 75 de 1968, conforme a las cuales, es indispensable que en todos los procesos de filiación extramatrimonial los jueces acudan al aporte científico del caso, independientemente de los resultados que el mismo pueda arrojar en orden a comprobar la paternidad que se discute, al estatuir dicho precepto que en eventos semejantes decretarán ‘los exámenes personales del hijo y sus ascendientes y de terceros’ a objeto de ‘reconocer pericialmente las características heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre’, así como también ‘ordenará’ una pericia que analice los factores y grupos sanguíneos y las características patológicas, morfológicas, fisiológicas e intelectuales transmisibles.

Y es tal el imperio de la ley, que bien puede asegurarse que el funcionario judicial que sea omisivo sobre el particular, bien porque, siendo posible, deja de decretarlas, ora porque no controla que su práctica se realice con la idoneidad y cautela bastantes a garantizar el valor científico que de ellas se espera, compromete su responsabilidad; como también la comprometen en su caso los entes estatales encargados de su práctica cuando no la realizan, o la realizan deficientemente ”, y tanto más forzoso es en épocas actuales, “ cuando el avance de la ciencia en materia de genética es sencillamente sorprendente, contándose ahora con herramientas que a juicio de doctos contienen un indiscutible rigor científico, al extremo de que existen pruebas de tal naturaleza que pueden determinar la paternidad investigada en un grado de verosimilitud rayano en la seguridad ” (cas. civ. sent. de 23 de abril de 1998, exp. 5014).

Así que, también lo ha dicho, “ cuando el artículo 7º de la Ley 75 de 1968 dispone que en los procesos de investigación de paternidad o maternidad ‘el juez a solicitud de parte o, cuando fuere el caso, por su propia iniciativa, decretará’ los exámenes y remisión de los resultados de la llamada prueba antropoheredo-biológica, no sólo se establece para el Juez el deber de decretarla, aún de oficio, por el interés público que representa la necesidad de establecer y garantizar el derecho de toda persona a saber quien es su padre o madre, sino que también se le otorga la atribución de que su decisión se cumpla con la mayor celeridad en pro de la verificación de ‘los hechos alegados por las partes’ ”, oficiosidad que, sin embargo, “ no le otorga atribución alguna al Juez para obrar con discrecionalidad en su práctica, es decir, hacerla o no, sino que, por el contrario, habiendo sido estimada como necesaria, le incumbe un mayor deber en su ejecución, ” adoptando, por ende, “ las medidas procesales que estime indispensables, para que, de un lado, todos los intervinientes puedan conocer de su existencia y tener la oportunidad para su práctica, y, para que, del otro, exista oportunidad y modo de cumplimiento acelerado de ella ” (cas. civ. de 22 de mayo de 1998; exp. 5053).

Y, naturalmente, si no es posible a los juzgadores de instancia proveer sobre los extremos de la litis en tales condiciones [pues ni antes de la ley 721 ni ahora pueden sucumbir en ese empeño de cara a las dificultades que de ordinario ofrece su recaudo], es también incontestable que la Corte, cuando el proceso ha arribado a casación sin esa prueba, tampoco está en posición de resolver en sede del recurso extraordinario; una determinación de tal cariz, a la sazón la última en los grados de jurisdicción a que puede someterse una decisión judicial, supone, como es ineluctable, que el juicio llegue debidamente aparejado, vale decir, que en él se hayan colmado la totalidad de los requisitos predeterminados para tal efecto, desde luego el atinente a la prueba; de lo contrario, fuerza será disponer que el expediente se complete, ya que la labor de la Corte no puede verse sumida en el aparatoso dilema de acatar, por un lado, unas reglas que son propias de la casación, y de otro, de hacer respetar los derechos fundamentales.

Lo cual es de resaltar, porque en juego derechos fundamentales de un menor, así los que tiene toda persona a acudir a los tribunales con el fin de establecer una filiación legal y jurídica, aquella que corresponda a su filiación real, como el derecho a la personalidad jurídica, el cual, haciendo ecuación con los derechos prevalentes de los menores a contar con un nombre y una familia, se yergue en un bloque de derechos de rango superior, su esencia no da tregua a actitudes tolerantes o mucho menos condescendientes en la investigación de la filiación. En este sentido, es deber del juzgador mostrarse siempre intransigente a la hora de procurar que la prueba llegue al proceso, cosa que de antemano rechaza el capricho y la ligereza al decidir cuándo es absolutamente imposible su consecución. En sí pesará siempre esa carga evaluativa de determinar en qué momento, verdaderamente, la pericia cuya realización ha ordenado, sea en definitiva imposible de recaudar, caso en el cual, como es obvio, el análisis probatorio se adelantará con lo que haya en el expediente.

Expresado en otras palabras, la obligación de decretar la pericia y, desde luego, según se anotó, de enderezar todos los esfuerzos probatorios en el propósito de que ésta haga parte del acopio demostrativo, es cuestión en la que, después de todo, no pesa sólo el ánimo del legislador [ la 75 de 1968 antes y la ley721 hoy], sino el interés del constituyente de 1991, que sobre el esquema de un Estado Social de Derecho concibió la filiación, cual viene de decirse, como atributo de la personalidad, en cuanto que su inescindible relación con el estado civil de las personas así lo determina, atributo que, según también lo acentúa la doctrina actual, hace parte del derecho a la personalidad jurídica reconocido como fundamental tanto en el citado canon 14 de la Constitución como en el derecho internacional por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Porque, insístese, siendo la filiación un derecho fundamental, cosa que deviene de su proximidad con el derecho a la personalidad jurídica, el cual no entraña solamente capacidad de goce y de ejercicio sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir -con abstracción de su raza, sexo, credo o condición-, los atributos que constituyen la esencia de su personalidad, desde luego, el del estado civil, nada, pero absolutamente nada, justifica al juzgador que, desdibujando esa esencia, desentendido de ella, emite su fallo con abstracción de la temática, haciendo caso omiso de que innúmeros han sido los pronunciamientos recientes de esta Corporación donde de relieve se ha puesto la importancia del avance científico en la investigación de la paternidad, asunto que si bien en otras épocas resultaba insoluble por ese camino, es hoy un instrumento inmejorable en la determinación de la filiación. En últimas, “ la información genética en cuanto a su contenido tiene una naturaleza dual, ya que de un lado, da lugar a la identificación individual y por el otro aporta la información de filiación que identifica de manera inequívoca la relación de un individuo con un grupo con quien tiene una relación directa " (Sent.

C-807 de 2002). A cuenta de esas características de la prueba es que, precisamente, para mayor abundamiento, esta Corporación ha dado en advertir que “ nadie discute hoy que la ciencia ha logrado perfeccionar métodos que, superando toda expectativa, permiten establecer las relaciones de paternidad con precisión prácticamente definitiva, al punto que los resultados que ellos arrojan disipan toda duda razonable ”, al punto que bien puede asegurarse que en la actualidad “ se ha llegado, pues, al punto en que el problema no es el de cómo creer en la prueba genética, sino el de cómo no creer en ella, de manera que, en cualquier caso, quienquiera desvirtuar esa alta dosis demostrativa, que lo acredite.

(cas. civ. Sent. de 20 de abril de 2001, exp. 6190). Lo dicho, en verdad, cobra especial relievancia en el caso, pues bien mirado el despliegue probatorio realizado por los juzgadores de instancia, al pronto autoriza a pensar que dejar de lado el decreto y práctica de la prueba de marcadores genéticos de ADN no era opción que, en las condiciones en que el litigio se desenvolvió, tuviesen éstos al desatar los extremos de la controversia.

La experticia, es patente, no era cosa imposible, como en forma discutible lo estimaron el juzgado y el tribunal, así que, en esas condiciones, corrían con la obligación -que no la posibilidad discrecional de hacerlo oficiosamente- de ordenar los exámenes médicos destinados a establecer las características genéticas paralelas entre la hija y el presunto padre.

Ya que si el demandado fue vinculado al proceso mediante su emplazamiento, no por ello era dable desentenderse del deber de su decreto y práctica; elementos había, ciertamente, para establecer judicialmente su paradero, y cuánto más era posible, en la medida en que los juzgadores tenían un conocimiento claro de que los miembros de la familia de Epímaco -personas a que se refieren los informes de notificación-, habitaban en Guamal, precisamente en el lugar donde buena parte de los hechos litigiosos acontecieron, lo que imponía, en ese orden, enfilar todos los esfuerzos a materializar la previsión legal, con mayor razón si del expediente brota inocultable que la relación del demandado con su núcleo familiar paterno no es, ni con mucho, distante, núcleo a la sazón conformado por las mismas personas a que se refieren las leyes de la ciencia como idóneas para la toma de muestras sanguíneas en ese propósito, asunto sobre el cual podía, como recientemente hubo de expresarlo la Corporación al abordar el tema, agotar todas las posibilidades probatorias establecidas en la ley en la consecución del material genético necesario para dicho fin, "preservando siempre la garantía constitucional a un debido proceso, el derecho de defensa y el respeto a la dignidad humana, ( ) adelantar una inspección judicial sobre la persona del demandado, como expresamente lo autoriza el artículo 244 del C.P.C., con el fin de practicar los exámenes respectivos (num. 5º, art. 246, ib.), esto último, desde luego, con pleno respeto a la dignidad del individuo, como se acotó, sin coerción, violencia, fuerza o constreñimiento ilegal de ningún tipo, procurando, en todo caso, persuadir a la persona para obtener su asentimiento, ” o, de igual manera, “ ordenar una inspección al lugar de habitación o de trabajo de la persona, en orden a obtener objetos –o material humano- en los que pueda estar presente una huella biológica de la misma (cabellos, saliva, etc.), todo ello –conforme a las circunstancias- con el auxilio de los organismos del Estado especializados en ese laborío, para que, establecida claramente la pertenencia al sujeto requerido (autenticidad, en sentido lato), puedan ellos servir de soporte para verificar el examen pertinente.

Más aún, con el fin de materializar el deber que tiene toda persona –incluidos los terceros- de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (num. 7, art. 95 C. Pol.), el Juez puede disponer que la prueba en cuestión se practique con los consanguíneos del presunto padre, de modo que, a partir de la determinación del perfil genético de éste, se posibilite la realización de aquella, siendo claro que la renuencia de los parientes también da lugar a la adopción de medidas similares a las ya reseñadas ” (cas. civ.

Sent. de 28 de junio de 2005, exp. 7901). Recapitulando, en casos como el de ahora, en que al tribunal le pareció que, dada la exigüidad probatoria, no había otra cosa que rendirse a denegar la paternidad, bien puede decirse que obró apresuradamente. No se trata, en verdad, de que hubiere concluido en que la paternidad estaba descartada -cosa que bien puede suceder en un caso determinado- sino que el asunto, a falta de pruebas, era incierto.

Si, como tantas veces se ha dicho hasta aquí, aún era posible extremar los desvelos para traer en auxilio la ciencia (prueba genérica directamente con la persona señalada como padre -hipótesis que no es posible claudicar- y después en sus parientes próximos), no luce bien semejante resignación, mayormente si el precio de la incertidumbre se carga a la demandante, acaso por la habilidad de otros.

Y, claro, si un estado de cosas como ese arriba a casación, la Corte estaría maniatada para decidir en tema tan delicado, precisamente por carecer, in límine, de facultades oficiosas. Impónese, pues, como es lógico por la naturaleza propia de esta clase de juicios –se insiste-, devolver el expediente a la corporación de origen a fin de que, antes de sellar el ciclo probatorio del litigio, provea en los términos que alude esta decisión, es decir, procurando que la prueba se practique con material genético del propio demandado, en particular, tomando en cuenta que de él no se ha dicho que no aparezca, sino que su trashumancia por diversas fincas de la región torna difícil ubicarlo, razón que fuerza adoptar las medidas que sean del caso –inclusive el auxilio de las autoridades de policía- para citarlo para la prueba y persuadirlo, como lo dijo la Corte en la decisión reproducida con antelación, de que la toma de muestras para ello es cuestión en la que requiérese de toda su colaboración; en su defecto, en caso de que esto resulte absolutamente imposible y dependiendo de cómo juzgue la situación el tribunal, el dicho material podrá obtenerse de los miembros de su familia más próxima –que es también idónea en ese propósito-.

En mérito de lo expuesto, se resuelve: Por haberse proferido prematuramente la sentencia a que alude esta decisión, ordénase que el expediente regrese al tribunal a fin de que, en armonía con lo acabado de expresar y antes de proferir el fallo que desate el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia recaída en el asunto, explore todas las posibilidades existentes en el propósito de practicar la prueba de marcadores genéticos de ADN con las partes de este proceso, o, en su defecto, con las personas con quienes sea factible obtener las muestras de tejido humano útiles para tal finalidad.

Notifíquese y devuélvase al tribunal de procedencia. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE 38