CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 24 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en Sala de veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011) REF.: 11001-31-10-003-2008-00146-01 Se decide sobre la admisibilidad de la demanda con la cual se pretende sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 16 de diciembre de 2010, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso de investigación de paternidad promovido por Diana Constanza Amaya Barbosa, en representación del menor Juan Felipe Amaya Barbosa contra Mauricio Almanza Latorre, aquí recurrente.

ANTECEDENTES 1. A través de la Defensoría de Familia, Diana Constanza Amaya Barbosa, en representación de Juan Felipe Amaya Barbosa, pidió declarar que este último es hijo de Mauricio Almanza Latorre, como consecuencia de las relaciones sexuales que sostuvo la pareja durante los años 2006 y 2007. En tal virtud, solicitó fijar a cargo del padre una cuota alimentaria equivalente al 50% de sus ingresos y ordenar la inscripción del fallo en el registro civil de aquél. 2.

El demandado resistió las pretensiones con los medios defensivos que denominó “inexistencia de relaciones sexuales entre el demandado y la madre del menor, ausencia de consentimiento para una inseminación y exceptio plurium concubentium”, esta última con sustento en que la actora “salió antes, durante y después del estado de embarazo” con quien fuera su novio, Mauricio Fregonez. 3.

El juez de primera instancia acogió las pretensiones al encontrar probada la presunción prevista en el numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, en el sentido que entre el presunto padre y la madre existieron relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil, pudo tener lugar la concepción. Arribó a dicha conclusión con fundamento en la prueba de ADN practicada al demandado, la cual arrojó un índice de probabilidad de paternidad del 99.99999 %; dictamen que incontrovertido por el interesado y practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Grupo de Genética Forense.

Corolario de lo anterior, el a-quo privó al demandado de la patria potestad del menor y le impuso condena al pago de alimentos, a razón del 25% de sus ingresos, el reembolso del costo de la prueba de ADN y el cubrimiento de las costas del proceso, al tiempo que dispuso la inscripción de la sentencia en el registro civil de nacimiento de Juan Felipe Amaya Barbosa.

Inconforme, Mauricio Alfredo Almanza Latorre controvirtió la decisión, y en tal virtud, instó del juez de segundo grado la revocatoria íntegra de la sentencia. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem confirmó la sentencia de primera instancia con fundamento en la prueba de ADN practicada al demandado y al menor Juan Felipe que arrojó una probabilidad de paternidad del 99.999999%; dictamen que no fue refutado por aquél, en cuya práctica los peritos dejaron constancia de la rigurosidad de la cadena de custodia.

Y precisó que “si bien se indicó que el embarazo de la madre del menor pudo haber sido el resultado de una inseminación artificial, lo cierto es que en el expediente no obra prueba alguna que así lo demuestre, carga que, en todo caso, estaba en cabeza de quién eso alegó y que no asumió en momento alguno”. El Tribunal enrostró desidia al demandado en el recaudo de otros medios probatorios que denunció omitidos por el a-quo, por ende, para el juez de segundo grado esa acusación en nada cambió la limitación del ad-quem para valorar “exclusivamente, los que obran en el legajo”, entre ellos, la mentada prueba genética.

Finalmente, juzgó acreditada la capacidad económica del demandante para la imposición de la condena por alimentos en las condiciones en que fue fijada en primera instancia, pues la certificación laboral adosada para el efecto, si bien fue tachada de falsa, lo fue extemporáneamente y la providencia que así lo decidió no fue recurrida por el actor.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Dos cargos plantea la recurrente, el primero de ellos enfilado por la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por violación indirecta de la ley sustancial, concretamente los artículos 6º ordinal 4º de la Ley 75 de 1968 y 3º de la Ley 721 de 2001, como consecuencia de la comisión de errores de hecho en la apreciación del caudal probatorio.

En opinión del censor, el Tribunal erró al tener por demostrada la existencia de relaciones sexuales entre Diana Constanza Amaya Barbosa y Mauricio Alfredo Almanza Latorre, durante la época en que según el artículo 92 del Código Civil, pudo tener lugar la concepción, como quiera que conforme al ordinal 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, aquéllas “sólo podrían inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, debiendo ser apreciadas dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta la naturaleza, intimidad y continuidad”, elementos que debían acreditarse con medios probatorios idóneos para el efecto, en lugar de la prueba científica o pericial de ADN en que se fincó el fallo fustigado.

En tal virtud, las mentadas relaciones sexuales están ayunas de prueba en el plenario. Por averiguado se tiene que para fundamentar el recurso de casación, la ley exige presentar una demanda que cumpla a cabalidad las exigencias del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, entre las cuales se destacan la claridad y la precisión de la impugnación, esto es, que “las acusaciones allí contenidas tienen que fundarse a partir de reproches concisos, diáfanos y coherentes, amén de que deben caracterizarse por su exactitud y por el acierto en la identificación de los desarreglos cometidos en la argumentación de la decisión acusada, exigencia que evita a la Corte irrumpir oficiosamente en zonas ajenas al recurso” pues en sede de casación “ (…)por contraposición a lo que tiene lugar en punto al recurso ordinario de apelación, la Corte Suprema sólo puede transitar por el sendero que precedentemente le ha indicado el censor, por manera que su movilidad está ligada, indisolublemente, a lo consignado en el correspondiente libelo, por más que evidencie, motu proprio, errores o dislates -aún mayúsculos- en la sentencia de segundo grado, los que no puede enmendar oficiosa o libremente, como se acotó, so capa de desnaturalizar, in radice, este singular recurso.

He ahí esbozada la trascendencia -real y no retórica- de formular una demanda con sujeción a las reglas técnicas que lo informan, pues como lo tiene establecido esta Corporación, el ataque o confrontación de la sentencia de segunda instancia -considerada como thema decissum- ‘…no se lleva a cabo mas que dentro del ámbito que delimite el propio impugnador de la decisión, porque pensando de otra manera, es decir, suponiendo que ella pudiere ejecutarse merced al propio impulso o iniciativa del juez de casación, se borrarían las fronteras con la apelación pues en ésta, como es sabido, la investigación de la norma llamada a servirle de medida al caso, es del resorte o de la incumbencia del juzgador’ (G.J. t. XXIII, p. 269)”.

Y en relación con las causales que abren paso al recurso extraordinario de casación, esta Corporación ha puntualizado que la vía directa está prevista para combatir desavíos de interpretación y aplicación normativa lo cual excluye la posibilidad de incluir en el debate aspectos de cariz probatorio que son propios de la vía indirecta en cuyo escenario, además, el censor debe tener cuidado de no entremezclar indebidamente el error de hecho y de derecho, pues dichas causales “fueron desarrolladas sobre la base de considerar dos clases de yerros que el juez puede cometer a la hora de definir la litis; la falencia puede estar, ciertamente, al distorsionar la voluntad exacta hipotetizada en la ley, esto es, cuando el sentenciador se aplica al razonamiento lógico con infortunio, el cual, por tratarse de un vicio de juzgamiento, recibe el nombre de error in judicando; mas, como para la composición del litigio es preciso recorrer un sendero procesal atendiendo las normas jurídicas que regulan su actividad, y la de las partes, también puede haber error en ese caminar que, por tratarse de un vicio de construcción procesal, recibe la denominación de yerro in procedendo.

La distinta naturaleza de uno y otro, no sólo permite distinguirlos, sino que exige guardarse de confundirlos”. Y en relación con el yerro en la construcción procesal, pertiente precisar que “ el juez cumple la función apreciativa de la prueba en dos etapas distintas, aunque complementarias, una dirigida a verificar su existencia material en el proceso y a determinar su contenido, y la otra a confrontarla con las normas que disciplinan la producción, eficacia y evaluación del medio, para asignarle el mérito de convicción que corresponda, lo cual necesariamente supone el agotamiento de la primera fase, es indudable que por su naturaleza y contenido, son diferentes el error de hecho y el de derecho.

Por ello, suficientemente se encuentra decantado que el error probatorio de hecho acaece cuando el Tribunal cree equivocadamente en la existencia o inexistencia de un medio probatorio en el proceso o cuando al existente le da una interpretación ostensiblemente contraria a su contenido real, es decir, cuando desacierta en la contemplación objetiva de la prueba, razón por la que se ha explicado que su estructuración sólo puede tener como causa determinante una cualquiera de estas hipótesis: a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad si existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que si existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento.

“En cambio el error de derecho, esto es, la equivocada contemplación jurídica de la prueba, tiene lugar cuando el juez interpreta erradamente las normas que regulan su producción o eficacia, o su evaluación. De manera que su ocurrencia, tal cual se ha indicado, por lo general puede tener lugar en uno cualquiera de estos eventos: a) cuando se aprecia un medio que fue aducido sin la observancia de los requisitos necesarios para su producción, es decir, cuando se infringe el principio de legalidad; b) cuando no se evalúa el medio de convicción allegado por estimar erradamente que fue obtenido en forma ilegal; c) cuando a la prueba se le confiere un valor persuasivo prohibido en la ley; d) cuando se le niega el mérito probatorio a pesar de la ley otorgarle esa virtud; e) cuando se valora siendo una prueba inconducente; y, f) cuando se exige para probar determinado hecho o acto una prueba especial que la ley no requiere para ese efecto”.

En consecuencia, “ en el campo de la casación, el error de hecho y el de derecho, ‘no pueden ser de ninguna manera confundidos’, pues aquél ‘implica que en la apreciación se supone o se omitió una prueba’, mientras que éste parte de la base de ‘que la prueba fue exacta y objetivamente apreciada pero que, al valorarla, el juzgador infringió las normas legales que reglamentan tanto su producción como su eficacia’ (sentencia 187 de octubre 19 de 2000, exp. # 5442); esta diferencia permite decir que ‘no es admisible para la prosperidad del cargo en que se arguye error de hecho, sustentarlo con razones propias del error de derecho, ni viceversa, pues en el fondo implica dejar enunciado el cargo pero sin la sustentación clara y precisa que exige la ley; y, dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, le está vedado a la Corte escoger a su libre arbitrio entre uno y otro yerro’ para examinar las acusaciones’ (sentencias 077 de 15 de septiembre de 1998, exp. # 4886; 112 de 21 de octubre de 2003, exp. 7486; entre otras)”.

A juicio de la Corte, la mixtura del cargo es palmaria habida consideración que en el enunciado del mismo se anotó la violación directa de los artículos 6º ordinal 4º de la Ley 75 de 1968 y 3º de la Ley 721 de 2001, crítica que corresponde a un error de juicio en la escogencia y aplicación de la norma que debía gobernar el caso (error in judicando); en contraste, en la sustentación del ataque expresamente se señaló que dicho quebrantamiento ocurrió indirectamente como consecuencia de los errores de hecho (error in procedendo) en que incurrió el ad-quem al apreciar la prueba de ADN porque tergiversó el contenido material de dicha probanza para inferir que hubo relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre del menor demandante durante la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción, al paso que la aludida prueba científica – según el casacionista- no era idónea (error de derecho) para acreditar el trato entre la pareja “único”, supuesto fáctico que en su parecer, es demostrativo de las mentadas relaciones según las voces del aludido ordinal 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968.

En consecuencia, el entremezclamiento de las vías directa e indirecta, así como, de los errores de hecho y de derecho denunciados por el censor, impiden el pronunciamiento de fondo de la Corte porque lo contrario requeriría de una enmienda oficiosa de la demanda, vedada al juez de casación. Por otra parte, si en gracia de discusión se admitiera que la censura se apuntaló por la vía indirecta – como expresamente lo indicó el censor-, el cargo luce desenfocado porque el casacionista omitió controvertir la orfandad probatoria que el Tribunal encontró respecto de la inseminación artificial no consentida que el demandado alegó para desvirtuar la presunción de paternidad alegada por el menor demandante, de manera que enhiesto dicho argumento del fallo y acreditada la probabilidad de paternidad que arrojó la prueba de ADN, que dicho sea de paso no fue controvertida por aquél, el embate en casación es incompleto.

Ha de memorarse que la precisión de la demanda de casación exige desandar los pasos del Tribunal para derruir todos y cada uno de los pilares que sirven de apoyo a la sentencia porque en la medida en que los argumentos basilares del fallo se mantengan incólumes en el ataque, la presunción de legalidad y acierto que los ampara resulta inquebrantable, con mayor razón si dado el carácter dispositivo del recurso la Corte debe ceñirse estrictamente a los motivos de inconformidad trazados por el censor.

Corolario de lo anterior, es paladino el fracaso del cargo. Igual suerte se predica del segundo cargo cimentado en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación de los artículos 5º, 6º y 60 del Decreto 1260 de 1970, 1º, 5º, 13, 14, 29, 42, 44, 228 y 230 de la Constitución, en tanto, en opinión del censor, “si bien es cierto la prueba de ADN es de decreto obligatorio, ha de entenderse que el artículo 3º y 7º de la Ley 721 de 2001 no puede (sic) ser interpretados como si en ellos se instituyera una prueba única para decidir los procesos de investigación de la paternidad o la maternidad” como quiera que dicho medio científico apenas arroja un índice de probabilidad que por carecer de “valor probatorio absoluto”, es insuficiente para fundar sólo en ella, la sentencia combatida.

En efecto, según las voces del numeral 3º del artículo 374 del Código de Procedimiento Civil, figura entre los requisitos para la admisión de la demanda de casación, la indicación de las normas de derecho sustancial que el recurrente estime violadas, cuando la vía escogida para el ataque es la causal primera, pues como otrora señaló esta Corporación, si dicha causal “(…) tiene como premisa la violación de una norma sustancial, es apenas lógico que el impugnador indique cuál o cuáles disposiciones de esa estirpe entiende vulneradas por la sentencia que combate, porque sólo de esa manera pueden cumplirse los fines de la casación en cuanto concierne a la nomofilaquia y a la unificación de la jurisprudencia; en últimas, si el recurrente no señala el precepto sustancial que considera vulnerado, ¿cómo la Corte podría propender por una defensa concreta y específica del derecho objetivo, sentando criterios de autoridad en relación con la hermenéutica de las normas en un tiempo y en un contexto determinado? ”.

Ahora bien, por normas sustanciales han de entenderse aquéllas que "en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación", al tiempo que “constituyen la médula del litigio, en tanto que en ellas aparece consignado el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica que es objeto de debate…” de manera que “ …no cualquier norma de derecho sustancial… debe denunciarse vulnerada, sino una que sea pertinente a lo decidido, bien con la pretensión o con la oposición (…)”.

Al respecto, encuentra la Corte que las normas del Decreto 1260 de 1970 que se denuncian quebrantadas en este caso, no son sustanciales habida cuenta que están referidas al trámite de la inscripción en el registro civil de los hechos y actos relativos al estado civil, entre ellos, la sentencia declarativa de la paternidad, de manera que resultan irrelevantes en el ataque al fallo de segundo grado.

En igual sentido, los artículos 3º y 7º de la Ley 721 de 2001 apenas mencionados en la sustentación del cargo, que dicho sea de paso no se precisaron expresamente como normas transgredidas, contemplan una regla de orden probatorio y la asignación de competencias en relación con la práctica de la prueba científica de ADN, respectivamente, carentes por tanto de naturaleza sustancial para abrir paso al embate en sede de casación, por la vía directa.

A su vez, las normas de rango constitucional que se anuncian violentadas consagran principios que inspiran la actividad jurisdiccional, en estricto sentido, no gobiernan el debate sustancial que dio origen al fallo cuestionado habida consideración que no contemplan los supuestos hipotéticos y las consecuencias jurídicas que al parecer del casacionista fueron inadvertidos o inaplicados por el ad-quem.

Además, huelga señalar que cuando se denuncia el quebrantamiento directo de normas constitucionales, en sede de casación, debe precisarse el precepto legal que las desarrolla, porque si bien es “ indiscutible que los preceptos que integran la Constitución Política y que consagran derechos, como es el caso de aquellos que establecen las garantías fundamentales, ostentan naturaleza sustancial, en tanto que de su desarrollo práctico pueden surgir, alterarse o terminar situaciones jurídicas específicas (…)ello no significa que esa condición de sustanciales de las normas constitucionales, sea suficiente para considerar que su invocación en un cargo aducido en casación, conduzca indefectiblemente a colegir la aptitud del mismo, puesto que, por regla general, ellas están llamadas a desarrollarse mediante la ley, caso en el cual serán los preceptos de ésta, y no los de la Carta Política, los que directamente se ocupen de la problemática decidida en la sentencia recurrida, de lo que se infiere que, por regla de principio, las disposiciones que el juzgador de instancia pudo infringir, son las legales que hizo actuar, inaplicó o interpretó erróneamente (auto de 5 de agosto de 2009, Exp. 2004-00359-01)”, denuncia que en este caso fue omitida por el censor y que conduce inexorablemente al fracaso del cargo.

Conforme a lo dicho, manifiesta resulta la deserción del recurso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, INADMITE la demanda de casación presentada para sustentar el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha y procedencia preanotadas, el cual, por tanto, se declara desierto. En oportunidad, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Ofíciese como corresponda. Notifíquese. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ En comisión de servicios � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Auto de 10 de junio de 2009. Exp. No. 15001-30-03-001-2002-00006-01. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Auto de febrero de 2001. Exp. No. 5811. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Auto inadmisorio de 28 de febrero de 1997, exp. 6310. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Exp. No. C4979. sentencia de 10 de agosto de 1999. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 23 de abril de 2009, Exp.

No. 2002-00607. � Auto de 21 de junio de 2002, Exp. No. 1965-01, reiterado en auto de 1 de diciembre de 2005, Exp. No. 00478 01. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Auto de 4 de junio de 2009. Exp. No. 08001-31-03-008-2001-00065-01. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Auto de 1º de abril de 2004.. Exp.

No. 08758-31-84-001-1999-00915-01 � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Auto de 22 de noviembre de 2010, Exp. No. 11001-31-03-006-2000-00950-01. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Auto de 13 de marzo de 2008, Exp. No. 11001-3103-034-2000-05547-01. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Auto de 20 de mayo de 2011.

Exp. No. 11001-3103-007-2003-14142-01. 24 11 WNV. – Exp. 11001-31-10-003-2008-00146-01