SC -T- No República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). Ref.: 1100102030002013-01370-00 Procede la Corte a resolver el recurso de queja interpuesto por los demandantes frente al auto de 21 de marzo de 2009, por medio del cual la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena declaró desierto el de casación del fallo de 26 de junio de 2012, dictado dentro del proceso ordinario de María Nadina de Jesús Valdelamar Casseres, Milantia Valdelamar C. de Caicedo, Francisca Valdelamar de Alvear, Manlio Valdelamar Casseres, Nelson Edy Casseres Pereira, Luis Enrique Cáceres Cuadrado, Cristobal Casseres Pereira, Julio César Casseres Cuadrado, Enrique Luís Casseres Cuadrado, María Elisa Soler Valdelamar y Patricia Isabel Soler Valdelamar contra Orfelina Sanjuán de Sánchez y Margoth Cecilia Sánchez Sanjuán hoy de Babilonia.
ANTECEDENTES 1.- Los accionantes pidieron la rescisión por lesión enorme de la venta celebrada entre Anibal Sánchez Sanjuán, como apoderado especial de Ana Casseres Barrios, y las oponentes, respecto de una cuota del cincuenta por ciento (50%) del predio La Voluntad de Dios, identificado con folio de matrícula 060-55158, contenida en la escritura 498 de 15 de febrero de 1997 de la Notaría Tercera de Cartagena (folios 91 al 99). 2.- Las compradoras, una vez notificadas del admisorio, adujeron la “ilegitimidad en la personería sustantiva y adjetiva de los demandantes”, por lo que solicitaron negar sus reclamos (folios 102 al 108). 3.- El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Cartagena negó lo pretendido, en sentencia que apelaron los promotores y confirmó el superior el 26 de junio de 2012 (folios 111 al 136 y 1 al 14). 4.- El 13 de julio siguiente, los gestores interpusieron recurso de casación (folio 17). 5.- En relación con el mismo se presentaron las siguientes situaciones: a.-) El 2 de agosto se designó “a costa de la parte demandante”, perito “para que justiprecie en el término diez (10) días contados a partir del día siguiente a la posesión, el valor del bien inmueble objeto de litigio” (folios 24 y 25). b.-) El 18 de febrero del año en curso se posesionó el auxiliar nombrado (folio 55). c.-) Mediante escrito de 1° de marzo el avaluador informó que desde la anterior fecha se comunicó con los apoderados de ambas partes, pero ninguno de ellos “me ha dado los medios” para cumplir el cometido (folio 56). d.-) El experto complementó lo anterior, con memorial de 4 de marzo, para avisar que se trasladó con uno de los demandantes y su apoderado “a la finca La Voluntad, (…) de Cartagena en vehículo hacia Pasacaballo y de ahí en motor fuera de borda, me dijeron ellos que me iban a dar los medios para yo poder hacer mi trabajo de perito evaluador” y que “a mí me tocó pagar el peaje, cosa que no me correspondía”, además de que luego de un percance surgido en la vía “me vine por mis propios medios sin que nadie me reconociera ese transporte” (folio 57). e.-) Por auto de 21 de marzo se declaró desierta la impugnación extraordinaria porque no se avizoró que “la parte demandante, como sujeto procesal interesado en la realización del dictamen, al ser esta quien solicitó el recurso (…) haya insistido en la práctica del mismo, solicitara que se requiriera al perito avaluador o cualquier otra acción destinada al cumplimiento efectivo del dictamen, destacando (…) que ha transcurrido más de un (1) mes sin que a la fecha efectivamente se haya justipreciado el valor del bien inmueble objeto de debate, cuando ello se debía realizar en el término de diez (10) días”.
Insistió, además, que en el “caso sub examine, se desprende que la parte demandante en el presente asunto no ha demostrado su real y constante interés en la práctica del dictamen, detallando esta Sala que al ser la parte en quien recae el interés que se establezca el valor real del bien inmueble y determinar si le asiste o no interés para recurrir en casación, ha asumido una actitud pasiva sin justificación alguna, la cual no ha permitido continuar con el trámite procesal pertinente” (folios 62 al 64). f.-) Los opugnadores formularon reposición en vista de que el experto “no indica, como no lo hizo con nosotros, qué elementos requería para la elaboración de la experticia y el costo de los mismos; limitándose a solicitar la suma de trescientos mil pesos m.l. ($300.000.oo), solicitud que luego ascendió a la suma de dos millones de pesos m.l. ($2’000.000,oo), sin justificar, indicar o soportar para que los requería, lo cual hace suponer que eran a título de honorarios, lo que resulta ilegal (…) Por ello lo que debió hacer el perito fue solicitar una extensión del plazo concedido para rendir el dictamen y coetáneamente solicitar la fijación judicial de lo necesario, a cargo del recurrente, para rendir la experticia”.
Añadieron que tampoco se presentó una inactividad de su parte y, de haberla, si mucho sería causal de desistimiento tácito. Subsidiariamente pidieron hacer los ordenamientos de ley para acudir en queja (folios 65 y 66). g.-) El ad quem mantuvo el proveído cuestionado, en auto de 7 de mayo, puesto que la “afirmación de supuestos cobros o intentos de acuerdos atribuidos al perito, no vienen acompañados de prueba alguna, más allá de las afirmaciones del recurrente.
Que en todo caso, no demerita el hecho de que el perito requiera siempre la colaboración de las partes para la práctica de la experticia. Y no, como lo pretende el recurrente, sea carga del experto insistir, suplicar o exhortar en la realización de la prueba, pues ello es del resorte del directamente interesado o beneficiado en la actuación probatoria”.
En cuanto al desistimiento tácito no es aplicable en este caso, porque la norma a tener en cuenta es el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. Consecuentemente, “para efectos de recurrir en queja”, ordenó las copias que estimó pertinentes (folios 71 al 74). h.-) El 17 de mayo se suministraron las expensas con tal fin y se fijó en lista para el retiro de las piezas el 5 de junio, lo que hizo el 11 (folios 144 al 146), todo ello dentro de los lapsos de ley. 6.- Los actores presentaron el 17 de junio, esto es, en oportunidad, escrito de sustentó aduciendo que (folios 76 al 81): a.-) No se rindió el informe en tiempo por “culpa del auxiliar de la justicia designado, quien al momento de su posesión no calculó lo que necesitaba para la práctica de la experticia, negligencia que desembocó en que no solicitara la fijación judicial de lo necesario para la elaboración del mismo, tal y como lo prevé la regla 5ª del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil”. b.-) Ese “incumplimiento injustificado del encargo, por parte del perito, pone a la autoridad judicial en el deber de relevarlo (…) tal y como lo dispone el inciso tercero de la regla segunda del artículo 9° del Código de Procedimiento Civil”. c.-) No está acreditada “la culpa del recurrente, en la no práctica del dictamen, lo que convierte en ilegal el auto que declara desierto el recurso de casación interpuesto, al ponerlo a contraluz con lo dispuesto por el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil”. 7.- Por secretaría se corrió el correspondiente traslado mediante fijación en lista el 19 de junio, guardando silencio las contradictoras (folios 84 y 85). 8.- Como se omitieron actuaciones y datos relevantes para definir el asunto, se solicitó el envío de fotocopias adicionales y certificar la información faltante, a lo que se dio cumplimiento en los términos de la normatividad procesal (folios 147 al 151).
CONSIDERACIONES 1.- La presente decisión no será objeto de pronunciamiento en Sala, de conformidad con el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, reformado por el artículo 4º de la ley 1395 de 2010, vigente a partir de su promulgación el 12 de julio, y la interpretación que sobre el particular hizo la Corte en auto de 27 de septiembre de 2010, exp. 2010-01055. 2.- En relación con las providencias que son susceptibles de atacar mediante el recurso de queja, los artículos 25 y 377 del Código de Procedimiento Civil lo contemplan para "cuando se deniegue el de casación".
Por su parte el 370 ibídem señala que "[c]uando sea necesario tener en cuenta el valor del interés para recurrir y éste no aparezca determinado, antes de resolver sobre la procedencia del recurso el tribunal dispondrá que aquél se justiprecie por un perito, dentro del término que le señale y a costa del recurrente. Si por culpa de éste no se practica el dictamen, se declarará desierto el recurso y ejecutoriada la sentencia. El dictamen no es objetable.
Denegado el recurso por el tribunal o declarado desierto, el interesado podrá recurrir en queja ante la Corte" Quiere decir que cuando se busca con este medio de ataque la concesión de la impugnación extraordinaria de casación, son sólo dos los casos en que procede, esto es, respecto de la decisión que la deniega o cuando se declara desierto, por no colaborar el censor en la experticia decretada para cuantificar el interés. A este último supuesto se dirigen los cuestionamientos de los aquí opugnadores, lo que habilita su estudio. 3.- La responsabilidad de determinar el perjuicio económico de quien impugna en casación es del fallador encargado de conceder el recurso, quien puede nombrar de oficio un colaborador de la justicia que lo auxilie, al tenor del artículo 370 id, sólo cuando no es posible materializarlo con los elementos que arroja el expediente.
Sobre el particular la Corte ha dicho que “[u]no de los factores a indagar para la concesión de esta impugnación extraordinaria, corresponde al quantum del perjuicio que irroga la sentencia al recurrente, estimado para la fecha en que esta se profiere, advirtiendo que para tal efecto inciden la calidad de la parte, los reclamos del libelo, las defensas propuestas por los contradictores, las actuaciones adicionales que delimiten el alcance del pleito y las decisiones de fondo (…) A pesar de que la labor de determinación del interés para disentir por esta vía está en cabeza del juzgador, el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil contempla que cuando ‘éste no aparezca determinado, antes de resolver sobre la procedencia del recurso el tribunal dispondrá que aquél se justiprecie por un perito, dentro del término que le señale y a costa del recurrente’” (auto de 25 de julio de 2013, exp. 2005-00045-02). 4.- El decreto, práctica y apreciación del dictamen, está sometido a lo preceptuado en los artículos 9° y 233 al 241 del estatuto procesal civil, con la única salvedad de que el informe rendido no es objetable.
De esta manera la gestión sólo se encomienda a un (1) solo perito, en quien pueden recaer casuales de impedimento y recusación, que, de no presentarse, habilitan su posesión en audiencia pública a la cual deben comparecer los intervinientes. La asistencia a dicho acto es de gran importancia, si se tiene en cuenta lo preceptuado en los numerales 4 y 5 del artículo 236 ejusdem, pues, hasta ese momento “las partes podrán pedir que el dictamen se extienda a otros puntos relacionados con las cuestiones sobre las cuales se decretó” y “podrán los peritos solicitar que se amplíe el término para rendir el dictamen, y que se les suministre lo necesario para viáticos y gastos de la pericia " (resaltado fuera de texto), esto último que se resuelven allí mismo sin lugar a reparos.
La Corporación tiene dicho que “en el mismo auto por el cual se designa al perito, se debe fijar fecha y hora para que tome posesión. Esta diligencia es de trascendental importancia, en la medida en que en ella, además de la posesión, se pueden realizar varios actos procesales: a) las partes pueden ‘pedir que el dictamen se extienda a otros puntos relacionados con las cuestiones sobre las cuales se decretó’ (num. 4); b) si el dictamen no es concurrente con una inspección judicial, el perito puede ‘convenir la fecha y hora para iniciar el examen de las personas o cosas objeto de la prueba’ y ‘solicitar que se amplíe el término para rendir el dictamen, y que se le suministre lo necesario para viáticos y gastos de la pericia’ (num. 5).
Las anteriores peticiones deben resolverse inmediatamente y contra las providencias que las resuelvan, no procede recurso alguno” (auto de 11 de agosto de 2011, exp. 2011-01564-00). 5.- Si bien la posesión es el momento indicado para que el perito solicite los emolumentos requeridos en las valoraciones, nada impide que con posterioridad lo haga o que los asuma para su ulterior reembolso.
No en vano puede pedir una sola prórroga para rendir el dictamen, por su complejidad, siempre y cuando sea dentro del plazo concedido para rendirlo, de conformidad con la regla quinta del artículo 237 id. Vencido éste, si guarda silencio e incumple la encomienda, lo procedente es su relevo. Tal requerimiento no puede dirigirlo el experto directamente a los litigantes, sino por intermedio del fallador, quien fijara el monto que estime conveniente, de acuerdo con las reglas de la experiencia, e indicará a quien le corresponde su desembolso, así como los efectos adversos por desatenderlo.
Prescindir del buen criterio del juzgador, sería tanto como dejar al libre arbitrio del asesor la cuantificación de su valor e incluso reconsiderarlo, lo que conllevaría a la imposición por un tercero de obligaciones excesivas a las partes. Así mismo, la insatisfacción de la orden impartida por el funcionario se constituye en el motivo que deriva en la deserción del recurso, por ser este el director del proceso y quien debe imponer las cargas para su impulso.
La Sala sobre el tema señaló que “la sanción debe sobrevenir sólo en la medida de que el supuesto de la norma aparezca de modo apodíctico; vale decir, cuando el dictamen ordenado para despejar lo tocante con el interés del impugnador no haya podido recaudarse por causa imputable enteramente a éste. Así, sólo cuando el juzgador, de cara a los elementos de juicio que para ello tiene, adquiere la convicción plena del hecho endilgado al recurrente, puede imponer, sin temor a injusticias, la sanción (…) Lo que debe entenderse por culpa del recurrente no está trazado en la ley; acaso ni era de esperarse que lo estuviera.
Pero sí es fácil derivar que la conducta que dibuje su entorno debe ser decisiva, en el sentido de que resultó eficiente para impedir la práctica del dictamen. Porque, bien se comprende, muchas pueden ser las causas por las que no se produzca a la postre esa prueba; mas la única con virtualidad para deducir la deserción del recurso, es la que amerite reproche para el impugnante (…) Y, en ese marco de ideas, conviene puntualizar, sin perder de mira el criterio restrictivo del que atrás se habló, que la conducta a exigir en el recurrente es aquella sin la cual se trunca el cometido del perito.
Esa debe ser la directriz que guíe el criterio del intérprete, pues que el apremio de la sanción no puede servir de instrumento para que pase de largo el querer antojadizo del perito, exigiendo a su voluntad cuanto juzgue necesario, sin serlo. Sería tanto como dejar a merced del experto la suerte misma del recurso extraordinario” (auto de 4 de octubre de 2006, exp. 2006-01021-00). 6.- Para los efectos que interesan a las presente situación, se tienen por demostrados estos hechos relevantes: a.-) Que en proveído de 2 de agosto de 2012 se designó perito para “que en el término de diez (10) días, contados a partir del día siguiente a la posesión, justiprecie, el valor actual del bien inmueble objeto de litigio” (folio 25). b.-) Que el designado se posesionó el 18 de febrero de 2013 y no pidió fijar gastos para la ejecución del encargo (folio 55). c.-) Que el 1° de marzo, esto es, faltando dos (2) días para rendir el informe, el experto señaló que “no me han dado los medios para hacer el avalúo del inmueble” (folio 56). d.-) Que el 4 de esas calendas, el mismo señala que los demandantes “me dijeron [que] ellos me iban a dar los medios para poder hacer mi trabajo” y se trasladó con uno de ellos y su apoderado al predio, tuvo que pagar el peaje de ida y asumir su transporte al regreso, lo que no le reembolsaron (folio 57). e.-) Que el día siguiente ingresó el expediente a Despacho (folio 61). f.-) Que en providencia del 21 próximo, se declaró “desierto el recurso de casación interpuesto”, en vista de que “el perito no ha podido culminar la tarea de justipreciar el bien inmueble”, sin que “quien solicitó el recurso extraordinario de casación, haya insistido en la práctica del mismo, solicitara que se le requiriera al perito avaluador o cualquier otra acción destinada al cumplimiento efectivo del dictamen, destacando (…) que ha transcurrido más de un (01) mes sin que a la fecha efectivamente se haya justipreciado el valor del bien inmueble, objeto de debate, cuando ello se debía realizar en el término de diez (10) días” (folio 63). 7.- Tienen vocación de éxito los cuestionamientos de los censores, porque no se dan los supuestos para la resolución adversa atacada.
Los razonamientos del ad quem dejan pasar por alto omisiones del perito, que dejaron sin delimitar en qué consistió concretamente el comportamiento descuidado de los impugnantes que ameritara la consecuencia adversa impuesta. Es así como aquel nada dijo al momento de tomar posesión sobre la necesidad de que le suministraran “lo necesario para viáticos y gastos de la pericia”, especificando en que se invertirían los recursos, para que el Tribunal fijara razonadamente a cuánto ascendería ese importe.
Lo que tampoco concretó el 1° de marzo, al quejarse de la falta de colaboración. Además, en el último escrito presentado deja ver que se desplazó hasta el predio objeto de estudio y acompañó fotografías que lo corroboraron, sin que exista razón para que no cumpliera con la labor. El hecho de que pagara un peaje y el pasaje de retorno a la ciudad de origen, se constituían en emolumentos adicionales a su remuneración, cuyo reembolso podía pretender, pero que no justificaba tomar por sentado que quedaba exento de rendir la experticia. Ni siquiera era excusa el que ese día, 4 de marzo, se venciera el lapso concedido para rendirla, si como lo contempla el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil numeral 5, la “que se rinda fuera de término valdrá siempre que no se hubiere proferido el auto que reemplace al perito” y en este caso no fue relevado.
El proceder diligente del sentenciador, para este asunto en concreto, implicó un sopeso excesivo de la desatención de la carga de colaboración de los promotores, puesto que ninguna exigencia económica se les hizo por auto y ni siquiera se le dio curso a la primera inquietud del perito sobre la falta de colaboración, con base en la cual se podía fijar una suma a consignar con tal fin, en un plazo perentorio.
En cuanto a la falta de insistencia en la realización del avalúo, no se avizora en qué consiste la misma, si se tiene en cuenta que desde cuando se posesionó el profesional, el 18 de febrero, al ingreso del plenario a Despacho, el 5 de marzo, únicamente transcurrieron los diez (10) días fijados para rendirlo, y acto seguido se produjo la resolución que se busca invalidar.
Debió el fallador, por ende, antes de declarar desierto el recurso extraordinario, hacer los ordenamientos necesarios para que se cumpliera con el fin cometido, ya fijando las expensas que debían consignar los interesados o relevando al auxiliar, sin que se observe un grave descuido de los opugnadores que lo impidiera. 8.- Sobre el carácter restrictivo de la decisión censurada dijo la Corte que “[a]l estatuir el legislador que cuando el valor actual de la resolución desfavorable al impugnador no esté cabalmente determinada debe disponer su justiprecio, estableció también que si por culpa de éste la experticia correspondiente se malogra, habrá de declarar la deserción del recurso, lo que conllevará la declaración de que ejecutoriada ha quedado la sentencia (…) Mas, aun cuando la regla así fijada es del todo perentoria, a la hora de aplicarla debe el ad-quem tomar en consideración el cariz punitivo que le es inherente, desde luego que esa condición, de acuerdo con los criterios hermenéuticos que hacen al caso cuando de ese tipo de normas concierne, ha de ser restringido, no de amplitud, pues así entraría en franca pugna con el principio de interpretación al que acaba de aludirse” (auto de 4 de octubre de 2006, exp. 2006-01021-00). 9.- Consecuentemente, el fallador de segundo grado deberá impartir las instrucciones a que haya lugar para la efectiva cuantificación del interés, con el soporte de los impugnantes.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE Primero: Revocar el auto de 21 de marzo de 2009, por medio del cual la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena declaró desierto el de casación del fallo de 26 de junio de 2012, dictado dentro del proceso de la referencia. Segundo: Ordenar al ad quem que haga uso de todos los medios que confiere la normatividad adjetiva para obtener la prueba pericial decretada de oficio.
Tercero: Enviar la actuación a la dependencia de origen para que se incorpore al expediente. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Magistrado PAGE 15 F.G.G. Exp. 1100102030002013-01370-00.