CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Bogotá, D. C., ocho de junio de dos mil doce Ref.: Exp. No. 11001-02-03-000-2012-00452-00 Se decide el recurso de queja formulado por el apoderado de la parte demandante, con el fin de que se conceda el recurso de casación que interpuso contra la sentencia de 21 de septiembre de 2011, dictada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso adelantado por Nitro Rave Ltda. contra Autódromos S.A. I.

ANTECEDENTES 1. Nitro Rave Ltda. demandó a Autódromos S.A. con el fin de que se condenara a esta última al pago de $111’830.000.oo a título de indemnización de perjuicios, así como a reintegrar $19’500.000.oo que retuvo indebidamente, junto con los intereses legales comerciales causados desde el 3 de abril de 2004. En subsidio, pidió que la demandada fuera obligada a cubrir la suma de $37’322.608.oo por concepto de cláusula penal y a restituir los $19’500.000.oo antes aludidos, calculando en uno y otro caso los intereses legales comerciales.

Según se explicó en el escrito introductorio, el 29 de marzo de 2004 las partes acordaron realizar conjuntamente dos eventos deportivos, en cuyo desarrollo se presentaron diversos problemas logísticos y de organización atribuibles a la demandada, todo lo cual arrojó un resultado de pérdidas que superó el monto de la cláusula penal pactada.

Además, agregó la demandante, Autódromos S.A. no autorizó el aplazamiento de esos eventos y retuvo unas sumas de la taquilla sin autorización. 2. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá profirió sentencia de primera instancia el 13 de octubre de 2010, desestimando las pretensiones de la demanda [Folios 1-20]. Tal decisión, al ser apelada por la demandante, recibió la confirmación del Tribunal, tal y como consta en la sentencia de 21 de septiembre de 2011 [ Folios 22-48 ]. 3.

Contra esta última providencia, el apoderado judicial de Nitro Rave Ltda. formuló el recurso de casación [ Folio 50 ]. 4. Previamente a pronunciarse sobre la procedibilidad de la impugnación, el Tribunal ordenó justipreciar el interés para recurrir de la demandante, de conformidad con lo normando en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil [ Folio 52 ]. 5.

El 2 de noviembre de 2011, tras posesionarse el perito designado, el Tribunal fijó la suma de $30.000.oo como gastos del dictamen y ordenó a la parte demandante pagar esos dineros “dentro de los cinco (5) días siguientes…” [ Folio. 55 ]. 6. Mediante escrito radicado el 28 de noviembre de 2011, el mencionado auxiliar de la justicia informó que el recurrente no había pagado los gastos ordenados por el Tribunal y, por lo mismo, pidió que se aceptara su renuncia al cargo [ Folio 56 ]. 7.

Ante esa circunstancia, el ad quem declaró desierto el recurso de casación mediante providencia de 7 de diciembre de 2011, argumentando que “el dictamen decretado… no ha sido practicado por culpa de la parte recurrente” [ Folios 58-59 ]. 8. Contra tal determinación, la parte demandante interpuso reposición y, en subsidio, solicitó la expedición de copias para acudir en queja [ Folios 60-61 ].

Al ser negado el primero de esos recursos [ Folios 66-67 ] y luego de cumplirse las exigencias del artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, la recurrente presentó ante la Corte su inconformidad. En sustento del recurso de hecho, dice que la falta de pago de los “ gastos” que solicitó el perito, “no constituye una carga procesal que implique las consecuencias deducidas por el H. Tribunal, el cual fundamentó su decisión quizá en disposiciones derogadas”, esto es, en la redacción original del inciso final del artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, precepto que está excluido del ordenamiento jurídico desde junio de 1990 y cuyo tenor expresaba que “no será apreciada la prueba cuya práctica haya causado honorarios, mientras no se constituya dicho depósito.

La parte deudora no será oída sin necesidad de requerimientos, hasta cuando presente el título de depósito, a menos que se trate de interposición de recursos o petición de pruebas”. En su criterio, para que el auxiliar de la justicia reclame ese tipo de obligaciones, puede acudir al “sistema ágil y expedito” que consagran los artículos 391 y 508 ibídem, esto es, que está facultado para adelantar un proceso ejecutivo.

De esa manera, se deja a salvo el imperativo constitucional de la prevalencia del derecho sustancial, así como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Por otro lado, aduce el recurrente que el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, antes de su reforma, sí preveía que el recurso debía declararse desierto cuando el interesado no consignaba “los honorarios del perito dentro de la ejecutoria del auto que los señale”; sin embargo, añade, esa parte de la norma se eliminó “con el mismo criterio de no imponer sanciones procesales tales como la declaratoria de deserción de un recurso de casación por no pagar honorarios, y menos gastos o expensas…”, o sea, que se descartó la “posibilidad de declaratoria de desierto en esta etapa, ante la enorme dificultad de predicar culpa en el recurrente por la no práctica del experticio que, como es lógico, no es lo mismo que no pago de gastos u honorarios”.

Asimismo, advierte que el sistema así contemplado por el legislador, fue malinterpretado por el Tribunal, amén de que en este caso, el perito manifestó su renuncia al cargo, por lo que ha debido designarse un reemplazo en procura de determinar el interés para recurrir. Finalmente, anotó que ya había un dictamen en el proceso, debidamente controvertido, que podía tomarse en cuenta para los fines indicados por el Tribunal; que se generó una obligación dineraria, pero no una carga procesal; y que el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, que es norma especial, “permite que el juez exija al perito que rinda el dictamen caso en el cual éste puede aplicar lo dispuesto en los artículos 388 y 389 prealudidos”.

II. CONSIDERACIONES 1. El marcado carácter dispositivo que se predica del recurso de casación, implica que corresponde al recurrente adelantar, oportuna y adecuadamente, todas las gestiones necesarias para que se conceda, se admita y se tramite esa impugnación extraordinaria. Dicha exigencia se justifica si se tiene en cuenta que, a la postre, por esta vía se busca controvertir la fuerza de una sentencia que ha agotado las instancias y que, por lo mismo, goza de las presunciones de legalidad y acierto, de modo que el impugnante ha de obrar con presteza y prontitud con miras a cumplir las cargas que establece la ley, so pena de perder la oportunidad de que sus reclamos sean abordados por la Corte. 2.

Ahora bien, el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, establece que en aquellos eventos en los cuales es “necesario tener en cuenta el valor del interés para recurrir y éste no aparezca determinado, antes de resolver sobre la procedencia del recurso el tribunal dispondrá que aquél se justiprecie por un perito, dentro del término que le señale y a costa del recurrente”.

La norma añade, a continuación, que “ si por culpa” del recurrente “no se practica el dictamen, se declarará desierto el recurso y ejecutoriada la sentencia”. Se trata, pues, de una verdadera carga procesal que pesa sobre los hombros del recurrente, esto es, una conducta que la ley espera que el litigante realice y que, de no ser atendida, sólo tiene repercusiones negativas frente a él. 3.

De ese modo, según la norma transcrita, corresponde al recurrente facilitar la realización del dictamen con el fin de justipreciar el interés para recurrir. Y claro, ello implica que el censor suministre al perito los datos o las cosas necesarias para rendir su informe, o que permita el acceso a los lugares que deben inspeccionarse con ese fin.

Pero además de lo anterior, la referida carga también se extiende al pago oportuno de las sumas que se fijan para cubrir los “gastos” y viáticos del auxiliar de la justicia, pues tales emolumentos, entendidos como los dineros que se emplearán para desarrollar de manera idónea la labor técnica o científica encomendada, pueden resultar indispensables para que el perito haga averiguaciones, se traslade o, en todo caso, adquiera materiales o los elementos fundamentales para la experticia. No atender oportunamente esa exigencia, por descuido o por desinterés, conduce necesariamente a la deserción del recurso, pues en tan riguroso escenario, ese proceder es reflejo de una culpa que tiene efecto inmediato en la frustración del dictamen y, de contera, en la imposibilidad de determinar la procedencia de la casación. 4.

Así lo entendió la Corte en diferentes pronunciamientos. 4.1. Precisamente, en un caso de similares perfiles al de ahora, esta Sala resaltó “el hecho de que el recurrente en casación no cumplió oportunamente con esa carga procesal impuesta para poder justipreciar el interés para acudir en casación…”. Según se anotó en esa oportunidad, “ para el cumplimiento de la carga impuesta en la diligencia de posesión no era necesario tomar contacto personal o telefónico con el perito, sino haber acreditado, dentro de los cinco días siguientes a esa actuación procesal, el pago de la suma señalada para gastos provisionales, mediante el título judicial correspondiente…”. 4.2.

Con ese mismo criterio y en otro evento similar, la Corte señaló que “en consideración a que la parte interesada no canceló la cifra asignada por el concepto a que se ha hecho alusión dentro de la oportunidad que para ello fijo el ad quem, se procedió en la forma arriba indicada, esto es, se declaró desierto el recurso de casación”, lo cual “ se acompasa con lo previsto en las normas legales que disciplinan la temática relacionada con el mecanismo extraordinario interpuesto.

En efecto, si es pacífico que en la diligencia de posesión… el funcionario competente ordenó que la recurrente en el término de cinco (5) días «consignara el valor de $100.000», como viáticos del experto, el agotamiento de las fases subsiguientes orientadas a que se concediera dicha impugnación gravitaba en que la actora cumpliera con esa singular carga, porque de otro modo la deserción se imponía como consecuencia de lo que en tal evento en forma perentoria prevé el inciso 1º del citado artículo 370, como en efecto se dispuso. …el silencio que guardó la parte interesada durante el mismo - término - significó su clausura y con ella la preclusión para satisfacer el referido pago, desatención con fundamento en la cual el Tribunal edificó un motivo suficiente para declarar, con apoyo en el mencionado inciso 1º del artículo 370, la deserción que a través del recurso de queja se pretendía combatir… en compendio, las razones esbozadas por el Tribunal para declarar la comentada deserción consultan con lo previsto en el ordenamiento procesal aplicable a la materia ”. 4.3.

Del mismo modo, recientemente se memoró que “el estatuto procesal civil, en su artículo 236, determina que en el mismo auto por el cual se designa al perito, se debe fijar fecha y hora para que tome posesión. Esta diligencia es de trascendental importancia, en la medida en que en ella, además de la posesión, se pueden realizar varios actos procesales”, entre los cuales se encuentra la posibilidad de que el perito pida “ que se le suministre lo necesario para viáticos y gastos de la pericia» (núm. 5).

Las anteriores peticiones deben resolverse inmediatamente y contra las providencias que las resuelvan, no procede recurso alguno. En el caso sub exámine, el Tribunal fijó fecha y hora para la posesión de la perito designada, por auto que se notificó por anotación en estado; la posesión se realizó en la fecha y hora señaladas, y según puede deducirse de la correspondiente acta levantada, a la diligencia únicamente compareció la auxiliar de la justicia, quien una vez se le recibió el juramento de rigor, solicitó que fuera fijada la suma de $300.000 para gastos de la pericia, a lo que accedió el magistrado sustanciador, señalándole el «término de diez para que el recurrente en casación consigne dicha suma, so pena de entenderse que desiste de la prueba y declarar desierto el recurso (Arts. 236, numerales 5 y 6, y 370 del C.P.C.)». …Así las cosas, frente a la negligencia o incuria de la parte recurrente en procurar la práctica del dictamen pericial, tendiente a determinar el valor del interés para recurrir en casación, afloraba inevitable, como se hizo, la declaratoria de deserción del recurso ”. 5.

De acuerdo con lo que viene de analizarse, cabe concluir que hizo bien el Tribunal al declarar desierto el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de segundo grado, en la medida en que el dictamen allí decretado se dejó de practicar por hechos atribuibles a la recurrente, esto es, por no pagar los gastos que solicitó el perito con el fin de llevar a cabo su gestión. 6.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que las normas a que se refiere el recurrente, tienen que ver con el pago de “ honorarios ”, esto es, el reconocimiento que se hace al perito luego de terminar definitivamente su labor o, como expresa el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, cuando haya “finalizado su cometido”. No obstante, el pago de gastos no corre la misma suerte, en la medida en que ese estimativo se ordena, precisamente, para hacer posible la realización del dictamen, por suerte que no suministrar los dineros que se fijan por dicho concepto, puede frustrar la práctica de la prueba.

De ahí que los numerales 5º y 6º del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil consagren de modo general la regla según la cual el perito puede solicitar al momento de su posesión “que se le suministre lo necesario para viáticos y gastos de la pericia” y que si esa suma no se consigna en el término señalado, “se considerará que quien pidió la prueba desiste de ella”.

Por su parte, el artículo 370 ibídem tiene una orientación semejante, sólo que ante la hipótesis señalada y debido a la naturaleza dispositiva de la casación, no consagra el desistimiento del dictamen, sino la deserción del recurso. Por lo demás, no resulta procedente la ejecución de los aludidos “gastos” conforme a los artículos 391 y 508 del Código de Procedimiento Civil, porque la ley adjetiva consagra esa alternativa sólo para el pago de los “honorarios”.

Frente a la falta de consignación de los “ gastos”, el ordenamiento prevé otro tipo de consecuencias, las cuales afectan a quien teniendo la carga de contribuir con la evacuación del dictamen, no allana el camino para lograr su práctica. Igualmente, debe observarse que la posibilidad de que las partes se valgan del recurso de casación, está sometida al agotamiento de precisas formalidades que previamente se han establecido en normas de orden público y de obligatorio cumplimiento.

Por ende, el hecho de que el Tribunal verifique la satisfacción de las cargas allí previstas, garantiza el derecho al debido proceso y el respeto por las formas propias de cada juicio, sin que con ello se vulnere la efectividad de los derechos sustanciales. Por último, nótese que en esta actuación no hay evidencia de que existan otros elementos de juicio que, por sí solos, hubieran sido suficientes para determinar el interés para recurrir en casación. 7.

En esas condiciones, la cual la queja no puede abrirse paso. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO. DECLARAR bien denegado el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de septiembre de 2011, dictada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso adelantado por Nitro Rave Ltda. contra Autódromos S.A.

SEGUNDO. De conformidad con el numeral 1º del artículo 392 del C. de P. -modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010-, se condena en costas a la recurrente; liquídense por secretaría, incluyendo como agencias en derecho la suma de $750.000.oo. Cumplido lo anterior, devuélvase la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto de 19 de julio de 2000, Exp.

No. 0102. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto de 20 de abril de 2009, Exp. No. 11001-02-03-000-2008-01910-00. � El procedimiento efectuado por el Tribunal, es el que esta Corte ha considerado como procedente, como da cuenta la siguiente providencia: “la solicitud de gastos debióse formular por el perito en la diligencia de posesión (numeral 5°), petición que de ser atendible implicaba no sólo la fijación de su monto sino también de un término para sufragarlos (según se infiere la regla sentada en el numeral 6° del antedicho precepto)…” (Auto del 24 de agosto del 2006, ref. 2006-00031-00, M.P. Dr. Manuel Isidro Ardila Velásquez). � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto de 11 de agosto de 2011, Exp.

No. 11001-02-03-000-2011-01564-00. 2 12 A.E.S.R. Exp. No. 11001-02-03-000-2012-00452-00 _1362895038.bin