CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso No. 9998 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.18 Magistrado Ponente: DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., once de febrero de mil novecientos noventa y nueve. Resuelve la Corte el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Tercero Delegado en lo Penal contra la providencia mediante la cual decretó la nulidad de lo actuado a partir de la concesión del recurso extraordinario de casación, y declaró desierta la impugnación. Fundamentos de la decisión. Se soportó en la ausencia de interés jurídico del recurrente para acceder al recurso extraordinario, por no haber apelado el fallo de primera instancia, ni haber sido su situación jurídica desmejorada por el ad quem, o revisada en virtud del grado jurisdiccional de consulta.
Argumentos de la impugnación. 1) La conclusión de la Corte, en el sentido de que "el carácter preclusivo de los actos procesales impone a las partes la obligación de alegar la ilegalidad de las decisiones judiciales dentro de la oportunidad que el procedimiento otorga para hacerlo, siendo su silencio manifestación evidente de conformidad con lo resuelto", no resulta acorde con los principios de derecho procesal.
Esto, porque las normas de procedimiento son de orden público, en cuanto regulan intereses, actuaciones y ritos indisponibles por quienes intervienen en los procesos y, por tanto, su legalidad no puede depender de la conformidad de los sujetos procesales con lo decidido, sino del respeto intrínseco de las providencias al orden jurídico. La no interposición del recurso o su falta de sustentación, puede ciertamente revelar que el sujeto procesal afectado con la decisión la consiente, mas no que esta aceptación tácita purgue la ilegalidad propia del acto correspondiente.
De esta manera, el silencio de las partes no puede considerarse como renuncia a la revisión de la legalidad de la sentencia, cuando el mismo ordenamiento jurídico permite a los sujetos procesales acudir a la vía extraordinaria para que se produzca esa verificación por motivos constitutivos de nulidad de lo actuado, y cuando oficiosamente se otorga a la judicatura la posibilidad de examinar el fallo en casos en los cuales se han violado las normas sobre competencia, garantías fundamentales y derecho de defensa. 2) Tampoco es válido sostener, como lo hace la Corte, que "el sujeto procesal cuya situación no ha sido examinada por el superior, carece no solo de interés para recurrir por ausencia de agravio, sino de objeto sobre el cual proyectar la impugnación extraordinaria", en cuanto que "al no haberse debatido o resuelto favorablemente la nulidad del proceso antes del fallo de segundo grado, conserva interés para recurrir en casación, impugnación a la cual solamente puede acceder una vez dictada la sentencia de segunda instancia".
En los casos de nulidad, la sentencia de segundo grado, "aún cuando no afecte la situación del recurrente respecto de lo decidido por el Juez a quo, es evidentemente el objeto del recurso extraordinario, dada su condición de decisión ineficaz a la luz del derecho, por haberse configurado una condición que hace ilegal su pronunciamiento -nulidad-". 3) No es correcto sostener, como igualmente lo hace la Corte, que cuando se pretenda alegar la existencia de un vicio que afecte la "eficacia" de la sentencia de segunda instancia, "corresponde al actor demostrar que le asiste interés para acceder en casación, dando a conocer desde el momento mismo de la interposición del recurso los motivos que le impidieron expresar en tiempo su inconformidad con el fallo de primer grado", porque esta es una exigencia que no aparece regulada en la ley, siendo por tanto contraria al artículo 84 de la Carta Política, y porque los artículos 306 y 307 del estatuto procesal admiten la posibilidad de alegar en casación la existencia de nulidades, sin someterla a condición alguna. 4) Dentro de una perspectiva garantista resulta inadecuado igualmente desconocer, como lo hace la Corte, la existencia de interés para denunciar violación del derecho de defensa por ausencia de asistencia técnica, si se tienen en cuenta las finalidades del procedimiento penal y del recurso extraordinario.
Las normas adjetivas, más que reguladoras de formalismos, son mecanismos de protección de los derechos fundamentales de las partes, y su interpretación debe hacerse en la forma que con mayor alcance permita la protección de las garantías del inculpado. Por eso, al margen de que hubiera sido el hoy demandante quien dejó de sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, lo que debe examinarse es si la de segunda instancia ha sido dictada con respeto a los requisitos de validez establecidos en la ley, no si "causó agravio al recurrente".
El procedimiento penal y el recurso de casación buscan la tutela de las garantías fundamentales, finalidad de la que surge con claridad que el silencio de las partes respecto de las nulidades ocurridas en fases anteriores al proceso, no afecta la decisión de admitir a trámite el recurso de casación, en tanto que siempre será interés del procesado defender sus derechos, y "el pronunciamiento de la sentencia no tiene la capacidad de subsanar aquellos factores de ineficacia de los actos procesales que surgen de la violación de las garantías fundamentales". 5) La demanda de casación invoca como causal la tercera, por cuanto el procesado careció de defensa técnica durante toda la fase de instrucción y la primera parte del juicio.
Con tal proposición se hace patente que se dirigía a lograr uno de los fines de la casación: la efectividad de las garantías debidas a las personas, en este caso el derecho a la defensa técnica, ciertamente vulnerado en el desarrollo del proceso, como se dejó plasmado en el concepto. Esta causal de nulidad solo podía invocarse a través del recurso de casación, tal como lo indica el artículo 306 del estatuto procesal, en cuanto que, de haberse presentado antes, había podido ser rechazada por el funcionario judicial.
Y, no se alegó dentro del término del artículo 446, porque para entonces el procesado carecía de defensa. En las anotadas condiciones, la casación era la vía indicada para proponerla, tal como se hizo, con el propósito de efectivizar uno de los fines del recurso. 6) Del contenido de la actuación se puede constatar que en el presente caso el procesado interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, y que durante el término de traslado para sustentarlo cambió la defensora de oficio por uno de confianza, quien a su vez sustituyó el poder en el casacionista, no habiendo sido fundamentado el recurso.
Esta situación, lejos de significar un acto de convalidación de la nulidad existente, es reflejo de la situación padecida por el procesado, "quien careció a lo largo del proceso de defensa técnica, lo que también impidió materialmente que se sustentara en debida forma el recurso interpuesto". Esto pone de presente que en el proceso sí existió manifestación de inconformidad con la sentencia de primera instancia, "pero por la afectación de la garantía del derecho de defensa no se logró la sustentación del mismo, situación diferente a la planteada por la Corte".
Pide a la Colegiatura, en consecuencia, revocar la providencia impugnada y, en su lugar, pronunciarse sobre el recurso de casación interpuesto por el defensor de Pardo Rueda. SE CONSIDERA: Facultad oficiosa de la Corte en casación. Del contexto del escrito impugnatorio se advierte que buena parte de las reflexiones del Procurador Delegado están relacionadas con la facultad oficiosa consagrada en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, a la cual pretende darle un alcance que no corresponde a su regulación legal.
Por esta razón, la primera tarea de la Corte será hacer claridad sobre este concreto aspecto. En el trámite casacional pueden diferenciarse tres actos de naturaleza judicial: De concesión del recurso (art. 224 C.P.P.), de admisibilidad formal de la demanda (art. 226 C.P.P.), y de decisión de la impugnación (arts. 228 y 229 C. P. P.). El primero, debe cumplirse ante el Tribunal Superior que profirió la sentencia recurrida, y los últimos en esta corporación. La facultad oficiosa consagrada en el artículo 228 del estatuto procesal es exclusiva del acto de decisión del recurso, y constituye una clara excepción al principio de limitación que lo preside, en la medida que permite a la Corte pronunciarse mutu proprio sobre motivos no alegados expresamente por el demandante, cuando advierta un factor de nulidad que afecte la legalidad del proceso, o violación manifiesta de las garantías fundamentales.
Los otros dos actos, el de concesión del recurso y calificación formal de la demanda, no participan del principio de oficiosidad, ni permiten su aplicación. De suerte que la Corte no puede, so pretexto de que lo alegado en la demanda es una nulidad, declarar en trámite la impugnación con prescindencia de las condiciones de procedibilidad o sustentación que deben presidirla.
Una tal extensión de este principio, además de no tener fundamento legal, conduciría al desconocimiento del carácter eminentemente rogado y dispositivo del recurso, propio de la razón de ser medio de impugnación extraordinario y no una tercera instancia, y de claras normas de derecho procesal que imponen la declaración de su improcedencia o deserción cuando los presupuestos de procedibilidad o de sustentación no se cumplen (arts. 224 y 226), sea cual fuere el contenido o naturaleza de la inconformidad expresada por el recurrente.
En síntesis, la Corte no puede sustraerse de la obligación de examinar la concurrencia de los referidos presupuestos; ni avalar el trámite casacional cuando éstos no se cumplen, con el propósito de corregir supuestos vicios de legalidad formal o sustancial de la sentencia de segunda instancia, como pareciera entenderlo el Procurador Delegado, pues esto implicaría aceptar que el recurso de casación es de plena justicia, o una tercera instancia, de pronto con mayor amplitud que las dos ordinarias, y que, por el mero acto de su invocación, el órgano jurisdicente adquiere la facultad-deber de revisar la legalidad del proceso, lo cual contraría abiertamente su naturaleza jurídica como recurso extraordinario.
Del interés para recurrir. Demostración. 1. Principios elementales de procedimiento por todos conocidos enseñan que para hacer uso del derecho de impugnación se requiere tener interés para ejercerlo, y que esta vocación viene determinada por el carácter lesivo de la decisión cuya remoción se persigue, en cuanto haya irrogado un perjuicio concreto a la parte impugnante.
En ocasiones, el interés suele estar supeditado al cumplimiento de exigencias adicionales, como por ejemplo la cuantía de la pretensión (art.221 C.P.P), o circunscrito a unos precisos aspectos de la decisión (art.37B.4 ejusdem, modificado por el 5º de la ley 81 de 1993 y 12 de la ley 365 de 1997), pero siempre sobre el supuesto de existir un agravio.
Se entiende, entonces, que no existe interés para recurrir cuando la decisión no le reporta agravio alguno a la parte impugnante, o cuando existiendo, no se cumplen los requerimientos adicionales del procedimiento; y, se deja de tener, cuando el sujeto agraviado con la decisión la consiente con el silencio. Estos son principios de procedimiento ampliamente reconocidos e implícitamente contenidos y operantes en nuestro régimen procesal vigente.
Por razones de técnica legislativa, derivadas de la dificultad e inconveniencia de poder regular con efectos excluyentes los casos en los cuales faltaría interés para recurrir por ausencia de perjuicio, el ordenamiento jurídico no contiene una regulación expresa al respecto, como sí lo hace cuando introduce restricciones al ejercicio del derecho de impugnación, sino que defiere al funcionario judicial la facultad de determinarlo en cada caso concreto, de acuerdo con los criterios expresados.
Entender, entonces, que el carácter lesivo de una decisión judicial no constituye presupuesto necesario para acceder al derecho de impugnación, o que el silencio de la parte afectada no la priva de la posibilidad de intentar en cualquier tiempo su remoción, contraría la razón de ser del instituto de la impugnación, y por ende de los recursos, concebidos con el exclusivo propósito de ofrecerle a las partes la oportunidad de demandar la revisión de las resoluciones judiciales que sean lesivas a sus intereses, dentro de los perentorios términos que la propia ley establece. 2.
La determinación del interés para recurrir no siempre es tarea fácil. Si bien es cierto hay casos en los cuales la naturaleza de la decisión permite al funcionario advertirlo prima facie, en otros será necesario consultar el contenido de la impugnación para darle viabilidad al recurso, pues solo de las alegaciones presentadas por el censor podrá inferirse su existencia. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando habiendo sido el procesado absuelto, su defensor decide impugnar la decisión, o cuando la sentencia condenatoria es recurrida por la parte civil, pues, en el primer evento, el impugnante deberá demostrar que la revisión que persigue no busca hacer más gravosa la situación de su patrocinado y, en el segundo, que la cuantía de su pretensión numeraria se ajusta a los requerimientos legales.
Cierto es que en el ordenamiento procesal vigente no existe disposición alguna que expresamente establezca esta carga al impugnante, pero no por ello puede afirmarse que no le pertenezca, o que su exigencia advenga contraria a lo establecido en el artículo 84 de la Constitución Nacional. Una comprensión sistemática de la normatividad procesal relativa a las impugnaciones, y un adecuado entendimiento de los principios de procedimiento en que se inspira este derecho, permiten llegar sin mayor esfuerzo a tal conclusión. Para un intérprete desprevenido, es claro que el interés es un elemento inherente al instituto de las impugnaciones, y como tal, quien pretende ejercerlo debe demostrar su existencia, cuando menos en el acto de la sustentación del recurso. 3.
Tampoco es literalmente cierto que siempre que se cuestiona la legalidad formal de la decisión por errores in procedendo, existe de hecho interés para recurrir, sea cual fuere el contenido de la pretensión. Para que el ataque por vicios de procedimiento pueda ser considerado legítimo, se requiere que la actuación irregularmente surtida haya ocasionado un perjuicio real, o represente un daño potencial a quien lo alega, pues no es el carácter público del procedimiento, sino la condición de sujeto procesal afectado, lo que legitima la impugnación. Así, por ejemplo, quien no haya sido comprometido en su derecho de defensa, carece de interés para demandar la nulidad del proceso argumentando la vulneración de esta garantía en otro sindicado.
Apelación del fallo de primer grado e interés para recurrir en casación. 1. Con fundamento en los postulados que vienen de ser precisados, y en el examen y aplicación de los principios de preclusión de los actos procesales y de limitación funcional del juez de segunda instancia, entre otros, la Corte ha venido sosteniendo que para acceder al recurso extraordinario de casación es indispensable que la parte que lo intenta haya apelado en oportunidad la sentencia de primer grado o, en su defecto, que el superior haya examinado su situación jurídica en virtud del grado jurisdiccional de consulta, o la haya desmejorado con ocasión del recurso de apelación interpuesto por otro sujeto procesal, porque de lo contrario carecería de interés para recurrir.
El principio de preclusión de los actos procesales, inspirado a su vez en los postulados de seguridad de las actuaciones y resoluciones judiciales, ha sido dicho, impone a las partes la obligación de ejercitar sus derechos (entre ellos la impugnación), en las oportunidades que la ley establece para hacerlo, so pena de que la facultad procesal correspondiente precluya.
El de limitación, consagrado en el artículo 217 del estatuto procesal (modificado por el 34 de la ley 81 de 1993), circunscribe el ámbito de competencia del ad quem a los aspectos que constituyen el objeto de la impugnación, haciendo que el fallo de segundo grado tenga su propio ámbito de validez personal, formal y material. En este orden de ideas, si cualquiera de los sujetos procesales se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, ha de entenderse que se muestra conforme con la decisión proferida, y que en virtud de este derecho de conformidad, el superior no puede, motu proprio, entrar a examinar su situación jurídica.
Esta postura, que no es nueva, como pareciera entenderlo el Procurador Delegado, pues se remonta al mes de agosto de 1995, ha venido siendo objeto de precisiones y desarrollos jurisprudenciales, como es apenas normal que acontezcan en todo proceso de interpretación jurídica. En una primera oportunidad la Corte, con ponencia del Magistrado doctor Dídimo Páez Velandia (Auto de agosto 9 de 1995), fue terminante en afirmar que si el recurrente en sede extraordinaria había dejado de apelar la sentencia de primer grado, carecía de interés para recurrir, a menos que se presentara una cualquiera de estas dos situaciones: a) Que el fallo de primer grado (no apelado) estuviera sujeto al grado jurisdiccional de consulta; y, b) Que la situación jurídica del recurrente en casación hubiese sido desmejorada por virtud de la apelación interpuesta por otro sujeto procesal, o los efectos vinculantes de la decisión de segundo grado.
En posterior decisión, con ponencia de quien ahora cumple igual cometido, la Corte admitió la existencia de interés para recurrir cuando el motivo de casación invocado consistía en la imposibilidad de haber podido impugnar el fallo de primer grado por ausencia de defensa técnica, o a causa de una indebida notificación de la sentencia, pues se consideró que la procedencia del recurso de casación no podía condicionarse al cumplimiento de una exigencia a la cual la parte no había tenido posibilidad de acceder (Auto de agosto 5 de 1997).
Estos criterios son los que en la actualidad sustentan la postura de la Sala en torno al punto analizado. 2. En su escrito impugnatorio, el Procurador Delegado pone de presente el contenido de los artículos 306 (artículo 39 ley 81/93) y 307 del Código de Procedimiento Penal, para sostener, que de acuerdo con estos preceptos, las nulidades originadas en la fase instructiva, hayan o no sido resueltas, solo pueden ser debatidas en el recurso de casación, y que en tales condiciones no resulta acertado exigir a quien la invoca, que apele el fallo de primer grado, cuando de antemano se sabe que puede ser rechazada por el juzgador ad quem.
Esta postura resulta razonable si se toma en cuenta que el sujeto procesal no tiene otra oportunidad para presentar o replantear esta clase de alegaciones, sino en el recurso extraordinario de casación, y que la negación o restricción de la posibilidad de hacerlo en dicho estadio procesal, puede derivar en la vulneración del derecho a la impugnación. Una tal situación, lleva a la Sala a reexaminar el tema, para precisar que no solo en los casos señalados por la Delegada, sino en todos los eventos en los cuales se postule la existencia de vicios in procedendo, originados en la fase de la instrucción o la subsiguiente del juicio, resulta viable recurrir la sentencia de segunda instancia en sede extraordinaria, sin que sea necesario para acceder a ella, que el impugnante haya apelado el fallo de primer grado.
Esto, en la medida que la actuación irregularmente surtida haya ocasionado un perjuicio real, o represente uno potencial para el recurrente. Esta nueva postura jurisprudencial encuentra también sustento en la consideración de que la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de parte, solo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez, como puede inferirse del contenido de los artículos 219 y 228 del estatuto procesal.
Lo dicho no significa que quien acude en sede extraordinaria en procura de obtener la nulidad, pueda hacerlo sin que hubiese sido agotada la segunda instancia. En el procedimiento penal no tiene cabida el instituto de la casación per saltum. Por eso, quien pretenda ejercer este derecho, debe tener en cuenta que para ello debe mediar fallo de segundo grado, y que es su obligación propiciar este pronunciamiento cuando las otras partes no lo hagan, pues si omite hacerlo, no podrá después intentar el recurso de casación, por no existir sentencia de segunda instancia contra la cual proponerse.
En tratándose, entonces, de la alegación de errores in procedendo, derivados de irregularidades ocurridas en desarrollo del proceso, no necesariamente se requiere haber apelado el fallo de primer grado para poder acceder al recurso extraordinario, punto en el cual se precisan los pronunciamientos anteriores de la Sala. 3. Retomando los planteamientos expuestos, se concluye que el sujeto procesal que no haya impugnado el fallo de primer grado, solo tendría interés para recurrir en casación la sentencia de segunda instancia, en los siguientes casos: a) Cuando por virtud del recurso interpuesto por otros sujetos procesales, o los efectos vinculantes de la decisión de segundo grado, el pronunciamiento afecte su situación jurídica en forma desfavorable; b) Cuando el fallo de primera instancia esté sujeto al grado jurisdiccional de consulta, cualquiera que sea el contenido de la decisión de segunda instancia; y, c) Cuando la casación verse sobre nulidades. 4.
Atendiendo el contenido de las argumentaciones del Procurador Delegado en torno al punto de las nulidades, oportuno es precisar que la Corte no ha puesto en tela de juicio el carácter público de las normas procesales; tampoco ha pretendido desconocer el principio de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley, ni se ha ocupado, porque no puede hacerlo, de establecer a priori si el proceso adolece o no de vicios in procedendo.
El Procurador olvida que el fallo de segunda instancia está amparado con la doble presunción de acierto y legalidad para todos los efectos, y que es este fenómeno jurídico lo que hace que deba considerársele exento de todo vicio, indistintamente que en relación con él las partes hayan o no guardado silencio. El caso concreto. Como se recuerda, contra la sentencia de primera instancia de 28 de febrero de 1994, mediante la cual el Juzgado 55 Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá condenó a los procesados César A. Espinosa Solano, Helmer Astudillo García y Alberto Pardo Rueda, por los delitos de estafa y falsedad, interpusieron recurso de apelación los últimos, siendo sustentado en oportunidad únicamente por el defensor de Astudillo García. Esto determinó que el Juzgado declarara desierta la impugnación propuesta por Pardo Rueda, y que el Tribunal, al conocer en segunda instancia, solo se pronunciara sobre la situación jurídica de Astudillo García (fls. 535-2 y 4-3).
Uno de los varios argumentos presentados por el Procurador en punto a demostrar la existencia de interés jurídico del procesado Pardo Rueda para recurrir, consiste en que éste expresó oportunamente su inconformidad con la decisión proferida en primera instancia, pero debido a la ausencia de defensa técnica, el recurso interpuesto debió ser declarado desierto por falta de sustentación. Esto es cierto solo en parte.
Del examen del caso analizado se establece que Pardo Rueda efectivamente apeló en tiempo el fallo de primer grado, y que el juzgador debió luego declararlo desierto por no haber sido sustentado oportunamente (fls.467, 535), pero lo que no es verdad, es que esto haya obedecido a la ausencia de defensa técnica. Dictada la sentencia, el procesado reemplazó su defensora de oficio por uno de confianza, quien antes de vencerse los términos para la fundamentación del recurso, sustituyó el poder acabado de recibir en el hoy recurrente en casación (fls. 468, 471 del cuaderno original No.2), profesional que no obstante encontrarse en término y condiciones de sustentarlo oportunamente, no lo hizo en tiempo.
De allí que no resulte pertinente afirmar que la ausencia de sustentación oportuna del recurso de apelación haya obedecido a las razones expuestas por la Delegada. Pero en cuanto el único cargo al que se acude en la demanda dice relación con un motivo de nulidad, ha de concluirse que al impugnante le asiste interés para recurrir, según se deja visto en precedencia. Se revocará, por tanto, la decisión impugnada, y se ordenará proseguir el trámite de la casación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: 1.
REVOCAR la decisión mediante la cual se decretó la nulidad del trámite casacional. 2. Ejecutoriada esta determinación, vuelvan las diligencias a Despacho para decisión del recurso. Notifíquese y cúmplase. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Salvamento de voto DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA ************************************ Proceso No. 9998 SALVAMENTO DE VOTO Con toda la consideración que me merece la decisión mayoritaria de la Sala, estimo que no se debió haber revocado el auto de febrero 3 de 1998 que declaraba la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia sobre la base de que el recurrente en casación no tenía interés para impugnar, dado que no había cumplido con la carga de sustentar la apelación. Dijo así la Sala: “Tampoco es dable afirmar interés por la posible presencia de vicios in procedendo que hubiesen vulnerado el derecho a impugnar en apelación el fallo de primer grado, pues si bien es cierto el cargo propuesto en la demanda de casación se fundamenta en la ausencia de defensa técnica, este presunto vicio ninguna relación guarda con la ausencia de sustentación del recurso de alzada, toda vez que cuando esta omisión se presentó, ya fungía como defensor del procesado Pardo Rueda el hoy demandante.
Si, como se ha señalado, para la procedencia del recurso extraordinario de casación, al igual que para los ordinarios (art.196 del C.P.P.) es presupuesto necesario la concurrencia de interés jurídico, y éste no se cumple en el presente caso, ha de concluirse que el interpuesto por el defensor del procesado Alberto Pardo Rueda no debió ser admitido”.
Ahora la Sala, para revocar su decisión, argumenta: “Una tal situación (se refiere a la que se deriva de los artículos 306 y 307 del C.P.P. en la medida en que condicionan las oportunidades para alegar nulidad y, entonces, no resulta acertado exigir a quien la invoca que apele el fallo de primer grado, cuando de antemano se sabe que puede ser rechazada por el ad quem) lleva a la Sala a reexaminar el tema, para precisar que no solo en los casos señalados por la Delegada, sino en todos los eventos en los cuales se postule la existencia de vicios in procedendo, originados en la fase de la instrucción o la subsiguiente del juicio, resulta viable recurrir la sentencia de segunda instancia en sede extraordinaria, sin que sea necesario para acceder a ella, que el impugnante haya apelado el fallo de primer grado.
Esto, en la medida que la actuación irregularmente surtida haya ocasionado un perjuicio real, o represente uno potencial para el recurrente”. “…” “Lo dicho no significa que quien acude en sede extraordinaria en procura de obtener la nulidad, pueda hacerlo sin que hubiese sido agotada la segunda instancia. En el procedimiento penal no tiene cabida el instituto de la casación per saltum.
Por eso, quien pretenda ejercer este derecho, debe tener en cuenta que para ello debe mediar fallo de segundo grado, y que es su obligación propiciar este pronunciamiento cuando las otras partes no lo hagan, pues si omite hacerlo, no podrá después intentar el recurso de casación, por no existir sentencia de segunda instancia contra la cual propone”.
Y frente al caso concreto, señala: “Esto es cierto solo en parte (el argumento de que fué por ausencia de defensa técnica que la apelación contra el fallo de primer grado se declaró desierta por falta de sustentación). Del examen del caso analizado se establece que Pardo Rueda efectivamente apeló en tiempo el fallo de primer grado, y que el juzgador debió luego declararlo desierto por no haber sido sustentado oportunamente (fls. 467, 535), pero lo que no es verdad, es que esto haya obedecido a la ausencia de defensa técnica”.
“….” “De ahí que no resulte pertinente afirmar que la ausencia de sustentación oportuna del recurso de apelación haya obedecido a las razones expuestas por la Delegada. Pero en cuanto el único cargo al que se acude en la demanda dice relación con un motivo de nulidad, ha de concluirse que al impugnante le asiste interés para recurrir, según se deja visto en precedencia “.
La decisión, así concebida, conduce a consecuencias prácticas que no me parecen consistentes con la estructura del proceso penal colombiano. Las glosas que le formulo prodrían condensarse en lo siguiente: El proceso, y cada acto procesal en particular, pueden ser defectuosos o incorrectos, es decir, pueden ser violatorios de las reglas del procedimiento, o pueden aplicar erróneamente la ley sustantiva.
Para preservar la actividad judicial de esa clase de errores, la ley regula un complejo sistema de medidas correctivas al interior del procedimiento, pero tales medidas no se manifiestan de cualquier manera, ni son de utilización o invocación libre, ni pueden proponerse de cualquier manera y en cualquier oportunidad, y lo hace porque el concepto mismo de proceso supone la existencia de un orden y una disciplina predefinidos por el legislador y, consiguientemente, no disponibles ni por las partes, ni por el juez, a su antojo o a su buen criterio.
Esas reglas que disciplinan el proceso han permitido construir una conceptuación del mismo. Han permitido predicar que se rige por razones de lógica y por razones de finalidad, y que sus actos, como sucesión de unos respecto de los otros, también responden a un criterio cronólico. Sin embargo, es del resorte del legislador optar por el modelo de proceso y por sus particularidades, dentro del mínimo que la Constitución le exige.
De ahí que pueda definir cuándo y cómo debe producirse el acto procesal, quien está autorizado para realizarlo, con qué condiciones y bajo qué presupuestos. En lo que tiene que ver con recurso de casación, y en general con el derecho de impugnar las decisiones judiciales, la ley señala cuáles sentencias son susceptibles de cada una de las formas de impugnación y dentro de qué exigencias.
Es una de éstas el interés para recurrir, y uno de sus desarrollos más consolidados sistemáticamente exige que la parte o sujeto procesal recurrente en casación haya apelado la sentencia de primera instancia o que, no habiéndolo hecho, la segunda le cobije desfavorablemente. El fallo, entonces, se consiente tanto por dejar de impugnarlo como por incumplir la carga de fundamentar el recurso habiéndolo recurrido.
Y en esos eventos no puede habilitarse la Casación. Precisamente eso fué lo ocurrido en este proceso. El acusado se abstuvo de sustentar el recurso de alzada contra el fallo de primera instancia; la defensa no lo impugnó y la sentencia de segunda instancia, simplemente se limitó a examinar la situación de quienes habiendo apelado fundamentaron el recurso.
La Sala, en cambio, admite el recurso por dos razones: Porque en éste evento, de todas maneras fué agotada la segunda instancia. Y porque como el único cargo es de nulidad (que no se podría haber alegado para propiciar la apelación dadas las limitantes impuestas en los arts. 306 y 307 del C.P.P.) al impugnante le asiste interés para recurrir en Casación. El argumento, desenvuelto en su sentido contrario, implicaría: a) Que si el procesado hubiese sido único, no habría lugar a la casación. (Puesto que no existiendo otros recurrentes, el Tribunal no habría dictado sentencia de segunda instancia y, por consecuencia, el recurso extraordinario implicaría una especie de Casación contra fallos de primer grado). b) Que el motivo de casación determina el interés como presupuesto procesal del recurso.
La tesis no solo constituye una injustificada discriminación para casos en que no se apela o sustenta la apelación, y por cualquier otro motivo no hay lugar a segunda instancia, sino que termina superponiendo el presupuesto procesal del interés con el motivo de Casación. Y por ese camino se superponen además la admisibilidad del recurso con su fundabilidad y con los momentos en que cada uno de ellos se examinan.
Por la vía que se adopta, cualquiera podrá invocar en un futuro que la ausencia del recurso de apelación evidencia la violación del derecho de defensa. De hecho, así se argumentó parcialmente la petición de reposición, hasta el punto de que la Sala termina realizando un análisis frente a la garantía aludida, aunque para expresar que esa no es la motivación por la que revoca.
Cuando los artículos 306 y 307 del C.P.P. señalan que las nulidades que no sean alegadas hasta el término de traslado común para preparar la audiencia, solo podrán ser debatidas en el recurso de casación, y que quien alegué una nulidad no podrá formular nueva solicitud sino por causal diferente o hechos posteriores, salvo en el recurso de casación, debe entenderse que tales salvedades suponen que sea posible dicho recurso.
El problema seguramente radica en que el legislador adoptó una fórmula que tendría plena justificación, dentro de la instancia respectiva, en el sentido de impedir que la misma nulidad se invoque sucesiva y dilatoriamente primero en la instrucción y luego en el juzgamiento, pero cuya implicación no tiene que llevarse al extremo de que sería un motivo suficiente para dejar de recurrir la sentencia de primera instancia, o para denegar la procedencia del recurso contra ella.
Generalmente las fórmulas de éste corte no buscan crear momentos preclusivos o factores impeditivos, sino causales de saneamiento o de infundabilidad de la nulidad. Y es preferible, interpretar las normas pertinentes en la perspectiva de la improsperidad, que desestructurar el recurso de casación y sus presupuestos. Con todo respeto, CARLOS E. MEJIA ESCOBAR � Rad.9998.
Casación.- Alberto Pardo Rueda. � �página \* arábico�1�