CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 10 Santafé de Bogotá D.C., veintinueve de enero de mil novecientos noventa y ocho. VISTOS: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de julio de 1994, al resolver una apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad el ocho (8) de abril del citado año, que condenaba a ALFONSO OCTAVIO BANOY OCHOA, a la pena principal 2 años de prisión, como autor responsable del delito de homicidio culposo en el menor Jeison Javier Ortiz Isaza, determinó absolverlo.
El apoderado de la parte civil, interpuso recurso de casación contra el anterior fallo, el que, previo el trámite de ley, y obtenido el concepto del señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, se resuelve ahora mediante la presente providencia.
HECHOS: El 23 de diciembre de 1992, la Fiscalía Segunda Delegada de la Unidad de Investigación Previa y Permanente ante la Policía Judicial, con sede en Barranquilla, realizó el levantamiento del cadáver de Jeison Javier Ortiz Isaza, de 5 años de edad, menor este que había sido arrollado a la altura de la calle 32 con carrera 36, por una tractomula de placas XF 05-83 y de ‘trailer’ No. 38-44, la cual era conducida por ALFONSO OCTAVIO BANOY OCHOA, quien fue capturado por la policía, en lugar cercano al del accidente, ya que debió huír del lugar, al ser perseguido por el padrastro de la víctima con un cuchillo.
ACTUACION PROCESAL: La indicada Fiscalía Segunda Delegada, fue la autoridad que declaró abierta la investigación penal y escuchó en indagatoria el mismo 23 de diciembre de 1992 a BANOY OCHOA. Por asignación el asunto le correspondió a la Fiscalía Octava Delegada de la Unidad Especializada de los Delitos contra la Vida y Otros, la que, el 24 del citado mes y año, le resolvió la situación jurídica al procesado, con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a excarcelación. Y, ante una petición de la defensa de libertad del sindicado, la Fiscalía Octava Delegada, la dispuso.
Se escucharon los testimonios de María Benedicta Isaza Pulgarín (madre del occiso), Robinson Banoy Molina, Alfonso Méndez, María Ligia Arango Mejía, Darcy Yaneth Martínez y del agente de la policía Ramiro Enrique Mendoza Camargo. Se practicó inspección judicial a la tractomula y, recibida el acta de la diligencia de necropsia, se declaró clausurada la investigación, calificándose la misma el 28 de mayo de 1993, con resolución de acusación contra ALFONSO OCTAVIO BANOY OCHOA, “como autor de un delito que atenta contra la vida”.
Se dio comienzo a la audiencia pública el 20 de octubre de 1993, continuándose el 28 de enero y el 23 de febrero 1994, y culminándose el 22 de marzo del mismo año. En esta diligencia se escucharon los testimonios de María Benedicta Isaza Pulgarín, Mary Luz Ortiz Isaza y Roberto Alonso Castro Bedoya. Se dictaron a continuación las sentencias de primera y de segunda instancia, con los resultados ya conocidos.
LA DEMANDA: Al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 220, numeral 1o., inciso 2o. del C. de P.P, se acusa la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, por vulnerar una norma de derecho sustancial, “por violación indirecta de la ley por error de hecho”. Las normas que se enuncian como violadas, son los artículos 247, 254,267 y 294 del C. de P.P..
Para el censor el Tribunal incurrió en error de hecho, con respecto al testimonio de Robinson Banoy Molina, por cuanto éste por parte alguna afirmó -como lo dice el sentenciador de segundo grado- que vio al niño colgado del automotor. Existe error de hecho, también, en cuanto a los testimonios de María Benedicta Isaza y Mary Luz Ortiz Isaza, al desecharlos, el primero por no haber observado los precisos instantes del arrollamiento y, el segundo, con el argumento baladí de que su declaración no entrega mayores aportes a la investigación, “pues sus asertos fueron prácticamente reproducidos por su madre al interior de su versión juramentada, quedando ya en ella reseñada las incidencias más importantes”.
A estas pruebas no se les asignó el valor probatorio que merecen, y es allí donde está -sostiene el recurrente- el error de hecho. Pero el mayor errror del sentenciador está en haberle concedido el máximo grado de credibilidad a los testimonios de Alfonso Méndez, Darcy Yaneth Martínez y María Ligia Arango Mejía, pues todos son amigos del procesado, y fue en su casa donde se refugió éste.
De otra parte, es manifiesto el grado de animadversión hacia la madre y el padre putativo del occiso, pues se refieren a éste como persona problemática y viciosa. Hay un grave error de hecho -prosigue el impugnante- en aceptar como probado que el menor fallecido iba colgado de la tractomula. Esta es una circunstancia que nadie afirma en el proceso y es “sólo un decir de los tres testigos de oídas”, quienes nunca afirman haber visto al niño colgado del carro, ni caer.
Lo de que el niño estaba colgado de la tractomula lo informan por habérselo oído a unos transeúntes, cuyos nombres no averiguaron. ”Discrepo de esta conclusión a que llega el Honorable Tribunal, por ser una prueba inexistente en el proceso, es decir, se inventó una prueba por el fallador de segunda instancia.” Para el demandante constituye, también, desacierto mayor del sentenciador su aseveración de que la muerte del menor se produjo por caso fortuito, porque ello “contraría tanto la verdad histórica como la verdad procesal de los hechos”.
Concluye el libelista solicitando que se case la sentencia y en su lugar se profiera una condenatoria, “tasando los perjuicios materiales y morales en cuantías de 3.000 gramos oro o su equivalente en moneda legal colombiana”. CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL: Sostiene que es notoriamente antitécnica la demanda ya que el censor no hizo demostración alguna de los errores endilgados a la sentencia, ni puso de presente la relación entre los vicios supuestamente cometidos por el fallador y las normas que invocó como infringidas, y ni siquiera precisó cuál podría ser el alcance de la violación de la ley.
Al señalar el impugnante el artículo 247 del C.P.P. como una de las normas vulneradas no se cuidó de decir si su infracción se predica respecto de su inciso primero o segundo. Señaló, también, como disposición violada el artículo 254, sin precisar si se infringieron las reglas de la sana crítica o lo que se presentó fue una apreciación sectorizada del acervo probatorio o una falta de señalamiento del juzgador de las razones por las cuales asigna poder de convicción a las probanzas que ayudaron a formar su juicio.
Para el Ministerio Público, en realidad el Tribunal no desconoció las pruebas a que alude el censor, ni distorsionó su contenido, sino que de ellas dedujo una duda acerca de la culpabilidad, al no ser dable concluír, fundadamente, que el procesado hubiera realizado conducta imprudente o negligente (la imprudencia no la contempla siquiera como posible) de la que hubiera dependido la muerte del menor Ortiz Isaza, y, más bien, este resultado pudo depender del actuar imprudente de la víctima.
Más adelante, el Delegado procede a referirse a lo que el Tribunal consignó sobre cada una de las pruebas mencionadas por el demandante. Recuerda, entonces, que de la declaración de la madre del menor aseveró que, con base en ella, no se podía predicar imprudencia o negligencia por parte de BANOY OCHOA. Y sobre las declaraciones de Alfonso Méndez, Darcy Martínez y María Ligia Arango, concreta que lo expuesto por el sentenciador es que, así no fueran testigos directos, sí declaran lo que les refirieron algunos transeúntes sobre que el menor se había colgado de las correas de la carpa de la tractomula, siendo ésto corroborado por los agentes de tránsito, a quienes también les comentaron lo mismo y, de alguna manera, por el padrastro del niño cuando refiere que a éste le gustaba realizar conductas imprudentes como ‘montarse en las defensas traseras de los buses’.
Concluye así, que la realidad procesal enseña que el Tribunal no tergiversó ni supuso la prueba recaudada, sino que a ella le otorgó un valor diverso del presentado por el censor, quien asegura que la prueba no indica que el menor hubiera realizado actividad imprudente, pero no señala cuál fue la acción negligente o imprudente del procesado que le mereciera condena.
Para el señor Procurador, la censura se remite al campo de los falsos juicios de convicción, propios del error de derecho y que hoy en día no tienen cabida respecto de pruebas no sometidas a la tarifa legal. Por todo lo anterior se solicita que no se case la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES: 1.- Indudablemente que el libelo adolece de fallas técnicas, pues se afirma la presencia de violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, sin expresar -como es obligatorio hacerlo- si se trata de un falso juicio de existencia o en un falso juicio de identidad.
Y, si bien se precisan algunas normas de estatuto procedimental pero que son de naturaleza sustancial, es lo cierto que desconociendo la técnica que regula esta clase de error, recurre el libelista a considerar como infringidas e indistintamente otras puramente rituales, cuando no es lo pertinente; de ahí que no le asista razón al Delegado cuando cuestiona genéricamente al demandante por no haber “puesto de presente la relación entre los vicios supuestamente cometidos por el fallador y las normas que invocó como infringidas”. 2.- Ahora y no obstante esta precisión, se tiene que el censor trasncribe apartes del testimonio de Robinson Banoy Molina, para hacer ver que éste por ninguna parte afirmó que hubiera visto al niño Jeison Javier Ortiz colgado del automotor.
Existe allí un equivocado enfoque del asunto. En efecto, el Tribunal por parte alguna consignó que ese testigo hubiera aseverado tal cosa, y si no lo hizo, no se ve entonces cuál la razón del planteamiento, y, por ende, deviene en desacertada la conclusión de que hay allí un error de hecho. 3.- Para el libelista, se vulneró el artículo 294 del C. de P.P. (“Criterios para la apreciación del testimonio”), en la ‘interpretación’ de los de María Benedicta Isaza y Jeison Javier Ortiz.
Pero en lugar de entrar a determinar las razones de su aserto, se limita a manifestar que en cuanto a esta última, “siempre permanecerá en su mente el cuadro trágico de la muerte de su hermano,, para la época más linda de todo niño como es la navidad, sin interesar la clase social a que pertenezca ”. Es obvio que esto no constituye en manera alguna fundamentación del cargo.
Ahora, lo que, ciertamente, dice el sentenciador sobre el testimonio de la madre del niño es que a ella no le consta nada sobre el momento de su muerte, lo que es verdad. También, que en ninguno de los apartes de su declaración, llega a determinar que las llantas de la tractomula hubieran siquiera “rosado el bordillo del andén”, o que el carro se desplazaba a excesiva velocidad, o que fuera en contravía o que el accidente hubiera tenido ocurrencia al tratar de sobrepasar otro automotor o que se hubiera cruzado con semáforo en rojo.
Todo ésto, igualmente, se ciñe a la realidad del testimonio, luego no se ve por dónde sea dable predicar el error de hecho. Pero hay que reconocer sí que el sentenciador debió ocuparse con más extensión del testimonio de la menor Mary Luz Ortiz Isaza, en cuanto que ésta en la diligencia de audiencia pública declaró que, para el momento del accidente, ella acompañaba al niño y que su hermanito se hallaba en el borde del andén, y “la mula arrancó y lo atropello”.
Pero, si se afirma lo anterior no es porque esa declaración arroje la credibilidad suficiente como para edificar sobre ella una sentencia condenatoria. No, y no solo por la muy temprana edad de la deponente para cuando rindió su testimonio (7 años) y cuando los hechos (6), y por su parentesco con la víctima, circunstancias estas que, según la mejor doctrina, no abonan su dicho, sino por cuanto su propia madre, que lo natural es pensar que buscó documentarse lo mejor sobre la manera como se cumplió el insuceso, la contradice.
Evidentemente, en su primera declaración rendida ante la Fiscalía Octava de la Unidad de Vida, manifiesta que “Jeison como que se cayó porque él estaba frente de la mula”, y cuando allí mismo se le preguntó si su hija Mariluz podría declarar, contestó: “Pues dice que no se acuerda”. Pero hay más, en la audiencia pública, a la pregunta de “Diga la declarante, concretamente, qué le ha dicho a usted Mary Luz Ortiz Isaza sobre los hechos en los que falleció su hijo”, contestó: “Mi niña me dice que él se estaba comiendo un boli ahí, y que ella le decía vamos a coger checas, entonces el niño le decía no, ella dice que ella se entró para la tienda, que cuando ella salió ya estaba muerto, ya lo había atropellado el carro”.
Desde luego, entonces, que el testimonio de la menor no es digno de crédito. 4.- Para el recurrente, el mayor yerro del sentenciador está en que les hubiera dado crédito a los testimonios de Alfonso Méndez, Darcy Martínez y María Ligia Arango. Lo que, con apego a la verdad, refiere el sentenciador de estos declarantes es que residen en el sector donde acaecieron los hechos y que manifestaron que aun cuando no pudieron observar de manera directa aquellos, algunos transeúntes comentaron que el menor se hallaba colgado de las correas que amarran la carpa y que, al tropezar con un riel que se hallaba enterrado en el cemento de la esquina, ello hizo que se precipitara a tierra, quedando prácticamente aprisionado entre el bordillo del andén y las llantas que terminaron arrollándolo.
De otro lado, si los declarantes expresaron que Roberto Alonso Castro Bedoya, padrastro del niño accidentado, era problemático y vicioso, no era porque le guardaran rencor, sino porque esa era la verdad, como el mismo lo reconoció en la audiencia al afirmar que ha tenido problemas con la justicia “por droga y homicidio” y que fue ‘ladrón y vicioso’ y que su intención el día de los hechos, cuando persiguió a ALFONSO OCTAVIO BANOY OCHOA, “era matarlo meterle el cuchillo a lado y lado”.
Otra cosa es que el juzgador, en aplicación del principio de apreciación racional de la prueba, hubiera señalado que el caudal probatorio concurría de mejor manera a señalar una actitud imprudente del menor, para lo que se fundamentó en lo que las señaladas personas expresaron, y al ser corroborados sus dichos por las declaraciones de los agentes del tránsito (uno que menciona que a él también le comentaron lo que, igualmente, le dijeron a aquellos sobre que el menor se había colgado de la carpa, y el otro al consignar en el croquis del accidente que el menor había quedado a o,32 cms. del borde del andén) y de alguna manera por la declaración del padrastro del niño, y, además, ante el hecho de que no existía ninguna prueba atendible de que el procesado hubiera obrado con imprudencia o negligencia y cuando estaba demostrado que era experto en el manejo del automotor que conducía. Con todo, en un aparte, ya al final de la sentencia de segundo grado se acepta que, extremando las cosas, y dado el testimonio de la menor, se estaría ante una duda, que, como tal, debe resolverse en favor del procesado.
Pero regresa sobre su criterio central de que la prueba en conjunto permite aseverar que no existió ni imprudencia, ni impericia ni negligencia, por lo que termina sosteniendo que se está ante un caso fortuito. Y hay que reiterarlo, para arribar a sus conclusiones lo patente es que el Tribunal no alteró el contenido fáctico de ninguna prueba, ni dio por existente la que no obraba en la realidad; simplemente, en legal ejercicio de sus facultades de juzgamiento, optó por uno de los enfoques que el proceso permitía, mediante un análisis conjunto de la prueba, que por parte alguna demostró el impugnante que hubiera irrespetado los principíos de la sana crítica. 5.- Finalmente, tiene razón el Delegado cuando asegura que el censor se contentó con comentar que la prueba no indicaba que el menor hubiera realizado actividad imprudente, pero no precisó cuál la acción imprudente o negligente realizada por el procesado que pudiera conducir a una condena.
Y la verdad es también que el ataque por error de hecho se quedó en el mero enunciado, pues lo que terminó desarrollando fue un error de derecho por falso juicio de convicción, negándole al sentenciador sus legales atributos de arribar a la verdad por la vía de la persuasión racional y de la libertad probatoria. No se puede desconocer, además, que su ataque en el fondo se redujo a oponer su particularísimo criterio sobre la estimativa probatoria al del sentenciador, en muchas ocasiones sin fundamentar en lo más mínimo sus asertos, y olvidando que, en un evento tal, prima la valoración del juzgador por estar amparada la sentencia por la presunción de acierto y de legalidad.
El cargo, definitivamente, no prospera. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA -SALA DE CASACION PENAL-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELAR Secretaria �PÁGINA � Casación. Rad.
No. 9981 Alfonso Octavio Banoy Ochoa �PÁGINA � �PÁGINA �7� Casación. Rad. No. 9981 Alfonso Octavio Banoy Ochoa