CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No.038 Santafé de Bogotá, D.C., marzo dieciocho (18) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Decide la Corte el recurso de casación incoado contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 1993 por el Tribunal Superior Militar, en la cual, con modificación de la de primera instancia, condena a la pena principal de dieciocho años y seis meses de prisión y a las accesorias de separación absoluta de las Fuerzas Militares, interdicción de derechos y funciones públicas por igual término y prohibición de ejercer profesión, arte u oficio relacionado con armas de fuego por cinco años al Cabo Segundo (r) del Ejército Nacional HODEGAR ANTONIO MEDINA HERRERA como coautor de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, concusión y falsa alarma.
En la misma providencia y por los mismos hechos punibles se condena igualmente a los ex-soldados John Jairo Pérez, Walter Varela, Héctor Montoya, Cristian Mesa, y, Albeiro Zapata.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Los hechos motivo de la condena aparecen reseñados en la sentencia de segundo grado así: "Se sabe a través de la investigación que el día 8 de agosto de 1992, el particular Manuel Ancízar García Franco transitaba por el sitio `La Línea` cerca a Calarcá donde encontró un retén que llevaba a cabo el Ejército Nacional y que posteriormente se determinó pertenecían (sic) al Batallón de Ingenieros No. 8 ´Cisneros`.
El mencionado señor al ser requerido por los militar res, exhibió los documentos pertinentes, cédula de ciudadanía, pase de conducción, propiedad del vehículo, también una pistola 7.65 (sic) y su correspondiente salvoconducto y de pronto se produjo el disparo que hizo blanco en el desprevenido conductor y efectuado según las declaraciones y la propia confesión por el ex- soldado JOHN JAIRO PEREZ VALENCIA. Luego de disparar proceden los integrantes del retén a quitar el reloj y unas joyas al decesado (sic) y a lanzar a un abismo el automóvil con su ya difunto conductor.
No contentos con lo realizado, los procesados, con el fin de ocultar lo sucedido, a proposición del Cabo Segundo MEDINA HERRERA HODEGAR ANTONIO se ponen de acuerdo para decir que fueron objeto de una emboscada y para darle mayor credibilidad a su mentira, el soldado MESA VARGAS CRISTIAN, con el arma de dotación de su comandante y previa aceptación del soldado ZAPATA ESCOBAR ALBERTO procedió a herir a este último de un disparo en la pierna y luego se comunican a la Base informando que habían sido atacados por un grupo subversivo, causando la respectiva alarma en el Batallón Cisneros.
Finalmente debe decirse que antes de ocurrir los hechos mencionados con el particular García Franco, los integrantes del retén se dedicaron a solicitar dinero a los transeúntes que por allí se desplazaban y que dichos militares habían sido enviados a realizar una descubierta o patrullaje de verificación.". (fls. 430-431 cd. ppl. 2). Para investigar los posibles delitos militares cometidos por los implicados el Juzgado 33 I. P. M. abrió investigación, en desarrollo de la cual todos fueron convocados el 2 de abril de 1993 a Consejo de Guerra Verbal con intervención de vocales por el delito de falsa alarma (fls. 577 y ss. cd. j. acumul.), después de haber sido anulado un primer vocatorio (fls. 450 y 525).
Por su lado, también el Juzgado 34 I. P. M. abrió investigación por los mismos hechos (fl. 96 cd. ppl. 1); y otro tanto hizo la Unidad de Fiscalía de Calarcá, de donde el asunto pasó al Juzgado 1o. Penal del Circuito de la misma ciudad. Pero trabados en conflicto de competencia este Despacho y el Juzgado P.M., el asunto fue adjudicado definitivamente a la Justicia castrense.
En este último proceso, el 18 de marzo de 1993 todos los sindicados fueron convocados a Consejo de Guerra verbal según resolución 002, del Comandante Juez de Primera instancia bajo estas acusaciones: al CS. MEDINA HERRERA, homicidio agravado, lesiones personales, hurto calificado y agravado, abuso de función pública y concusión; al soldado PEREZ, homicidio, hurto, daño, abuso de función pública y concusión; a los soldados VARELA, MONTOYA Y ZAPATA, abuso de función pública y concusión; y, al soldado MEZA, encubrimiento, lesiones personales, abuso de función pública y concusión. (fls. 39 y ss. cd. ppl. 2).
Esta providencia fue apelada, por el Cabo MEDINA HERRERA, pero el recurso fue denegado por improcedente (fls. 70 y ss.); también fue modificada el 20 de abril de 1993 para cambiar al 0ficial que habría de actuar como Presidente de la Corte Marcial (fl.83). En el mismo proveído se ordenó acumular los dos procesos a que se ha hecho referencia (fls. 60 cd. ppl. 2 y 602 cd. de j. acumulado).
Celebrado el Consejo de guerra verbal (fls. 214 y ss. cd. ppl. 2), todos los implicados fueron condenados en el fallo de la primera instancia. En lo atinente específicamente al Sub Oficial procesado, se mantuvo la imputación de todos los delitos, excepción hecha del de abuso de función pública por el cual se ordenó cesar procedimiento (fls. 289 y 364 cd. ppl. 2), de los cuales había sido acusado.
Apelada esa decisión judicial, el Tribunal Superior Militar la confirmó modificando para rebajarlas, el monto de las respectivas penas principales de prisión, con la consecuente rebaja también para las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas, que para todos dejó de igual duración a la de la pena privativa de la libertad.
A este respecto es de destacar que para el Sub Oficial y el soldado Pérez las penas de prisión fueron respectivamente, de 18 años y 6 meses y de 20 años y 2 meses, y que la mencionada accesoria se les mantuvo en igual duración (fl. 430 y 458 cd. ppl. 2). Inconforme el Sub Oficial, interpuso contra la sentencia de segunda instancia el recurso de casación, que su defensora sustentó oportunamente en los términos que en seguida se conocerán. LA DEMANDA Extensísimo y desordenado escrito contiene las objeciones que a juicio de la abogada defensora pública que representa los intereses del procesado MEDINA HERRERA, afectan la sentencia del Tribunal Superior Militar y con base en las cuales depreca su rompimiento por vía casacional.
Bajo el titular de "Formulación de Cargos" y concretándose al delito de homicidio, afirma que a su patrocinado se le imputó en el pliego de cargos expuesto a los vocales la calidad de determinador con base en el testimonio del entonces soldado Varela, que es una prueba carente "de credibilidad y solidez por lo cual -según dice- no puede ser tenida en cuenta para una sentencia condenatoria.".
Tras señalar las razones por las cuales ese testimonio carece de crédito afirma que a su poderdante no se le podía atribuir esa clase de participación en el atentado contra la vida. Añade que al Sub Oficial comandante de la patrulla no se le formuló cargo como autor intelectual del homicidio sino "por haber determinado connivencia al soldado Pérez para que disparara" contra la víctima.
Poniendo en entredicho la autoría de tal delito en el procesado, dice que "otra prueba" de su inocencia es que la Fiscalía lo había exonerado de él. Volviendo a cuestionar el dicho del soldado Varela, considera que es "una simple afirmación" que "no se constituye en una prueba, ya que no tiene la suficiente fuerza para darle validez.". Refuerza este criterio con afirmaciones sobre las, a su juicio, contradicciones en que incurrió este deponente y la obtención de su testimonio por métodos violentos, terminando por afirmar que su defendido "debe ser relevado de este delito ".
Refiriéndose a continuación al delito de hurto, manifiesta su inconformidad respecto de la pena señalada, sobre la base de que este ilícito no debió imputarse como agravado por circunstancias del artículo 281 del C. P. M. porque habiendo sido el delito principal el de homicidio, este ya se había imputado como agravado; "mas bien", dice, otra modalidad de hurto, la del agravado por la confianza y por la concurrencia de varias personas al hecho punible, debió ser la que se atribuyera al acusado.
Por tanto, considera, se violó el principio non bis in idem. En el siguiente aparte se ocupa del delito de concusión, que afirma no existió "ya que no hay ninguna versión que pruebe" que su defendido "pidió u obligó a alguien a que suministrara dinero a otros.". Aludiendo luego al delito de falsa alarma dice que su procurado "lo confesó" y sugiere que en vez de penalizarlo como lo ordena la ley, podría obligársele a que pagara la munición. Agrega que el delito no fue agravado porque "no estaban en tiempo de conmoción interior u orden público" (sic).
Buscando adecuar sus precedentes comentarios a las causales de casación, la censora advierte que el motivo fundamental de su reclamo es la presencia de irregularidades generadoras de nulidad por transgresión a la garantía del debido proceso, las cuales considera constituidas por "error de hecho es (sic) la supuesta prueba" con que juzgan" a su cliente como autor intelectual del homicidio.
En este pasaje de la alegación reitera y amplía sus ya conocidos puntos de vista respecto de la falta de credibilidad del testimonio del soldado Varela, que afirma, fue logrado -en cuanto compromete al Sub Oficial-, mediante torturas porque así lo había afirmado el afectado. Indica que otra irregularidad consistió en que en la resolución de convocatoria a consejo verbal de guerra a su poderdante se le imputó el delito de abuso de la función pública, pero que no se confeccionó cuestionario por este hecho punible, lo que comporta nueva vulneración al debido proceso.
También se incurrió en error de hecho por violación de los derechos del capturado a su cliente porque se le impidió comunicarse con un abogado y su familia y se le mantuvo incomunicado por ocho días, con lo cual, dice, "se le violó el derecho a la defensa, lo cual afecta también el debido proceso.". Siguiendo su exposición precisa: "Así mismo aparece a folios una supuesta Orden del día, la cual es falsa y es un error de hecho, pudiendose (sic) convertir en un error de Derecho".(negrilla fuera de texto).
Explica en extenso sus razones para afirmar la falsedad de esa orden y puntualiza los posibles delitos derivados de esa falsificación, de donde infiere que ello "va contra el debido proceso". Existe otro error de hecho en el proceso, el consistente en el allegamiento de un documento que su poderdante "dice no haber firmado ni haber conocido", verdad ésta que considera corroborada por un peritaje grafotécnico que descarta como de su autoría la firma estampada en él. Enfatizando sobre los delitos que en su criterio implica la inclusión de ese documento en el proceso, asevera que también aquí se incurrió en violación al debido proceso.
Luego asegura: "Por todo lo expuesto anteriormente podemos catalógar (sic) como error de derecho un principio aún más importantes y este si inmutable y del que he venido hablando atraves (sic) de todo el proceso, como lo es el del debido proceso. Además de una flagrante violación al debido proceso, hay violación a la defensa lo cual constituye un verdadero prevaricato ".
Terminando esta parte de su discurso reflexiona ampliamente sobre la noción jurisprudencial y doctrinaria de la garantía del debido proceso y añade: "Por otra parte se puede calificar como otro error de derecho la violación al artículo 304 " del C, de P. P. "que trata de nulidades que si bien esta (sic) demostrado la violación al debido proceso más aún los principios de nulidad." (negrilla fuera de texto).
Después de explicar reiterativamente los motivos por los cuales considera suficientemente demostrado el agravio a la garantía del debido proceso, en el capítulo de "conclusiones" solicita a la Corte que su patrocinado "sea exhonerado (sic) del delito de homicidio" porque así lo había sido por el juez de la justicia ordinaria que en alguna época conoció del proceso, "Y a la vez se declare nulo el proceso por todas las irregularidades antes mencionadas ".
EL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal objeta la pretensión de la censora por considerar que la demanda presenta vicios de forma y de fondo de suficiente entidad para determinar su desestimación. Encuentra que a partir de la supuesta incursión del fallador en errores de apreciación probatoria el escrito afirma la transgresión de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa, haciendo una mixtura incompatible de causales de casación, vedada por las normas que regulan el recurso extraordinario.
Destaca así mismo la incompatibilidad de la solicitud casacional, que simultáneamente y a causa de esa confusión de naturaleza jurídica aboga por la absolución del acusado respecto del delito de homicidio y por la anulación del proceso; además, dice, mientras preconiza la ocurrencia de errores de hecho en la apreciación de la prueba, desarrolla el planteamiento como si se tratara de errores de derecho, explicando la razón de esta inconsistencia del alegato.
Añade que con la manera de argumentar, la profesional confunde las formas propias del juicio con los grados probatorios, haciendo incomprensible la exposición. Por lo demás, rebatiendo lo esencial de los cuestionamientos a la sentencia, considera que ningún derecho de los que pregona violados la demanda, se conculcó al procesado, que por el contrario, contó con amplia oportunidad para el ejercicio de su defensa y que toda la actuación se surtió con respeto por las formas del proceso, condensando su pensamiento sobre el cargo que conforma la demanda así: "En este orden de ideas tenemos que los yerros técnicos en comento impiden el estudio de fondo de la demanda, pues simplemente su autora trata a toda costa de imponer su propia visión sobre el acaecer delictivo en detrimento del análisis y valoración probatoria realizado por los falladores, encausado de modo concluyente y con un firme contenido incriminatorio acerca de la responsabilidad penal que le asiste a Hodegar Antonio Medina Herrera; ya que el análisis probatorio realizado por los juzgadores de instancia fue correcto, ajustado a las reglas de la sana crítica ".
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Asiste la razón al señor Procurador en sus glosas a la demanda. En efecto: El escrito en examen vierte una serie de inconformidades de la profesional signataria con la sentencia de segundo grado, sin sujetarse a los parámetros de lógica en la exposición del pensamiento jurídico, que conducen a la imposibilidad de penetrar lo medular de su contenido, en cuanto entremezcla en el mismo bloque argumental planteamientos propios de las causales primera y tercera de casación, que como se recuerda, son incompatibles tanto por su causa como por su finalidad, añadiendo apreciaciones meramente subjetivas sobre el poder persuasivo de algunas de las pruebas, que traducen un criterio opuesto al del Tribunal, pero carente de la demostración de los errores que este hubiera podido cometer en la labor de evaluar los elementos de juicio para formular su razonamiento de reproche.
La primera parte del capítulo de "Formulación de cargos", esto es, de la demanda propiamente tal, está conformada por unas reflexiones específicas sobre cada uno de los delitos de los cuales se dedujo responsabilidad al Sub Oficial procesado, en la que cuestiona, respecto del homicidio, tanto el crédito otorgado por el Tribunal al testimonio de cargo de uno de los soldados que participaron en el colectivo iter criminoso, como la legalidad de la actuación al aseverar que a su cliente no se le formuló cargo como autor intelectual de este hecho punible, calidad en la cual fue condenado, descalificando además el referido testimonio, con desconocimiento de la naturaleza de este medio de prueba, que se evidencia al decir que "es una simple afirmación" que "no se constituye en una prueba, ya que no tiene la suficiente fuerza para darle validez".
El mosaico de comentarios de esta primera parte de la demanda sobre el atentado contra la vida, que debieron ser objeto de cuestionamientos separados y adecuada demostración, como lo impone la naturaleza del escrito que sustenta el recurso extraordinario, es simplemente la introducción a una serie de inconsistencias técnicas y esenciales de la alegación, que continúa con las alusiones a los demás delitos en la misma sección del escrito.
Aludiendo al de hurto cuestiona la clase de agravantes que se imputaron a su cliente, pero sin demostrar los errores que pudieran haber sido cometidos por el fallador para deducirlos, con lo que la referencia a este tema se reduce a un comentario intrascendente en el mundo jurídico del recurso de casación. Igual acontece con la referencia al delito de concusión, del que se limita a cuestionar su existencia fenomenológica, pero sobre la base de la inexistencia de prueba en el proceso, de la autoría por parte de su cliente.
El planteamiento es confuso y no da margen a comentarios tendientes a escudriñar su objetivo. En cuanto concierne al delito de falsa alarma, la situación no puede ser diferente, puesto que el reparo se limita a especular sobre que en vez de la pena imponible por mandato legal, debió ordenarse al acusado pagar el valor de la munición. Ahora bien, lo restante del escrito se concreta a dos aspectos que la censora cuestiona simultánea e indistintamente: la imputación del delito de homicidio a su poderdante en calidad de determinador, y la ocurrencia de irregularidades en el trámite del proceso, que pudieron atentar contra los derechos de defensa y del debido proceso.
Es así como cataloga como vulneración al debido proceso el haber otorgado crédito al testimonio del soldado que cuestiona, hecho éste que califica como error de hecho, para luego precisar que esa prueba fue obtenida mediante torturas, desconociendo que la apreciación de pruebas practicadas por esos condenables medios constituye error de derecho y no puede afectar la validez del proceso sino en cuanto la actuación cumplida dependa de esa prueba.
Continuando con el cúmulo de yerros en la exposición de los fundamentos de la causal aducida, cuestiona la legalidad del proceso por situaciones que considera irregulares, cuya trascendencia en el sentido o/y alcance del fallo se abstiene de demostrar, pero en el decurso de la exposición salta a criticar el allegamiento al proceso de un documento, en su criterio, falso, contentivo de una Orden del día, respecto de lo cual afirma que es un "error de hecho, pudiéndose convertir en un error de derecho", argumento éste que genera imposibilidad de comprensión de la idea, la que no se alcanza con la afirmación de los delitos que en su sentir pudieron cometer los funcionarios que permitieron esa incorporación documental, respecto de lo cual, dicho sea de paso, no menciona denuncias de carácter penal de parte suya.
De contera, luego de calificar como error de derecho la violación de la garantía del debido proceso, para cerrar la alegación, precisando su petición casacional, tampoco logra claridad, como que coetáneamente busca que se absuelva a su procurado de homicidio y que se anule el proceso, esto es, de un lado, reconoce la validez de lo actuado, y del otro la desconoce en su totalidad.
La exposición de estos remedos de censura casacional en los términos vistos, saca a la luz un gran desconocimiento de la preceptiva que gobierna el recurso extraordinario por quienes tienen el deber profesional de conocerla y, un inocultable prurito impugnatorio contra las decisiones judiciales, que lo único que logra es prorrogar el tiempo de terminación de los procesos y congestionar injustificadamente el servicio de la administración de justicia de la sede extraordinaria, con consecuencias que por decir lo menos, solo se traducen en fincar vanas expectativas en el procesado.
Los planteamientos contenidos en la demanda carecen, como ha quedado visto, de coherencia con su fundamentación, y ninguno de estos aspectos guarda correlación lógica con las peticiones casacionales. El escrito es básicamente un trabajo de creación libre, sin coordinación lógica y sin miramiento por los principios basilares del recurso de casación, que en todo caso, imponen la desestimación del cargo, que por ende, no prospera.
DE LA CASACION OFICIOSA Los procesados HODEGAR ANTONIO MEDINA HERRERA y JOHN JAIRO PEREZ, fueron condenados a sendas sanciones accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas por términos iguales a los de sus respectivas penas de prisión, siendo estas superiores a diez años de duración, lo que denota que aquellas sanciones sobrepasan el límite legalmente establecido por la normatividad reguladora de la pena en el C.P.M., cuya interpretación ha de hacerse en forma sistemática y armónica; pues aunque el artículo 48 de esta codificación ordena que esa sanción se extienda por el mismo tiempo de la de prisión, el 39-4 señala como máximo de su duración diez (10) años, que han de respetarse, como expresión del principio de favorabilidad, que también reconoce el estatuto castrense.
Esta irregular situación conlleva el deber de oficiosa corrección por parte de la Corte, al tenor de lo dispuesto en el artículo 443 del C. P. M., y es así como se casará parcialmente la sentencia, única y exclusivamente en cuanto atañe a la pena accesoria en comentario, para adecuarla a los mandatos legales. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, oído y parcialmente atendido el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- DESESTIMAR la demanda presentada. 2.- CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO la sentencia recurrida, únicamente en lo atinente a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta a los procesados HODEGAR ANTONIO MEDINA HERRERA y JOHN JAIRO PEREZ, respecto de quienes, en consecuencia, esta sanción queda fijada en diez (10) años para cada uno. En firme, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E.ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � RAD. 9978. CASACION, HODEGAR A. MEDINA HERRERA.
HOMICIDIO Y OTROS. -------------------------- � RAD. 9978. CASACION, HODEGAR A. MEDINA HERRERA. HOMICIDIO Y OTROS. -------------------------- �página \* arábico�1�