CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta N° 154 (octubre 15/98) Santafé de Bogotá, D. C., octubre diecinueve (19) de mil novecientos noventa y ocho (1998). V I S T O S: Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ALFONSO IBARRA TARAZONA contra la sentencia de fecha 15 de julio de 1.994 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la cual impartió confirmación a la condena que por el delito de homicidio emitiera el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, en contra del recurrente, pero modificando la penalidad para fijarle como definitiva la pena principal en cincuenta (50) años de prisión y, además, la interdictiva de derechos y funciones públicas por el lapso de diez (10) años y la condena al pago de los perjuicios materiales y morales ocasionados con la infracción. A N T E C E D E N T E S 1.
El domingo 15 de agosto de 1993, en las horas de la mañana, irrumpieron en la Frutería ubicada en la Avenida 5a. # 6-02 de la fronteriza ciudad de Cúcuta, los jóvenes ALFONSO IBARRA TARAZONA y ALIRIO COLLANTES y desenfundando armas de fuego produjeron varios disparos que hicieron blanco en los señores Jesús María Angarita y Samuel Puerto Iglesias, ocasio�nándoles la muerte, luego de lo cual emprendieron la huida, no sin antes hurtar las armas de fuego que sus víctimas portaban, un revólver Ruger 38 largo y una pistola Astra 7.65.
Los ciudadanos Víctor Manuel Puerto Tuta y Manuel Alberto Martínez se dieron a su persecución, y cuando el segundo los divisó dentro de un taxi anunció su presen�cia gritándoles: "atracadores", recibiendo de parte de IBARRA TARAZONA impactos con arma de fuego que también ocasionaron su deceso. Intentó entonces el taxista Carlos Julio Rincón Pérez detener la marcha del automotor, pero fue obligado por COLLAN�TES a continuar�la hasta que en el cruce de la Avenida Cero con Los Faroles, se lanzó del automotor, mientras los ocupantes emprendie�ron la huida.
En ese momento los ocupantes de otro vehículo (un jeep azul) los persiguieron, hasta que a eso de las 11.45 de la mañana, fueron retenidos por unidades de la Sijim, dando fin al dantesco recorrido. 2. El Fiscal 4° de la Unidad Previa y Permanente de la Fiscalía General de la Nación, profirió el 16 de agosto de 1993 auto ordenando apertura de instrucción y en su desarrollo fue recaudando las pruebas pertinentes, tales como inspecciones judiciales con levantamiento de cadáveres, pruebas técnicas que incluyeron un examen siquiátrico solicitado por IBARRA TARAZO�NA, y los testimonios de quienes pudieron presen�ciar o saber de los hechos, lo mismo que la indagatoria de ALFONSO IBARRA TARAZONA.
Por ser acreditada su menor edad penal, ALIRIO COLLANTES VEGA fue desvinculado de esta averiguación para que de su conducta conociera la jurisdicción especial de menores. En su versión injurada, IBARRA expresó que no contaba con abogado para que lo asistiera, por lo que oficiosamen�te se le designó al doctor Hugo Rodolfo Segura Escobar como su defensor.
El 23 de agosto siguiente la Fiscalía Seccional Unidad especializada de vida resolvió la situación jurídica del indagado imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio en concurso homogéneo, y a su vez en concurso con hurto y porte ilegal de armas de defensa personal. El 29 de noviembre de 1993, la misma Unidad de Fiscalía calificó el mérito de la instrucción sumarial profi�riendo en contra de IBARRA TARAZONA resolución de acusación por los mismos ilícitos contemplados en el auto que ordenó la medida de aseguramiento.
Correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta adelantar el juicio, dentro del cual denegó, por extempóranea, la petición de audiencia especial propuesta por el enjuiciado, etapa en la cual el 24 de febrero de 1994 ALFONSO IBARRA TARAZONA confirió poder al abogado de la División de Defensoría Pública del Ministerio de Justi�cia que hasta el final le asiste, para que asumiera su defensa, siendo reconocido como tal en esa misma fecha mediante auto en que también se resuelve sobre las pruebas impetra�das por las partes.
El 24 de mayo se celebró audiencia pública, y el 9 de junio se dictó sentencia de primer grado imponiendo a IBARRA TARAZONA pena de prisión por 52 años, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, las condena�ciones al pago de perjuicios morales y materiales ocasionados con los múltiples punibles, y se le denegó el subrogado de la suspen�sión condicional de la ejecución de la condena.
Recurrida en apelación la sentencia de primer grado, el 15 de julio de 1994 se pronunció el ad quem confirmándola, con las modificaciones ya indicadas. Tal el fallo objeto del recurso extraordinario. L A D E M A N D A: Aduciendo como causal única la consagrada en el cuerpo tercero del artículo 220 del C. de Procedimiento Penal, por cuanto la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, el censor pretende que se case esa decisión mediante la nulidad de lo actuado a partir del auto que declaró el cierre de la investigación. La nulidad, dice la demanda, se centra en el descono�cimiento del derecho de defensa, pues en la primera etapa de la instrucción, si bien al procesado Ibarra Tarazona le había sido designado como defensor de oficio un profesional del derecho, no lo es menos que éste eludió en absoluto el cumplimiento de la función encomendada, y su actividad absolutamente pasiva no puede considerarse como la satisfacción correcta del mandato constitucional.
No se allegó un sólo memorial o escrito por parte del defensor oficioso, omitió la solicitud de pruebas y guardó absoluto silencio, de manera que si bien aparentemente estaba asistido por abogado, el acusado careció de defensa técnica, real y efectiva y apenas si contó con una ficta o presunta. Resalta que esta Sala de la Corte ha insistido en la necesidad de una defensa real, técnica y efectiva, y que ella -conforme a los nuevos postulados constitucionales- se proyecta sobre toda la actuación, tanto la etapa investigativa como la del juzgamiento, lo que no operó para el caso presente.
C O N C E P T O P R O C U R A D O R: Prohija el Procurador Tercero Delegado en lo Penal la solicitud de la demanda y tras afirmar que existe la nulidad por ausencia de una defensa adecuada, propone que se case la sentencia. Invoca reiterados pronunciamientos de la Corte para insistir en que la defensa no es meramente aparente, sino que debe responder a un derecho que se garantice de manera real y concreta, características que no se dan en el presente caso en el cual salta de bulto el abandono a que sometió el defensor oficioso a su patrocinado.
Destaca que el abogado Segura Escobar, designado de oficio, desempeñó su labor por la línea del menor esfuerzo como suele la experiencia demostrarlo cuando el procesado no designa persona de su confianza y se entrega a la que se le ofrece por cuenta del Estado; cómo el detenido debió de intervenir directamente en su defensa, sin la asistencia, ni siquiera el aval, de su defensor pues éste no mantuvo relación con su defendido, ni se enteró de la marcha de la actuación ni de la posición de su representado; demostró su desinterés al no presentar alegatos precalificatorios y al no aplicar esfuerzo alguno para presentar argumentos de defensa; y no solicitó práctica de prueba alguna hasta que la Defensoría Pública asignó un nuevo profesional para que asumiera su representa�ción, cuando ya había vencido la oportunidad para solicitar pruebas en el juicio.
Agrega que todo ello reporta la inequívoca conclusión de que hubo violación del derecho de defensa al procesado, por lo que deberá invalidarse lo actuado, casando el fallo impugnado. C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A: Para el caso presente la nulidad que invoca la defensa se hace consistir en la inactividad del defensor de oficio que asistió el procesado durante el sumario, porque a juicio del casacionista su inercia al omitir la solicitud de pruebas, la participación en la práctica de otras, la interpo�sición de recursos y la formulación oportuna de alegaciones, principalmente, colocó al procesado en un desamparo que contradice claros preceptos de la Carta y principios rectores del procedimiento atinentes a la continuidad y efectividad de la defensa técnica.
Es claro que a la luz de la Constitución de 1991, el derecho de defensa ha de entenderse no como la simple aparien�cia por la asistencia de un togado, sino que impone una actuación profesional que haga de la garantía constitu�cional el ejercicio cierto y real del derecho a ser defendido a lo largo del proceso. Sin embargo, como de modo reiterado lo ha indicado esta Sala de la Corte, ese concepto de defensa tiene ante todo un carácter dual que desenvuelve su efectividad en defensa técnica y material, lo que surge, según lo ha resaltado la Sala en varias decisiones, una reciente la de junio 1o. de 1995 con ponencia del Magistrado Carlos E. Mejía Escobar, y " como lo señalan varios autores, del hecho de que por regla general (excepción hecha de algunas muy precarias actuaciones como los recursos extraordina�rios) el derecho de postulación se ejerce de manera simultánea por el abogado defensor y por su asistido y de que la idoneidad y el consejo profesionales que supone dicha asistencia constituyen presupuestos para el ejercicio de la mayor parte de actuaciones que encarnan el derecho de ser oído y a contradecir, a pedir y a discutir sobre los hechos y sobre el derecho aplicable.
La protección, así concebida -no obstante, es añadi�do-, no consti�tuye un vano formalismo sino una garantía llena de sentido, y es por ello que la Carta actual, a diferen�cia del impre�ciso mandato de la ante�rior, exige que una y otra coexistan durante todo el procedimiento, es decir, durante la investigación y el juicio " En el presente caso y en ejercicio de ese derecho es notoria la intervención directa del procesado, lo que lejos de mostrar inactividad de su abogado, resulta indicativo de un entendi�miento y ejercicio de prerrogativas que por su ejecución directa por el habilitado, mal podrían exigírsele a su repre�sentante, pues no consiste su labor ni en coadyuvar lo que reclama el sindicado, así con ello se encuentre de acuerdo, ni mucho menos en insistir sobre probanzas que ya oportuna y legalmente fueron llegando al expediente.
Por ello, y porque, se insiste, el ejercicio de la defensa no puede estimarse en abstracto, era por lo que resultaba exigible al censor que precisara no solamente cuales habían sido en concreto las graves omisiones imputables al defensor de oficio, sino además cuáles sus consecuencias en la medida en que la actividad pretermitida hubiese sido la generante de la situación desfavorable o del desamparo determi�nante de la situación adversa, cargas que el recurrente no asimila, como tampoco el Ministerio Público le suple, quedando limitados uno y otro a resaltar tan solo una falta de actividad que no por sí sola llega a constituir violación del derecho de defensa, según de modo fundado y reiterado lo ha indicado esta Sala de la Corte.
En efecto, que el ejercicio defensivo no simplemente consiste en pedir, recurrir, controvertir o aportar, y menos sobre la base de un juicio a posteriori y especulativo de que otros habrían podido ser los resultados, sino en una actividad precisa y concreta que no ignore ni viole la libertad y autono�mía que en el ejercicio de su profesión concierne al abogado, seleccionando dentro de las varias estrategias defensivas aquella a su parecer más acerta�da, así ésta consista en el silencio o en la omisión de los recursos, cuyas ventajas no podrían ser desaten�didas.
En tal sentido lo ha reconocido la doctrina de esta Sala, por vía de ejemplo en decisiones de octubre 5 de 1994 y marzo 26 de 1996 con ponencia la primera del Magistrado Dr. Juan Manuel Torres Fresneda y la segunda con sustanciación del Magistrado doctor Carlos Mejía Escobar. Dice, en efecto la Corte en la primera de las decisiones mencionadas: " de ninguna manera la simple inactividad de los defensores dentro de alguna de las etapas del proceso penal puede llegar a cosiderarse como vulneración del derecho de defensa, siendo estrategia válida y de recibo la simple tolerancia en el recaudo de las pruebas, el consentimiento de algunas providencias y aún la permisividad del simple transcurso inactivo del tiempo, pues de todas estas circunstancias pueden válidamente esperarse beneficios procesales para el vinculado (libertad, prescripción, duda, pronuncia�mientos más favorables o rápidos, etc.), lo que aparentemente torna esa pasividad en efectivo meca�nismo defensivo, a la espera del pronunciamiento de los juzgadores, ora en la expectativa de que así se producirá éste de modo más benigno, o se hará vulnerable frente a pruebas ya obrantes, cuando no a vacíos importantes y difícilmente superables." Y en el mismo sentido este criterio se reitera y complementa en fecha más reciente dentro del segundo texto invocado: "Efectivamente, como lo afirma el censor, el profe�sional que fuera nombrado como defensor de oficio en este asunto, no ejerció acto alguno diferente al de tomar posesión del cargo y notificarse de la resolu�ción acusatoria.
Sin embargo, este hecho por sí solo no conduce a la declaratoria de nulidad, salvo que se demuestre la vulneración de los derechos fundamenta�les o de las garantías constitucionales en concreto. El concepto del derecho de defensa no se puede construir, como lo hace el recurrente, en la abstrac�ta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado, (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias a su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado el que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.
En fin, son demasiadas alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre, detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la caren�cia de contradictorio. “Aparte de ello, si no se ha coartado la defensa material, permitiendo en todo momento su real ejerci�cio, como sucedió en el caso que nos ocupa, no hay razón para concluir en el desconocimiento de un derecho a la defensa que afecta el curso normal del proceso, máxime cuando en parte del trámite de éste, el implicado estuvo asistido por su defensor de confianza.
“ La vocación que hacia la tutela de la libertad tiene el derecho de defensa, no agota su finalidad, ni dicho resultado puede identificar un parámetro exclusivo de que fue garantizado. Es en general el listado de derechos en que se desenvuelve, lo que debe satisfacerse al interior del proceso. Que se conozca la imputación, que se pueda ejercitar el derecho de impugnar, que se pueda invocar en favor la prueba existente, a veces la omitida, o aún el incumplimien�to de la carga de probar por parte del Estado, son con muchos otros los instrumentos que a manera de derechos particulares desarrollan el concepto de defensa " En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR el fallo impugnado.
Cópiese, y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � �PÁGINA � �PÁGINA �13� Radicación No.9969 � C/Alfonso Ibarrra T. Radicación No.9969 � C/Alfonso Ibarrra T.