CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL RADICACI0N No. 9946 Acta No. 43 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá, D.C., octubre treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y siete (1997). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor MARCO TULIO VALENCIA CASTRO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, el 7 de marzo de 1997, en el juicio instaurado por el recurrente contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA.

ANTECEDENTES El actor promovió la demanda inicial contra la entidad citada para obtener el reconocimiento y pago del reajuste de la prima de antigüedad por el quinto trienio y la parte proporcional causada a la terminación de la relación de trabajo; al igual que la reliquidación y reajuste de la prima de diciembre de 1991, de la cesantía definitiva y de la pensión de jubilación. El accionante también reclamó la indemnización moratoria por cada día de retardo en el pago de los reajustes solicitados, desde el 29 de diciembre de 1991, así como cualquier otra suma de dinero que resulte probada en el proceso por concepto de prestación social o indemnización distinta de las pedidas.

Relatan los hechos expuestos en sustento de estas pretensiones que el demandante MARCO TULIO VALENCIA CASTRO prestó sus servicios personales, en el Terminal Marítimo de Buenaventura Empresa Puertos de Colombia hasta el 29 de diciembre de 1991 y que por haber estado afiliado al sindicato es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo vigente hasta el 31 de diciembre de 1993.

Además refieren que Colpuertos no incluyó algunos factores salariales o los tomó incompletos en la liquidación de las primas de antigüedad y de diciembre de 1991, en el auxilio de cesantía definitiva y la pensión de jubilación, circunstancia en la que se basa para sostener que el fondo demandado debe reconocer al extrabajador la indemnización moratoria.

Específicamente aduce la parte actora con relación a éstas aseveraciones, en el capítulo de fundamentos de la demanda, que para la cuantificación de las primas de antigüedad no fueron incluidas la bonificación de cumplimiento, la prima de vacaciones, la ayuda mutua, los incentivos por lluvia y jornada de 12 horas, viáticos por comisión e incapacidad del 100%.

En igual sentido reseña que para la liquidación de la prima de diciembre no fueron tomados en cuenta la prima proporcional de antigüedad, la reliquidación por diferencia del 8% sobre $1.028.806.07, la diferencia de la prima de antigüedad pagada al retiro, la reliquidación de la prima de antigüedad y los incentivos por lluvia y jornada de 12 horas.

Finalmente anota que en la liquidación del auxilio de cesantía y de la pensión de jubilación no fueron consideradas la bonificación de cumplimiento, la reliquidación de la prima proporcional de antigüedad, las diferencias por los reajustes de la prima de diciembre de 1991, de la prima de antigüedad por 5º trienio y la reliquidación del 8% según el parágrafo 4º del artículo 70 de la convención colectiva de trabajo.

La entidad de derecho público accionada no dio respuesta a la demanda. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, en sentencia dictada el 9 de septiembre de 1996, condenó al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA a pagar al demandante el reajuste de las mesadas pensionales, de la prima de diciembre y del auxilio de cesantía. Además condenó a la indemnización moratoria por la suma diaria de $18.257.49, por el retardo en el pago total de la cesantía adeudada, a partir del 27 de febrero de 1992 y hasta cuando se verifique su cancelación. En la decisión recurrida en casación el juzgador de segundo grado revocó las condenas impuestas con excepción de las dispuestas por auxilio de cesantía, la cual modificó para reducirla a la cantidad de $8.232.37. y por indemnización moratoria que redujo a la suma única de $910.860.72.

En lo referente a la indemnización moratoria que es el tema sobre el cual recae la inconformidad del recurrente en casación, el sentenciador de segundo grado anotó que conforme a la jurisprudencia laboral la indemnización moratoria no opera de plano sino en función de la buena fe o mala fe del empleador. En desarrollo de esta tesis encontró que en este asunto el no pago total de lo ordenado al actor no obedeció a una conducta deliberada o mal intencionada de la Empresa Puertos de Colombia, dado en primer lugar el poco valor dejado de incluir en la liquidación de la cesantía, correspondiente a la suma de $6.300.oo por bonificación de cumplimiento y en segundo lugar que la no inclusión de esa cantidad se debió a que el artículo 64 de la convención colectiva de trabajo no la señala expresamente como un factor de cuantificación de la prestación referida.

Agregó a lo anterior que a su juicio es imposible que un empleador omita maliciosamente incluir una pequeña suma para liquidar una prestación sabiendo que este hecho le va a causar un carga económica fuerte por indemnización moratoria. EL RECURSO DE CASACION Pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto modificó la condena por indemnización moratoria, al reducirla a la suma de $910.860.72, a fin de que en sede de instancia esta Corporación modifique la decisión de primer grado en el sentido de que por tal concepto corresponde la suma diaria de $13.200.88, desde el día 27 de febrero de 1992 y hasta cuando se verifique el pago de la diferencia en la cesantía definitiva.

Con este propósito presenta dos cargos que serán estudiados en el orden propuesto. PRIMER CARGO Aduce que la sentencia de segundo grado es violatoria por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en la medida que reglamentó el Artículo 11 de la Ley 6a. de 1945 y modificó el Artículo 52 del Decreto 2127 de 1945.

La objeción luego de anotar algunas circunstancias referentes a los principios protectores del derecho laboral aludió textualmente a varios apartes de la decisión del Tribunal, para demostrar que éste violó la ley por interpretación errónea; de las citas transcritas destaca las siguientes: " Por la condena que dispone la Sala es en razón al no pago de las acreencias dentro del plazo de gracia dispuesto por la convención colectiva, más no por la falta de pago de un factor que contaba para la liquidación porque, ya ha tenido la oportunidad de decirlo la Sala, la indemnización por mora en el pago de conceptos laborales al trabajador no opera de plano sino en función de la buena o mala fe del empleador, según lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia".

"Permite hacer esta afirmación, en primer lugar, la poca monta del numerario que se dejó de incluir en la liquidación de la cesantía, esto es, los $6.300.oo correspondientes a la bonificación de cumplimiento, y, en segundo lugar, la alegación en el sentido de que si tal cantidad no se incluyó para liquidar la prestación fue en razón de que el Art. 64 de la C.C.T. expresamente no la señala como uno de los factores que se deben tener en cuenta para tal fin." A renglón seguido sostuvo la acusación que la jurisprudencia ha manifestado reiteradamente que el pago debe incluir los valores totales que se adeudan al extrabajador, criterio del que se valió para aseverar que el juzgador ad-quem no podía señalar que incumplir la poca monta del numerario no obedeció a mala fé de la empresa Puertos de Colombia, y toma como complemento de su afirmación la tesis doctrinal de esta Sala, expuesta en sentencia de febrero 24 de 1974, de acuerdo con la cual "El pago que debe efectuar el patrono a la terminación del contrato de trabajo, ha de abarcar todas y cada una de las prestaciones sociales, si una o varias de ellas no son pagadas incurre el patrono en la sanción".

Además, cita otra sentencia de esta Corporación donde se corrobora la tesis referida, en un proceso donde también se demandó al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA (Sentencia del 16 de abril de 1997, radicación 9272). Finalmente argumenta que en el proceso aparece probado que la entidad accionada no atendió el reclamó del trabajador para que se revisaran sus prestaciones sociales y, de otra parte, que no contestó la demanda o hizo manifestación alguna para probar su buena fe.

LA OPOSICION AL CARGO Expone que el juez de segundo grado en lo referente a la indemnización moratoria se limitó a citar exclusivamente el artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo, sin mencionar las normas acusadas y además que tampoco trató de realizar su exégesis para desentrañar su sentido o delimitar su alcance, de donde infiere que mal pudo incurrir en la interpretación errónea de tales preceptos, por ello juzga que el cargo presenta una evidente falla técnica que lo conduce necesariamente a su improsperidad.

SE CONSIDERA La decisión del juzgador de limitar la indemnización moratoria al tiempo transcurrido hasta la fecha del pago de sus acreencias laborales, por no haberse cumplido su cancelación dentro del plazo de gracia dispuesto por la convención colectiva de trabajo, y de no extenderla hasta cuando la entidad accionada pagara al actor la diferencia del reajuste a las cesantías ordenado por la suma de $8.232.37, se fundó en la circunstancia de que a juicio de esa Corporación el excedente no reconocido al trabajador no tuvo origen en una conducta deliberada o de mala fé de la empresa Puertos de Colombia, por cuanto consideró en primer lugar que fue exigua la cantidad que no se contabilizó en la liquidación del auxilio de cesantía y, en segundo lugar, porque corresponde a una bonificación por cumplimiento no prevista expresamente como factor salarial en el artículo 64 de la convención colectiva de trabajo que se ocupa de esa prestación. Siendo esto así, advierte la Sala que la acusación es incompleta en la medida que omitió controvertir la consideración del Tribunal referente a que la bonificación mencionada no fue prevista como elemento salarial para la cuantifiación del auxilio de cesantía en la cláusula convencional citada.

Deficiencia que conduce a que la decisión impugnada permanezca inalterable por conservar soporte suficiente en la apreciación del juzgador no atacada, puesto que sobre ella obra la presunción de acierto que opera en el recurso extraordinario de casación laboral sobre la sentencia impugnada. Situación que por sí sola impone la desestimación de este cargo.

Pero aún, en el supuesto de que la Sala pudiera restar importancia a la irregularidad anotada para concluir que ciertamente el menor valor de la suma dejada de cancelar al trabajador, a la finalización de la relación laboral, no es un hecho que exima al empleador de la condena por indemnización moratoria y que en enconsecuencia el cargo es próspero, se encontraría que en sede de instancia aparecen circunstancias que permiten colegir que el proceder de la entidad accionada estuvo revestido de buena fe.

Evidentemente, el examen de la liquidación de prestaciones sociales (Fl. 29 del C. de I.) y la resolución por medio de la cual la empleadora reconoció al actor la pensión de jubilación (Fls. 26, 27 y 28) permiten inferir la disposición de la empresa de tener en cuenta todos los factores colacionables para liquidar las prestaciones sociales a que tenía derecho el accionante, además que el total de las sumas que canceló Colpuertos al trabajador, concretamente la cantidad de $7.802.517.40, lleva a inferir que su propósito no fue el desconocer una cuantía ínfima frente a la que realmente pagó. A lo anterior se suma que el cúmulo de factores a tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales del trabajador podía originar que uno de ellos no fuera tomado en cuenta y también que el artículo 64 de la convención colectiva de trabajo no se refiere expresamente a la bonificación por cumplimiento como factor integrante para cuantificar el auxilio de cesantía, como si ocurre para el caso de la pensión de jubilación regulada en el artículo 100 de dicha convención. SEGUNDO CARGO Denuncia que la sentencia acusada violó indirectamente, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 11 de la Ley 6a. de 1945, en relación con los artículos 467, 468 y 476 del C.S. del T., 12, 13 y 17 de la ley 6a. de 1945, 1º y 2º del Decreto 2127 de 1945, 1º y 2º de la Ley 65 de 1946, 1º del Decreto 2567 de 1946, parágrafos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947 y artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, 1º del Decreto 797 de 1947.

El recurrente explica que la violación reseñada se debió a que el Tribunal incurrió en un error evidente de hecho "cuando al modificar la decisión del a-quo respecto de la indemnización dio por establecido, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fé y no dio por establecido, estándolo, que había lugar a pagar la indemnización moratoria desde el momento del retiro del extrabajador hasta que se verifique el pago de los valores que corresponden a la diferencia de la cesantía definitiva y en no dar por demostrado, estándolo, que al resultar saldos por prestaciones sociales a favor del actor ha debido tabularse la indemnización moratoria conforme al art. 1º del Decreto 797 de 1949 y al Art. 17 de la Convención Colectiva de Trabajo".

Sobre la deficiencia fáctica señalada a la decisión del ad-quem sostiene la impugnación que se debió a la equivocada apreciación del reclamo presentado para agotar la vía gubernativa (Fls. 7 a 14 del C. Nro. 1) y la Convención Colectiva de Trabajo (Fls. 33 a 169 del C. Nro. 1). El recurrente critica en primer término la decisión atacada anotando que no obstante la claridad del artículo 17 de la Convención Colectiva de Trabajo, al señalar 50 días hábiles para el pago de los créditos laborales al trabajador, el Tribunal únicamente condenó por una mora de 69 días, contados desde el 29 de diciembre de 1991, sin tener en cuenta que estableció una diferencia de $8.232.37 por concepto de auxilio de cesantía. Decisión que encuentra equivocada porque en su opinión aparece claramente establecido en el proceso que el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA no atendió el reclamo del trabajador presentado para agotar la vía gubernativa y mediante el cual solicitó la revisión de la liquidación de prestaciones sociales y pago de la indemnización moratoria.

La acusación también se muestra en desacuerdo con la conclusión del Tribunal referente a que el no pago de la diferencia en el monto del auxilio de cesantía del actor no correspondió a un proceder de mala fé en la liquidación y pago de las prestaciones sociales, porque ese menor valor fue resultante de la no inclusión de la bonificación de cumplimiento, que a pesar de ser factor salarial no la contempla expresamente el artículo 64 de la Convención Colectiva de Trabajo y también porque esa diferencia representa una suma mínima.

Agrega a lo anterior que la empresa demandada no argumentó ni expresó justificación alguna y que tampoco se ocupó de presentar razones atendibles que excusaran la no cancelación del total de lo debido al trabajador. LA REPLICA Se opone a la prosperidad del ataque sosteniendo que los razonamientos del Tribunal son acertados al concluir que la falta de cancelación del total de lo que correspondía al actor no obedeció a una conducta deliberada de mala fe de Colpuertos, pues entiende que tal apreciación se infiere de los mínimos valores que se dejaron de incluir en la liquidación del auxilio de cesantía, a lo que estima se suma la circunstancia de que el factor no incluido en el auxilio de cesantía no aparece expresamente señalado como factor salarial en la norma convencional.

SE CONSIDERA La convención colectiva de trabajo aplicable en este caso al trabajador establece un auxilio de cesantía extralegal que resulta más beneficioso que el previsto legalmente, en el que se determinan los conceptos cuantificables para su liquidación, sin que entre ellos se encuentre la denominada bonificación de cumplimiento que originó la condena por reajuste de esta prestación, razón que bien puede entenderse llevó a la empleadora a no tener en cuenta ese último pago como factor de liquidación. Y si bien la cláusula convencional citada dispone de manera genérica que también deberán tenerse como elementos que conforman la base para determinar el valor del auxilio de cesantía a todos aquellos que tienen carácter salarial de acuerdo con las disposiciones legales y la convención, observa la Sala que el parágrafo del artículo 119 de esa normatividad, que regula lo concerniente a la remuneración, establece en forma expresa los pagos que constituyen el salario promedio, entre los cuales no aparece el auxilio de cumplimiento; disposición que razonablemente pudo estimar la empresa era lícita por cuanto el convenio colectivo examinado se caracteriza porque mejora sustancialmente el monto de las prestaciones legales, de manera que es justificable que entendiera que si ese precepto se apartaba del modo legal de liquidar las prestaciones sociales ello no vulneraba los derechos del trabajador en la medida que superaban al mínimo legal.

Esta es entonces una circunstancia de peso más que permite inferir que la empleadora obró de buena fe cuando se abstuvo de considerar la bonificación por cumplimiento para establecer la suma a que tenía derecho el accionante por concepto de cesantía. A lo anterior se agrega que lo reducido de la suma dejada de pagar al actor por la Empresa Puertos de Colombia, frente a lo que efectivamente le canceló, de acuerdo a lo que aparece establecido en la decisión acusada, deja advertir que la intención de esa entidad no fue en ningún momento la de burlar los derechos laborales del trabajador.

Por consiguiente el cargo no es próspero. No obstante lo expuesto, encuentra la Sala necesario precisar que el cargo fue planteado de manera deficiente y que solo por amplitud estudió su aspecto de fondo, en tanto que la objeción se limitó a mostrarse inconforme con algunas de las apreciaciones fácticas en que se fundó el sentenciador de segundo grado para limitar el monto de la indemnización moratoria y a tocar aspectos jurídicos del tema, dejando de controvertir los verdaderos hechos que motivaron la decisión atacada, es decir lo exiguo de la suma dejada de cancelar y el contenido del artículo 64 de la convención colectiva de trabajo.

Las costas en virtud de la improsperidad de la demanda de casación son de cargo de la parte recurrente, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 392 del C. de P.C. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 7 de marzo de 1997, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, en el juicio seguido por MARCO TULIO VALENCIA CASTRO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE ANA LIGIA VIATELA TELLO Secretaria. � �PÁGINA � �PÁGINA �15� � EXP9946