CORTE SUPREMA DE JUSTICIA *Casación Número 9.940 RAFAEL BOVEA GOMEZ *Casación Número 9.940 RAFAEL BOVEA GOMEZ Proceso Nº 9940 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL. Aprobado acta No. 162 Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil. 1. VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Barranquilla revocó la absolutoria del Juzgado Sexto Penal del Circuito, para en su lugar condenar a Jairo Martelo Villalba, Melquides Gutiérrez Cabrera y Rafael Bovea Gómez, a la pena principal privativa de la libertad de once (11) años y cuatro (4) meses de prisión, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, como responsables del delito de homicidio en Sergio Jiménez Guerra. 2.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Sergio Jiménez Guerra, quien la noche del 26 de noviembre de 1992 conducía el bus de placas TQJ-763 por la carrera 6C con calle 26 de la ciudad de Barranquilla, fue interceptado por varios hombres quienes, pretendiendo despojarlo del dinero que portaba, lo atacaron e hirieron gravemente con arma de fuego, haciéndole perder el control del vehículo y estrellarse con la residencia demarcada con el número 6C-06.
Horas más tarde falleció en las instalaciones del Seguro Social, a donde fue llevado para que le prestaran atención médica. Con fundamento en la denuncia que formulara la hermana de la víctima, y las versiones libres y espontáneas rendidas en las instalaciones de la policía judicial por parte de los capturados Melquides Alfonso Gutiérrez Cabrera y Jairo Luis Martelo Villalba, el Fiscal Primero de la Unidad Especializada en Delitos contra la Vida de la ciudad de Barranquilla decretó la apertura de investigación, vinculó mediante diligencia de indagatoria a los sindicados, y les resolvió situación jurídica profiriendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva.
Clausurado el ciclo instructivo, el 25 de marzo de 1993 (f. 204) el mismo funcionario calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación contra los prenombrados, como coautores responsables del punible de homicidio del que resultó víctima Sergio Jiménez Guerra. Rituada la audiencia pública, y teniendo por insatisfechos los presupuestos probatorios del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, el Juzgado Sexto del Circuito de Barranquilla, a donde correspondieron las diligencias por reparto, dictó sentencia absolutoria en favor de Jairo Luis Martelo Villalba, Melquides Alfonso Gutiérrez Cabrera y Rafael Bovea Gómez.
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por considerar que existía certeza acerca de la responsabilidad de los prenombrados, revocó el fallo absolutorio y en su lugar los condenó a la pena principal privativa de la libertad, de once (11) años y cuatro (4) meses de prisión, y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, como coautores del delito de homicidio.
3. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el defensor del procesado Rafael Bovea Gómez solicita casar la sentencia impugnada por vía extraordinaria, y, en consecuencia, absolver de los cargos imputados en el pliego enjuiciatorio. Bajo el epígrafe "violación directa de la ley", el actor considera que las versiones libres y espontáneas de los señores Alfonso Gutiérrez Cabrera y Jairo Martelo Villalba recibidas en las instalaciones de la Policía Judicial no son válidas, por haberse practicado en lugar diferente a aquel donde tuvieron ocurrencia los hechos, ni existir providencia previa.
"La flagrancia -agregó-, no es el único elemento o condición legal para que las pruebas practicadas por iniciativa propia por parte de la policía judicial sean válidas, sino que deben realizarse en el lugar de los hechos", según las voces del artículo 312 del Código de Procedimiento Penal. Consideró que el Tribunal, al otorgar validez a las referidas versiones construyó el fallo condenatorio con claro desconocimiento de los artículos 246, 247 y 314 ejusdem, que consagran, respectivamente, la necesidad de la prueba, los presupuestos probatorios para proferir fallo de condena, y el acatamiento estricto de las garantías constitucionales y legales en las pruebas que practique la policía judicial.
Agregó que al desestimar esas dos versiones -las que habrían sido "arrancadas por la fuerza de la tortura"-, las pruebas restantes "dejan dudas" y renace fortalecida la tesis del fallador de primera instancia, pues "sin ellas no se puede edificar una sentencia condenatoria contra mi representado", máxime que no resultaría probado que entre éste y los restantes implicados existía un concierto previo para realizar el hecho.
Finalmente consideró la sentencia "violatoria de una norma de derecho sustancial en la modalidad denominada por ERROR DE DERECHO". Sustentó su reproche en el otorgamiento de validez, por parte del fallador, a un medio de prueba irregularmente aportado al proceso.
4. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En su concepto el Procurador Delegado critica la demanda por exhibir errores técnicos, toda vez que "enuncia la causal primera de casación, que corresponde a la violación de la ley sustancial (por vía directa) pero supone violadas disposiciones puramente procesales". Es así como cuestiona la formulación del ataque por la vía directa y el simultáneo reproche a los fundamentos fácticos de la sentencia y al valor probatorio otorgado por el fallador a los diferentes medios de convicción, pues en tratándose de ese tipo de censura, debe partirse de aceptar los hechos declarados probados en el fallo, y el mérito persuasivo otorgado a los medios de convicción. De esta errónea orientación del cargo por el casacionista, deduce su desviación "hacia el ámbito de la violación indirecta, en donde sí es factible impugnar el régimen probatorio del proceso", entremezclando de esta manera, las dos vías que existen para denunciar la violación de la ley sustancial.
Sin embargo, analizando la demanda desde la perspectiva de la violación indirecta por errores probatorios, precisa la omisión por parte del impugnante, de aducir en concreto alguno de los yerros en que puede incurrir el juzgador al apreciar la prueba (preterición, suposición, o tergiversación), puesto que sólo se cuestiona la competencia de la policía judicial para recaudar pruebas en lugar distinto al de ocurrencia de los hechos, cuando de flagrancia se trata (art. 312 del Código de Procedimiento Penal).
Además, considera que el actor censura la credibilidad que ofrecen algunas pruebas, con lo cual invade la facultad de ponderar el mérito probatorio de cada medio, atribuida al funcionario judicial, en cuyo ejercicio los sujetos procesales no pueden pretender deducir yerro alguno, en tanto se respeten los principios de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estima que el recurrente, lejos de discutir la validez formal de las pruebas (las versiones libres y espontáneas en que se confiesa el delito), lo que cuestiona es su práctica " EN LUGARES DIFERENTES " al del hecho, crítica que considera exagerada, por no tener en cuenta que uno de los imputados resultó herido y debió ser llevado a un centro hospitalario y luego a la sede de la policía judicial, donde finalmente rindió la versión cuya legalidad ahora se cuestiona.
Al amparo de esas premisas, sugiere a la Sala no casar el fallo recurrido.
5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Antes que la ilógica yuxtaposición de cargos excluyentes, que el Procurador Delegado destaca como primordial fundamento para desechar por antitécnico el reproche formulado contra la sentencia bajo el enunciado "violación directa de la ley sustancial", lo que se evidencia del contexto del libelo ameritado es un lapsus por parte del recurrente, quien no obstante la premisa de la cual parte, en el desarrollo argumentativo orienta sus consideraciones a denunciar la violación indirecta por falso juicio de legalidad.
Así lo reconoce el propio agente del Ministerio Público en la parte final de su concepto, cuando admite que "en realidad sus argumentos apuntan a la vía indirecta". Bajo esa orientación de la censura, la Delegada echa de menos, en el desarrollo del cargo, la demostración por parte del impugnante de cualquiera de los posibles yerros correspondientes a la ponderación de las pruebas por el juzgador, inadvirtiendo en su concepto, que la alegación de la incompetencia de la policía judicial para practicar pruebas en lugar distinto al de ocurrencia de los hechos -cuando de flagrancia se trata-, entraña el reproche a la eficacia legal del medio de convicción (error de derecho por falso juicio de legalidad) y no a la realidad de facto que el mismo recoge (error de hecho).
Para que pueda ser considerado el reparo formulado en casación con fundamento en el error de derecho por falso juicio de legalidad, la Corte ha precisado la necesidad de señalar, además de las normas cuya transgresión implicó la ilegalidad de la prueba - violación medio -, las normas sustanciales indirectamente violadas, por aplicación indebida o falta de aplicación - violación fin -.
Si bien el casacionista incumple esta última exigencia, pues sólo precisa las normas medio de carácter probatorio presuntamente transgredidas, al recibirse por parte de la policía judicial las versiones libres y espontáneas de los imputados que admitieron la comisión del hecho, del contexto del libelo se establece la norma sustancial que habría resultado indebidamente aplicada: el artículo 323 del Código Penal, que recoge el injusto típico por el cual se profirió fallo condenatorio.
Por corresponder el falso juicio de legalidad a una afrenta al método legal de formación y aducción de las pruebas, el reproche que en tal sentido se formule debe estar enmarcado en una proposición lógico-jurídica, donde se individualice la prueba desestimada por el juzgador no empece su legal aducción, o la ilegalmente incorporada en que se fundamentó el fallo, precisando la formalidad omitida y la norma que consagra tal exigencia, y demostrando, claro está, que la prueba cuestionada no reúne las condiciones mínimas de validez echadas de menos en el desarrollo del cargo.
Satisfechas tales exigencias, es carga para el actor emprender la demostración de la trascendencia del yerro en la modificación tanto del supuesto fáctico como de la parte dispositiva de la sentencia, tarea que comprende el análisis integral del nuevo acervo probatorio -con exclusión de las pruebas ilegalmente allegadas-, para justificar así el proferimiento del fallo de sustitución de aquel cuya doble presunción de acierto y legalidad resultó en esta forma desvirtuada.
Distante de satisfacer las referidas exigencias, establecidas por la jurisprudencia como los mínimos requerimientos técnicos para la consideración del cargo formulado por esta modalidad de violación indirecta de la ley por error de derecho, el casacionista aduce pero no demuestra la supuesta ilegalidad de las versiones "arrancadas por fuerza de la tortura" en las instalaciones de la policía judicial y no "en el lugar de los hechos", a los sentenciados.
A la precariedad en la demostración del cargo -razón suficiente para declarar la improcedencia de la impugnación-, ha de sumarse el carácter infundado de la ilegalidad atribuida a las versiones libres de los procesados Melquides Alfonso Gutiérrez Cabrera y Jairo Luis Martelo Villalba, por haber sido recibidas en las instalaciones de la policía judicial de Barranquilla y no "en el lugar de los hechos".
De conformidad con el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal, "En los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas sin que se requiera providencia previa". La facultad-deber atribuida por esta norma a los servidores públicos que de conformidad con el artículo 310 ejusdem ejerzan en forma permanente o transitoria funciones de policía judicial, para, "motu proprio", practicar pruebas, no es ilimitada y se halla sometida a idóneos mecanismos de control, pues en primer lugar, al estar referida a "los casos de flagrancia", su ámbito de aplicación se restringe al aseguramiento y recolección de aquellos medios de convicción urgentes o de inconveniente aplazamiento, que, en el marco de la inmediatez que caracteriza la aludida actividad, resultan de innegable importancia para establecer y comunicar a la autoridad judicial competente la comisión de un hecho punible, y asegurar el éxito de la correspondiente investigación. A la limitación temporal que por la situación de flagrancia resulta connatural a la investigación previa realizada a propia iniciativa por la policía judicial, ha de sumarse la imposibilidad de extender tal facultad más allá del momento de la aprehensión del conocimiento de los hechos por parte del funcionario instructor, pues de conformidad con el artículo 313 ejusdem, "iniciada la instrucción la policía judicial sólo actuará por orden del Fiscal".
Esas pruebas y actuaciones que por comisión o sin orden judicial previa realice la policía judicial, "deberán ser efectuadas con acatamiento estricto de las garantías constitucionales y legales"; y en ejercicio de tal actividad se reconoce a los intervinientes "las mismas facultades y derechos" que ante los funcionarios judiciales otorga la ley a los sujetos procesales (art. 314 ejusdem).
Tal exigencia apareja además el deber de dar aviso en la primera hora hábil del día siguiente a aquel en que se iniciaron las pesquisas, a la unidad de fiscalía correspondiente "para que asuma el control y dirección de la investigación previa", y al Agente del Ministerio Público para que, si es el caso, intervenga y ejerza los controles pertinentes (art. 315 ejusdem).
De todas formas, recuérdese que quienes cumplen funciones de policía judicial están obligados por mandato legal (art. 316) a rendir, mediante certificación jurada, oportunos y completos informes de la actividad realizada, con el inaplazable deber de entregar las diligencias a la Unidad de Fiscalía que corresponda, "cuando exista mérito para vincular a una persona", o antes, si la autoridad judicial así lo requiere.
El alcance de la expresión "en el lugar de los hechos", con que el citado artículo 312 del Código de Procedimiento Penal restringe esa excepcional y reglada facultad de practicar pruebas por parte de la policía judicial sin control jurisdiccional previo, debe establecerse, para cada caso concreto, a partir del análisis y la razonable ponderación "ex post" de las especiales circunstancias del acontecer fáctico, sin pretender fijar criterios absolutos e infranqueables fuera de las posibilidades permitidas por la norma que desconozcan el dinamismo propio del concepto de "flagrancia" -el cual excluye la concepción sincrónica o estática del comportamiento humano-, y la no esporádica complejidad para establecer con precisión el lugar exacto de ocurrencia de ciertos delitos.
Oportuno resulta advertir, en este orden de ideas, que el ejercicio esencial de las facultades de la policía judicial se da en situación de flagrancia, cuando debe asegurar aquellos medios de prueba que conduzcan a la futura verificación de los hechos y determinación de la responsabilidad de los autores y partícipes, por lo que resulta desacertado pretender fijar el ámbito espacial y la validez de su actuación con independencia de las circunstancias modales y temporales concurrentes.
Fue dentro de ese concepto del lugar de los hechos, fijado en referencia a la inmediatez y oficiosidad que caracteriza la actuación de la policía judicial en situación de flagrancia, y en el marco de los controles legales a que se ha hecho referencia, que se recepcionaron las versiones libres y espontáneas de los capturados Melquides Alfonso Gutiérrez Cabrera y Jairo Luis Martelo Villalba.
Al amparo de esas circunstancias que enmarcaron la comisión de los hechos, en los que además de la víctima resultó lesionado uno de los imputados que debió ser trasladado inmediatamente a un centro hospitalario para que le prodigaran la atención médica necesaria, entraña cabal despropósito exigir la recepción de su versión en la escena del crimen, pues fue en desarrollo de esa secuencia fáctica -la cual integra un contexto- que se estableció el origen de la herida que presentaba Jairo Luis Martelo Villalba, de quien inicialmente se desconocía si era uno de los agresores o uno de los pasajeros del bus hasta que voluntariamente, en las instalaciones del Seguro Social informó ser el autor de los disparos, y señaló a sus compañeros de ilicitud, procediéndose a su aprehensión (fls. 65 y ss. c.o.).
Ahora bien, observa la Sala que no obstante haber referido los capturados que los disparos fueron efectuados porque Sergio Jiménez Guerra se resistió a entregar el dinero que portaba, la investigación se orientó exclusivamente al esclarecimiento del delito de homicidio, sin que la Fiscalía ni los juzgadores de instancia se ocuparan del atentado imperfecto contra el patrimonio económico, por lo que se ordenará la expedición de copia de las piezas procesales pertinentes con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla.
Demostradas como se hallan las falencias argumentativas de la impugnación extraordinaria y la carencia de fundamento en la formulación del reproche, la Sala declarará la improsperidad del cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE
1. NO CASAR la sentencia ameritada. 2. ORDENAR la expedición de copia de las piezas procesales pertinentes con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla y para los fines indicados en la parte motiva de esta providencia. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR No hay firma ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PÁGINA 12