TISSOT [ARBELAEZ] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 9940 Acta No. 34 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiseis de agosto de mil novecientos noventa y siete (1.997). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ESNEDA CORREA VELEZ contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 1997 por el Tribunal Superior de Medellín en el juicio que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I - ANTECEDENTES Esneda Correa Vélez en su condición de compañera permanente del señor Pedro Arenas Arenas, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 18 de diciembre de 1995, fecha en que falleció el señor Arenas cuando tenía el carácter de pensionado de la demandada.

Pidió también la sanción por no pago oportuno y las mesadas adicionales mientras que, en subsidio solicitó la indexación de las mesadas dejadas de percibir por el no pago oportuno de la pensión, y las costas del proceso. Afirmó que fue la compañera permanente por más de 20 años del señor Pedro A. Arenas Arenas a quien el ISS reconoció pensión por invalidez profesional mediante resolución 010331 de septiembre 28 de 1979 y quien falleció el 18 de diciembre de 1995.

Dijo que reclamó ante el ISS la pensión de sobrevivientes que le fue negada mediante resolución 0004480 del 27 de mayo de 1996 porque cuando el causante adquirió el derecho a la pensión no hacía vida marital con la actora, resolución contra la cual no se interpuso recurso alguno. La demandada aceptó los hechos pero aclaró que la pensión otorgada fue por invalidez de origen no profesional, como también que se atenía a que se probara que la demandante hubiera sido la compañera permanente del extinto desde hacía 20 años.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir. Del proceso adelantado por la actora conoció el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, despacho que mediante sentencia del 22 de noviembre de 1996 absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la actora. No impuso costas por la instancia. II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En grado de consulta, el proceso pasó a conocimiento del Tribunal Superior de Medellín, Corporación que por la sentencia impugnada en casación, confirmó la decisión de primer grado.

El Tribunal observó que en el proceso no obraba prueba alguna que permitiera determinar con claridad que el señor Arenas Arenas hubiera fallecido el 18 de diciembre de 1995 como lo afirma la actora, lo cual era necesario demostrar para definir si era procedente dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente el Ad-quem señaló: “A más de que en el proceso no se probó la muerte del señor Pedro Arenas, la prueba testimonial recepcionada proveniente de las versiones juramentadas de Martha Cecilia Velasquez de Pabón (fls. 33) y Luz Marina Madrid de Macías (fls. 34), no suministran precisión sobre los hechos que interesan para el reconocimiento de la pensión reclamada, de ahí que la confirmación de la sentencia absolutoria proferida en la primera instancia se impone en esta oportunidad”.

III - EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso Esneda Correa Vélez y con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de su demanda inicial. Con ese propósito presenta cuatro cargos, oportunamente replicados, que se transcriben literalmente a continuación: PRIMER CARGO.

“Acuso la Sentencia recurrida de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 44, en relación con los 1, 2, 3, 4, 5, 39, 47 Num. 1 Inc. 2, 50, de la ley 100 de 1993, Art. 7 Dto. 1889 de 1994, y Art. 8 de la Ley 10 de 1972. “La Seguridad Social, Hoy como Servicio Público y Derecho Fundamental por conexidad, tiene su desarrollo atraves (sic) de la ley 100 de 1993 y sus preceptos reglamentarios, en todo caso tiende a un cubrimiento de todas las contingencias y a toda la población conforme lo consagran sus principios de Universidad e Integridad.

“Las Pensiones por Invalidez, ya fuere de origen común o profesional, tanto en el régimen anterior (Decretos 3170 de 1964 y 3041 de 1996 - Dto. 758 de 1990), como en el actual (Ley 100 de 1993, Dto. 1295 de 1994) se han concedido de manera temporal, es por ello que la Institución de Seguridad Social que las concede consagra en sus reglamentos unas revisiones periódicas (bienales o trienales) a efectos de determinar si la invalidez subsiste, por ello el derecho se consolida en cabeza del asegurado cada vez que es obligatoria su revisión, así el Instituto no las efectúe. “Si el Derecho a una Pensión por Invalidez solo se consolida cada período bienal o trienal, la exigencia de hacer vida marital con el pensionado debe serlo dentro del referido período, y no desde cuando aquél adquirió el Derecho a la Pensión por Invalidez, por que sea dicho de paso, el Derecho está sujeto a una condición resolutoria (Como lo es la continuación del estado de invalidez), y por ello la consolidación del beneficio pensional es, como tantas veces se ha dicho, por los períodos anotados.

“Así discurre la H. Sala del Tribunal: ‘…A la señora Correa Vélez le correspondía arrimar a la encuesta, la prueba del fallecimiento de quien dijo fue su compañero durante mucho tiempo, y además, que por lo menos había convivido con él, desde el momento en el cual adquirió la pensión de invalidez que le había sido reconocida el 28 de septiembre de 1979 mediante la resolución 10331 del Instituto de Seguros Sociales, y hasta su muerte, pero que, en todo caso, hubiera convivido con el pensionado por lo menos dos años anteriores a su fallecimiento, en cumplimiento de los preceptos contenidos en la ley 100 de 1993…’.

“Obsérvese como H. Sala de Tribunal al inaplicar el Art. 44 de la ley 100 consecuentemente niega el derecho, como quiera que no considera cumplidos los requisitos que para pensión de sobrevivientes exige el referido cuerpo normativo. “El no pago de la Pensión, en caso de prosperidad del recurso extraordinario, acarrea la sanción prevista en el art. 8 de la ley 10 de 1972, dado que la entidad demandada no obro conforme a derecho, o en subsidio a que se indexen las mesadas dejadas de percibir, conforme a certificación que obra en el expediente o que de no obrar la H. Sala decretará como prueba de oficio para mejor proveer.

CONSIDERA LA CORTE Al dirigir la acusación por la vía directa se aceptan las conclusiones fácticas del Tribunal y como ellas desvirtuan la consolidación del derecho pretendido, el cargo no puede alcanzar eficacia. En efecto, el Tribunal construye la absolución que imparte sobre la ausencia de prueba de la muerte del Sr. Pedro Arenas y de la convivencia de la demandante con el mismo, supuestos que al subsistir, conducen a un resultado adverso a lo perseguido por la parte actora, lo que supone la ausencia de idoneidad del ataque para quebrantar la sentencia acusada.

Además, según las normas incluidas en la proposición jurídica y lo expuesto en el desarrollo del cargo, la acusación se construye sobre la figura de la revisión de la pensión de invalidez que no fue el tema tratado en el proceso, y por el contrario, omite lo atinente a la estructuración del derecho a la pensión de sobrevivientes que fue lo pedido por medio del mismo, lo cual reitera la imposibilidad de que el ataque alcance éxito.

Es claro por tanto, además de lo antes señalado, que el Tribunal no tenía que aplicar el artículo 44 de la ley 100 de 1993, pues se refiere a un tema que no fue puesto bajo su decisión, lo cual significa que no pudo incurrir en la violación normativa que se le atribuye. El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO “Acuso la Sentencia recurrida de violar, por interpretación errorea (sic), el Inc. 2 Num. A) de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 44, 50, de la ley 100 de 1993, y el Art. 8 de la ley 10 de 1972.

“DESARROLLO DEL CARGO. “El recto entendimiento que la H., Sala del Tribunal le da al Art. 47 Num. A) Inc. 2, no es el que se compadece con una interpretación lógica, armónica e integral de la normatividad establecida el (sic) la ley 100 de 1993, por cuanto hay que mirar en conjunto la legislación referida con miras a establecer el derecho que pueda existir en cuanto a la transmisión de una pensión por invalidez de origen común a la luz de las nuevas disposiciones.

“Los siguientes hechos no fueron controvertidos: “- PEDRO A. ARENAS ARENAS era Pensionado por Invalidez de origen común por el I.S.S. desde Septiembre 28 de 1979 (resolución 010331 de 1979). “- PEDRO A. ARENAS ARENAS falleció en esta ciudad en diciembre 18 de 1995 (Hecho aceptado por el I.S.S. en la resolución 004480 de 1996 y en la respuesta al hecho segundo de la demanda).

“- PEDRO A. ARENAS ARENAS debía someterse a revisiones periódicas (resolución 10331 de 1979 obra a foliso 38 del expediente). “- El I.S.S. niega la Pensión porque la actora no acredito hacer vida marital con el pensionado cuando adquirió el derecho a Pensión por invalidez, es decir en septiembre de 1979, no discute hubiere hecho vida marital al momento del fallecimiento y durante diez años continuos al momento del fallecimiento.

“El recto sentido que tiene la norma erróneamente interpretada por la H. Sala del Tribunal, al relacionarla con el artículo 44 de la misma ley 100 de 1993, es el de que las pensiones por invalidez de origen común están sujetas a condición resolutoria consistente en que se perpetué (sic) el estado de invalidez, y por ello se establecen las revisiones periódicas obligatorias para establecer el estado actual del pensionado, siendo que el señor PEDRO A. ARENAS ARENAS debió someterse a revisión en Abril de 1997 (tres años después del inicio de la vigencia de la ley) y que falleció con antelación a dicha época, por supuesto que dejo (sic) derecho a la señora ESNEDA CORREA VELEZ (compañera) a sustituirse en al (sic) pensión por invalidez que aquel disfrutaba, con todas los accesorios que de ella se desprenden.

“En caso de acogerse las súplicas del recurso, y ante la conducta omisiva del I.S.S. en reconcoer la Pensión, se resolverá sobre la sanción del Art. 8 de la Ley 10 de 1972, o en subsidio se indexaran las mesadas dejadas de percibir conforme prueba que obra en el expediente o que será decretada por esa H. Sala a fin de mejor proveer. “Siendo que el derecho a Pensión por Invalidez de origen común esta sujeto a condición resolutoria en cuanto es obligatorio la revisión trienal del pensionado para verificar la extensión, aumento o modificación, de su estado, este derecho se readquiere o consolida cada tres años, y por ende el derecho a la pensión de sobrevivientes o más técnicamente a la sustitución Pensional debe interpretarse en el marco de la preceptiva del Art. 44 ley 100 de 1993.”.

CONSIDERA LA CORTE En la relación de normas supuestamente violadas por la sentencia que se acusa, se omite indicar la que fue materia de la errada interpretación que se atribuye al Ad-quem, pero esta deficiencia puede entenderse superada por la alusión que en la demostración del cargo se hace al artículo 47 de la ley 100 de 1993. Sin embargo, no es posible profundizar sobre la materia del ataque debido a que el mismo parte de supuestos fácticos contrarios a los que tuvo el Tribunal como sustento de su decisión y ello no es admisible en un cargo orientado por la vía directa.

En efecto, en el cargo se destaca como base del mismo que el señor “PEDRO A. ARENAS ARENAS falleció en esta ciudad en diciembre 18 de 1995”, hecho que el Tribunal consideró no probado, lo cual supone una discordancia que hace antitécnico el planteamiento del ataque. Además, el Tribunal no realizó ninguna labor de exégesis sobre el artículo 47 de la ley 100 de 1993 ni sobre ninguna otra norma sustancial, pues su absolución la cifró específicamente en la ausencia de prueba de hechos fundamentales para la construcción del derecho perseguido en el proceso.

El cargo se desestima. TERCER CARGO “Acuso la Sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de falta de aplicación del Inc. Último del Art. 48 y 50 de la ley 100 de 1993, en relación con los Arts. 1, 2, 3, 4, 5, 25, Num. 2, 27 Num. 1, 28, 29, 39, 47, 48, de el (sic) derecho (sic) 758 de 1990. “Para hacer un poco de Justicia frente a las grandes inequidades de la ley 100 de 1993 en relación con el régimen anterior, se recurre al artículo 48 Inc. Último de la referida ley, que establece ‘… No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una Pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del I.S.S., vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumpla con las demás condiciones establecidas por dicho instituto’.

“La referida norma trae una especie de régimen de transición para pensiones de sobrevivientes aplicable a quienes cumplían requisitos en el régimen anterior del I.S.S. (Decreto 758 de 1990). El artículo 48 en su contexto se refiere al régimen de prima media con prestación definida que es el que administra el I.S.S. por ello la argumentación que se hace gira en torno a dicho régimen.

“El régimen anterior vigente para el I.S.S. en Pensiones de Sobrevivientes por riesgo común estaba previsto en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Art. 1 del decreto 758 de 1990, el cual regla lo siguiente: “Art. 25 Num. B cuando hay derecho a dicha prestación. “Art. 26 Acusación y percepción del de la Pensión “Art. 27 Num. 1 beneficiario de la Pensión. “Art. 28 Cuantía de la Pensión de Sobrevivientes.

“Art. 29 calidad de compañero permanente. “Art. 48 Inc. Último. Prueba de la calidad de compañero permanente. “Es incuestionable que el señor PEDRO ARENAS ARENAS era pensionado por el I.S.S. (Ant.) en el riesgo de Invalidez de Origen común y que disfrutaba de dicha pensión para cuando entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, que lo fue en abril 1 de 1994.

El I.S.S. acepta que la señora ESNEDA CORREA VELEZ era compañera permanente del Pensionado por el término de diez años. “Siendo que la norma que se acusa infringida establece que se puede optar por una pensión de sobrevivientes según el régimen anterior, tiénese que la H. Sala del Tribunal, al ignorar dicha norma aplicable al sub-judice, se rebeló contra el precepto y de contera dejó de aplicar el decreto 758 de 1990, aprobatorio del acuerdo 049 de similar anualidad, en lo referente a la Pensión de sobrevivientes, causando agravio a la demandante en cuanto le niega un derecho que en justicia le corresponde.

“El no pago de la Pensión, en caso de prosperidad del recurso extraordinario, acarrea la sanción prevista en el art. 8 de la 10 de 1972, dado que la entidad demandada no obro (sic) conforme a derecho, o en subsidio a que se indexen las mesadas dejadas de percibir, conforme a certificación que obra en el expediente o que de no obrar la H. Sala decreatará como prueba de oficio para mejor proveer”.

CONSIDERA LA CORTE Es cierto que el Tribunal no acudió para resolver el litigio al inciso final del articulo 48 de la ley 100 de 1993, sencillamente porque lo regulado allí no fue materia del proceso ya que en el mismo no se ventiló la posibilidad de la demandante de optar por la pensión de sobrevivientes en los términos de la regulación existente para el I.S.S. anterior a la expedición de la ley 100 de 1993.

La situación presentada por el cargo supone la existencia del derecho a la pensión de sobrevivientes en cabeza de la demandante, lo cual no fue aceptado por los falladores de instancia, quienes en ningún momento consideraron la situación prevista en el aparte final del artículo 48 de la ley 100 de 1993 debido a que ello no corresponde a lo pedido en este proceso, circunstancia que conduce a tenerla como un medio nuevo y éste, como tal, es inadmisible en el recurso extraordinario.

Pero adicionalmente en contra de la viabilidad de este cargo pesan las observaciones técnicas que se han hecho frente a los anteriores en cuanto a la omisión del artículo 46 de la ley 100 de 1993 que consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes y, muy particularmente, en cuanto a la aceptación de los hechos en que se fundó el Tribunal, la cual fluye de la circunstancia de orientarse el cargo por la vía directa, hechos que inevitablemente conducen a que se imparta la negativa a las pretensiones de la actora.

Lo expuesto es suficiente para concluir que el cargo es ineficaz. CUARTO CARGO “Acuso la sentencia recurrida de ser violatoria en forma indirecta de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 44, 47 Num. 1 Inc. 2, 48 y 50 de la ley 100 de 1993, en relación con Art. 145 C. de P.L. y Arts. 197, 198, 226, 228, 252 y 254 Num. 1 del decreto 2282 de 1989 (C. de P.C.), Art. 8 ley 10 de 1972 violación en que incurrió por errores de hecho al apreciar erróneamente un documento auténtico en relación con las declaraciones de terceros.

“DESARROLLO DEL CARGO “Si bien es cierto que la H. Sala del Tribunal se refiere al documento auténtico que obra a folios (sic) 38 del expediente en el cual se lee (sic) concede una Pensión por Invalidez de origen no profesional, e igualmente que dicho hecho es aceptado por el demandado en la respuesta a la demanda, no es menos cierto que dicha corporación no hace un examen completo del referido documento y de la confesión a efectos de conceder la prestación demandada en el libelo genitor, aunándolo a la prueba testifical que obra en el expediente.

“La H. Sala del Tribunal discurre así: ‘…A la señora Correa Vélez le correspondía arrimar a la encuesta, la prueba del fallecimiento de quien dijo fue su compañero por mucho tiempo, y además, que por lo menos había convivido con él, desde el momento en el cual adquirió la pensión de invalidez que le había sido reconocida el 28 de septiembre de 1979 mediante la resolución 10331 del Instituto de Seguros Sociales, y hasta su muerte, pero que, en todo caso hubiera convivido con el pensionado por lo menos dos años continuos anteriores a su fallecimiento, en cumplimiento de los preceptos contenidos en la ley 100 de 1993…’.

“Conforme la parte de la sentencia impugnada que se transcribe la Sala del Tribunal no da por probado la muerte del pensionado PEDRO A. ARENAS ARENAS, hecho segundo de la demanda y que constituye confesión por apoderado judicial conforme lo preceptúa en los art. 197 y 198 del Dto. 2282 de 1989. “Amén de lo anterior y como se dijo atrás, el Juzgador de segunda Instancia no apreció en su verdadero valor el documento que obra a folios 38 y 39 del expediente en copia auténtica, medio de prueba en el que se concede una pensión con carácter temporal, es decir cometida (sic) a revisiones periódicas y por tanto con vigencia temporal y sometida a una condición resolutoria si no subsistía el estado de invalidez.

“La errónea apreciación del referido documento aunada la ausencia de valoración de la confesión y de la prueba testimonial, dieron al traste con el reconocmiento pensional que se solicita. Los declarantes cuyas versiones obran a folios 33 y 34, son enfáticas en afirmar que al pensionado PEDRO ARENAS ARENAS y ESNEDA CORREA VELEZ hicieron vida marital por espacio de diez años, y hasta el fallecimiento de aquél, con lo que tenemos que si la pensión era concedida de manera temporal, por períodos trienales según el Art. 44 Num a) de la ley 100 de 1993, y para la fecha de entrada en vigencia del régimen de pensiones de la referida ley abril 1 de 1994 (Art. 151 de la ley) no había sido tiempo de efectuarse la revisión a que se hace alusión y que somete el derecho a condición suspensiva o resolutoria según el caso de que persista o no el estado de invalidez.

“Le asiste el derecho pensional a la octava (sic). “Si el derecho a la pensión de invalidez de origen no profesional se readquiere cada período trienal, se requerirá que la compañera del asegurado haga vida marital con el fallecido, por lo menos durante dos años con antelación al fallecimiento y que deben estar enmarcados en el período temporal en que el pensionado disfruta de la respectiva prestación. “El no pago de la Pensión, en caso de prosperidad del recurso extraordinario, acarrea la sanción prevista en el art. 8 de la ley 10 de 1972, dado que la entidad demandada no obro (sic) conforme a derecho, o en subsidio a que se indexen las mesadas dejadas de percibir, conforme a certificación que obra en el expediente o que de no obrar la H. Sala decretará como prueba de oficio para mejor proveer”.

CONSIDERA DE LA CORTE. El cargo adolece de serias deficiencias técnicas que impiden el estudio de fondo por parte de la Corporación, no solo porque se insiste en trasladar el tema central del litigio a las figuras de la revisión de la pensión de invalidez y de la facultad del beneficiario de la pensión de sobrevivientes de optar por el régimen del I.S.S. anterior a la expedición de la ley 100 de 1993, sino porque no se precisan los errores de hecho atribuídos al fallo ni se explican los vicios de apreciación en que pudo incurrir el Tribunal frente a los elementos probatorios que se señalan en la censura.

El documento de folios 38 y 39 se refiere al reconocimiento de la pensión de invalidez en favor del Señor Pedro Arenas, pero en relación con este hecho no pudo existir error alguno porque el Tribunal acepta el mismo, al igual que lo hacen el A-quo y la misma demandada, lo cual supone que se trata de una situación que en estricto rigor no fue debatida en el proceso ni negada por el Tribunal.

En lo relacionado con la muerte del citado señor Arenas, tiene razón el cargo pues efectivamente fue un hecho aceptado en forma expresa por la demandada, que por lo demás, lo incluyó como uno de los presupuestos de la decisión que consignó en la resolución 004480 de 1996 por medio de la cual negó la aspiración de la demandante a la pensión de sobrevivientes que pretende en este proceso.

Todo ello permite concluir que en efecto el Tribunal erró al no tener por probada la muerte del Sr. Arenas, aspecto que en realidad no fue materia de debate por lo cual resultó excesiva la exigencia de pruebas que en relación con el mismo hizo el Ad-quem. Sin embargo la comisión de este error, que en sentido estricto no fue debidamente puntualizado por la censura, no es suficiente para el quebrantamiento del fallo dado que éste descansa también sobre otro soporte fáctico que corresponde a la ausencia de prueba de la convivencia de la demandante con el Sr. Arenas dentro de los términos previstos en la ley para que permita la gestación del derecho a la pensión de sobrevivientes.

Los testigos Martha Velásquez de Pabón y Luz Marina Madrid se refieren a la convivencia de la actora con el Sr. Arenas pero en forma imprecisa, particularmente en cuanto a la época en que ello sucedió, lo que impide identificar si se cumplió con la exigencia del I.S.S., recogida por el A-quo y aceptada por el Tribunal, de que aquella se hubiera dado en el año de 1979 cuando se produjo el reconocimiento de la pensión de invalidez al Sr. Arenas.

Lo dicho conduce a concluir que el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de febrero de 1997 por el Tribunal Superior de Medellín en el proceso ordinario adelantado por Esneda Correa Vélez contra el Instituto de Seguros Sociales.

Tiénese al doctor NESTOR ORDUZ CAMELO con T.P. No. 21898, como apoderado del Instituto de Seguros Sociales (folio 19 del cuaderno de la Corte). Costas del recurso a cargo de la recu�rrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE ROCIO OCHO RAMIREZ Oficial Mayor Rad. 9940 � �Casación 9940 Esneda Correa Vélez Vs. ISS �PÁGINA � �PÁGINA �1�