CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.192 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., once de diciembre de mil novecientos noventa y ocho. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el procesado JOSE ALEXANDER RAMIREZ BETANCOURT y su defensor contra la sentencia de 27 de junio de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali lo condenó a la pena principal de 20 años y 8 meses de prisión, como autor responsable de los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Hechos y actuación procesal. El 11 de julio de 1993, en las horas de la tarde, encontrándose Wilber Camacho Pechene (a. Boricua) en la cancha de baloncesto del barrio Puerta del Sol de la ciudad de Cali, en compañía de Carlos Alfredo Arias Vargas, John Alexander Marín Vásquez y Asdrúbal Ramos Torres, fue atacado por José Alexander Ramírez Betancourt (a. El Peche), quien le propinó un disparo que penetró por la cara anterior tercio-proximal del muslo derecho, causando múltiples perforaciones en ileón y heridas de colon (fls.95-1).

El victimario huyó del lugar acompañado de Frank Eduardo Sinisterra Colorado, quien también intervino en los hechos. De lo ocurrido fue informado inmediatamente Carlos Alberto Osorio Arbeláez, cuñado de la víctima, quien lo llevó al hospital Universitario, donde recibió atención médica, siendo dado de alta el 15 siguiente (fl.100 vto.). Los días 23 y 29 le fueron realizados exámenes de control que determinaron evolución favorable (fls.94).

El 5 de agosto ingresó nuevamente por servicio de urgencia con dolor abdominal. Se practicó cirugía el 7, y falleció el día 9 por peritonitis aguda (fls.87 y ss. 102 y 137). El mismo día del insuceso, en las horas de la noche, José Alexander Ramírez Betancourt y Frank Eduardo Sinisterra Colorado fueron capturados por el Comandante de la Sub Estación de Policía del lugar, DG.

José Arbey Lennis Mañunga, cuando se desplazaban en un Jeep Willys, habiendo hecho entrega voluntaria de un revólver calibre 22, marca Rugger, que tenían guardado en una residencia, con el que dijeron haber causado las heridas a Camacho Pechene, en legítima defensa (fls.1 y 3). Oídos Sinisterra Colorado y Ramírez Betancourt en indagatoria, aceptaron haber tenido un enfrentamiento con Camacho Pechene y su pandilla, pero niegan haber causado lesiones con arma de fuego a sus contendientes.

Explican que el problema se presentó porque Camacho Pechene, un reconocido ladrón del sector, pretendió arrebatarle las zapatillas a Ramírez Betancourt, quien reaccionó, siendo apoyado por Frank. Como en la refriega los agresores exhibieron cuchillos, Ramírez Betancourt sacó un revólver calibre 22 que portaba, con el ánimo de intimidar, ya que no tenía munición, pero en esos momentos sonaron varios disparos, y todo el mundo salió corriendo (fls.18, 21, 81, 121).

Wilber Camacho Pechene, en declaración rendida en las dependencias del hospital Universitario, manifestó que cuando Ramírez Betancourt se acercó a dispararle, trató de impedírselo yéndosele encima, pero Frank intervino arrojándolo al piso de una patada, habiendo sido en ese momento que recibió el disparo. De inmediato, sus compañeros intervinieron, evitando que el agresor pudiera rematarlo.

No es cierto que pretendiera hurtarle las zapatillas a Ramírez Betancourt, ni tampoco es ladrón (fls. 26). Sus acompañantes John Alexander Marín Vásquez (fls.30) y Asdrúbal Ramos Torres (fls.105), coinciden con este relato, asegurando que la intención de los atacantes era ultimar a su amigo, pero que ellos lograron impedirlo. En este último sentido también declara Carlos Alfredo Arias Vargas, quien dijo haber presenciado únicamente lo sucedido después del disparo (fls.32).

Todos afirman que el arma de fuego utilizada por el agresor era de mayor tamaño que la entregada a las autoridades. También declararon José Arbey Lennis Mañunga, Comandante de la Sub Estación de Policía Puerta del Sol (fls.3), Carlos Alberto Osorio Arbeláez, cuñado del occiso y agente de la Policía Nacional (fls.53 vto., 110, 220), y John Alexander Welgos Garzón (fls.131), Edison Filigrana Mina (fls.221), Fiorella Linares Arias (fls.227) y Andrés Felipe Velasco Solarte (fls.229), quienes coinciden con los procesados en el sentido que primero se presentó una reyerta con la banda de Camacho Pechene (a. El Boricua), y luego se escucharon varios disparos, sin poder ubicar su procedencia. El 19 de julio de 1993, la Fiscalía resolvió la situación jurídica de Ramírez Betancourt y Sinisterra Colorado con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa (aún no había fallecido la víctima), y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fls.35).

Cerrada la investigación, se la calificó el 16 de noviembre de 1993 con resolución acusatoria respecto de ambos procesados, por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas, conforme a lo establecido en los artículos 323 y 324.7 del Código Penal, y 3664 de 1986 (fl. 147). Apelada esta decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, por resolución de 29 de diciembre del mismo año, confirmó la acusación respecto de Ramírez Betancourt, por los referidos delitos, y precluyó investigación en favor de Sinisterra Colorado (fls.179).

Rituada la causa, el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia de 9 de mayo de 1994, condenó al procesado a la pena principal de veinte años y ocho meses de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período de diez años, como autor responsable de los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, pues consideró que la muerte de Camacho Pechene se presentó por virtud de una causa sobreviniente (negligencia médica), y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, según lo previsto en los artículos 323 y 324.7 del Código Penal (modificados por la ley 40 de 1993), y 1 ºdel Decreto 3664 de 1986 (fls.252).

Impugnado este fallo por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior de Cali, mediante el suyo que ahora es objeto del recurso extraordinario, lo confirmó en todas sus partes (fls.308-1). La demanda. Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por errores graves en la apreciación de las pruebas.

Como normas quebrantadas señala los artículos 29 de la Constitución Nacional (debido proceso), 323 y 324 del Código Penal, y 445 (presunción de inocencia) y 447 correspondiente al de Procedimiento. Sostiene que las conclusiones de los fallos de instancia en relación con el mérito de la prueba de cargo, cuyos apartes principales transcribe, dan la impresión de haber sido obtenidas de un cúmulo de testimonios veraces, dignos del más absoluto crédito, que no se contradicen "ni entre los mismos testigos de parte ni frente a los de cargo", lo cual no es cierto.

En procura de demostrar su aserto, analiza cada uno de los testimonios incriminatorios, señalando que sus versiones no concuerdan, y que en estas condiciones no pueden merecer credibilidad. El de la víctima, porque en un comienzo dijo haber recibido directamente el disparo, y más adelante, en la misma declaración, sostuvo haber alcanzado a reaccionar.

Carlos Alfredo Arias Vargas, porque no puede ser cierto que cuando escuchó la detonación hubiera visto a Camacho Pechene en el suelo, puesto que la pelea debió haber durado por lo menos diez segundos. También sostiene que el herido fue llevado a la casa, cuando la verdad es que lo trasladaron al hospital. Además, porque constituye una torpe e ingenua disculpa afirmar que estaba entretenido cuando se presentó la agresión. También miente cuando afirma que en el momento de los hechos se encontraba jugando baloncesto con Wilber, John y Asdrúbal, pues según la versión de este último, en ese instante solo jugaban él y Wilber, mientras los otros dos miraban desde una banca.

Y no es creíble que resida en la misma cuadra donde lo hacía la víctima, porque la dirección no coincide. De otra parte, la versión de Asdrúbal Ramos se contradice con la de Camacho Pechene, pues no resulta claro si fue éste quien "se le fue encima" al procesado, o si fue el procesado quien "se le fue encima a la víctima". Tampoco se aviene con la de Carlos Alberto Osorio, ya que mientras éste sostiene haber sido informado de lo sucedido por JOHN, aquél afirma que fue él quien lo hizo.

Además, contraría la lógica y el sentido común pensar que un muchacho de contextura delgada, como Asdrúbal, hubiera podido evitar que José Alexander y Frank Eduardo, dos personas altas y fornidas, remataran a la víctima. El testigo Carlos Alberto Osorio Arbeláez, a su turno, además de sostener que fue John quien lo enteró de lo ocurrido, afirma que con frecuencia veía este muchacho en la casa de su suegra (la mamá del occiso), pero resulta que John vive al otro extremo de la ciudad, siendo por tanto improbable que frecuentara dicha residencia. En tales condiciones, no es difícil concluir que Osorio Arbeláez oculta la verdad, seguramente para hacer creer que el testigo John Alexander es vecino del barrio, y que por tanto si estuvo presente, cuando ni siquiera conoce el sector, significando todo esto que dichos declarantes no se aprendieron la lección. Asdrúbal Ramos Torres tampoco se aprendió la lección, y falta a la verdad, pues asegura que el procesado disparó con un revólver cromado, siendo que el arma no fue extraída de la chapuza, según lo atestiguan sus compañeros John Alexander Marín Vásquez y Carlos Alfredo Arias Vargas.

El error de los juzgadores consistió por tanto en hacerle producir a estos testimonios efectos probatorios absolutos, sin tener en cuenta que provienen de personas parcializadas y tendenciosas, que no merecen credibilidad, y en haberle restado todo mérito a las otras versiones, que resultan mucho más coherentes, y si bien es cierto pueden presentar algunas incongruencias, no son sustanciales ni "aserbas", como las analizadas.

También constituye error de hecho la forma como el Tribunal apreció la prueba para condenar por homicidio tentado con el agravante de la indefensión, pues aunque el procesado tenía en sus manos el elemento idóneo para matar, su propósito no era ese, no siendo verdad que iniciara la ejecución de este delito, o concurrieran factores que impidieran su consumación. Si el procesado hubiera querido causar la muerte, habría disparado a las partes vitales del cuerpo de la víctima, o habría agotado totalmente la carga, pero no lo hizo.

Tampoco puede decirse que la víctima se encontraba en situación de indefensión, puesto que pudo haber usado las piernas para correr, tal como lo hizo después de haber sido herido, en lugar de lanzarse en contra del agresor en procura de arrebatarle el arma. La circunstancia de hallarse en el suelo cuando recibió el impacto fue una mera casualidad, que permite pensar que tal vez recibió el tiro por rebote, pero de ninguna manera tiene cabida la idea de la indefensión. El procesado pudo haberle disparado estando de pie, sin que quepa pensar que en esta posición no le hubiera podido penetrar el proyectil a la víctima, o que fuera necesario tumbarlo para poderle disparar.

Grave error de hecho cometió por tanto el Tribunal al deducir esta agravante. En similar error incurrieron los juzgadores al dar por probado que el procesado cambió el arma, sin contar con respaldo probatorio para hacer esta afirmación, ya que ni siquiera se logró establecer si el proyectil recuperado en el cuerpo del occiso provenía del revólver incautado.

Otro error consistió en haber sido aplicada al caso la ley 40 de 1993, que regula todo lo concerniente al secuestro, y no los artículos 323 y 324 del Código Penal, como se imponía hacerlo, pues el homicidio investigado nada tiene que ver con situaciones de orden público. Apoyado en estos razonamientos, solicita a la Corte casar el fallo impugnado.

Concepto del Ministerio Público. En alusión al aspecto técnico de la demanda, el Procurador Primero Delegado en lo Penal afirma que aunque el planteamiento del cargo es formalmente correcto, en su desarrollo el recurrente desborda los límites y alcances de la causal invocada, al realizar disquisiciones propias del error de derecho por falso juicio de convicción, en la medida que "retoma la valoración probatoria del acervo común para discrepar sobre la evaluación judicial de las pruebas".

Sostiene que la impugnación está básicamente referida a la valoración de la prueba testimonial, y la persuasión judicial que de ellos se derivó, pero la demanda no podía encaminarse a plantear un nuevo debate sobre la tasación probatoria, ni esgrimir apreciaciones personales respecto de ella, como abiertamente lo hace cuando critica la credibilidad otorgada a un grupo de testimonios en desmedro de otro, en clásico enfrentamiento de criterios sobre el valor de la prueba.

Aparte de estas deficiencias técnicas, la demanda pretermite los principios de autonomía y neutralidad de las causales, puesto que entremezcla sin razón lógica alguna aspectos que resultan excluyentes y contradictorios, para terminar solicitando la aplicación de los artículos 323 y 324 del Código Penal, en lugar de la ley 40 de 1993. En relación con este último ataque, afirma que el texto de la referida ley no permite válidamente sostener que su descripción legal solo rige para delitos conexos con el de secuestro, puesto que la intención del legislador no fue crear nuevos tipos penales, ni convertir el homicidio en agravante del referido punible, dejando vigente para los demás casos la regulación contenida en la ley 100 de 1980.

Esta distinción no la trae la norma, razón por la cual al intérprete le está vedado hacerla. De otra parte, el artículo 40 de la ley 40 de 1993, consagra tácitamente la derogación de los artículos 323 y 324 del Código Penal, al referirse a su vigencia y alcance, aspecto que aunado a lo dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Nacional, hace que el cumplimiento de lo establecido en los artículos 29 y 30 de dicha ley, sea de imperativo cumplimiento.

Afirma la inadmisibilidad e impertinencia de las pretensiones del libelista, y solicita a la Corte no casar la sentencia. SE CONSIDERA: La Sala comparte las apreciaciones del Procurador Primero Delegado en su concepto, en el sentido de que la demanda adolece de insalvables deficiencias técnicas en su presentación, desarrollo y sustentación, que la tornan sustancialmente inidónea para conmover los fundamentos probatorios y jurídicos del fallo impugnado.

Ante todo debe decirse que el demandante agrupa en una sola censura varios ataques que por su contenido ameritaban desarrollo autónomo, como quiera que de llegar a prosperar conducirían a consecuencias jurídicas distintas, haciendo que el alcance de la impugnación se torne indescifrable, y desconociendo el contenido del artículo 225.4 del estatuto procesal, que establece que cuando los cargos a ser planteados son varios, deben proponerse separadamente, y presentarse de manera subsidiaria si fueren excluyentes.

Estas inconsistencias en el planteamiento del reproche, impiden determinar si lo pretendido por el actor es la absolución del procesado, o su condena por un hecho punible distinto del homicidio, o por éste con exclusión de la agravante de la indefensión, o con prescindencia de la ley 40 de 1993, o que la Corte acoja a la vez todas esas propuestas, como parece inferirse del desarrollo integral de la censura, lo cual resultaría un imposible jurídico dado el carácter incompatible de algunos de estos reproches.

Aparte de estas impropiedades, el escrito impugnatorio presenta otras de no menor envergadura en la formulación de cada uno de los cargos entremezcladamente propuestos, según se verá en los siguientes términos de demostración: Errores en la apreciación del mérito de la prueba. Una vez más debe la Corte precisar que esta clase de desacierto no surge de la disparidad de criterios entre la valoración realizada por el Juez y la pretendida por los sujetos procesales, sino de la comprobada y manifiesta contradicción entre aquélla y las reglas que informan la valoración racional de la prueba.

Las apreciaciones personales sobre la forma como el Juez debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o los enunciados generales sobre la precaridad persuasiva de los medios que sirvieron de sustento al fallo, o respecto de la solvencia demostrativa de los que no lo fueron, no son, por dicho motivo, argumentos que puedan servir de sustento a un ataque en casación. Para que un cuestionamiento de esta naturaleza pueda tener alguna posibilidad de éxito en esta sede, debe fundarse en la demostración de que el valor probatorio otorgado por los juzgadores de instancia a los medios de prueba, resulta abiertamente contrario a las reglas de la sana crítica, por desconocer de manera manifiesta los postulados de la lógica, la experiencia o la ciencia. En el caso sub judice, el demandante se esfuerza en demostrar que los testimonios de Wilmer Camacho Pechene, John Alexander Marín Vásquez, Carlos Alfredo Arias Vargas y Asdrúbal Ramos Torres, son intrínseca y extrínsecamente contradictorios, pero lo que realmente hace es presentar una visión personal de los hechos, a partir de extractar descontextualmente sus dichos, y con desconocimiento de la secuencia propia de los acontecimientos.

Un análisis desprevenido de estas probanzas, permite concluir que entre ellos no se presenta ninguna contradicción sustancial que pueda generar dudas sobre la forma como ocurrieron los hechos, pues con excepción de Carlos Alfredo Arias Vargas, quien no presenció lo ocurrido antes del disparo, todos coinciden en referir, con mayor o menor riqueza narrativa, la siguiente secuencia fáctica de lo sucedido, la cual, no aparece clara para el actor: a) Intento de ataque del procesado Ramírez Betancourt a Camacho Pechene; b) reacción de éste; c) intervención de Frank Eduardo; d) caída al piso de Camacho Pechene; e) disparo; f) intervención de los compañeros de la víctima para evitar que fuera rematada; y, g) comunicación de lo ocurrido a Carlos Alberto Osorio Arbeláez.

Las reflexiones sobre la contextura física de Asdrúbal Ramos Torres, y la conclusiones que de allí deriva en el sentido que no estaba en condiciones de contrarrestar el ataque contra su amigo, debido a la evidente desventaja física, no dejan de ser apreciaciones de carácter personal, incapaces de conmover las conclusiones del fallo, sobre todo si se toma en cuenta que es el propio testigo quien pone de presente dicha situación: "Cuando Alex le pegó el tiro a Wilber, él cayó al piso y Alex volvió a intentar apuntarle, ahí fue cuando yo me le tiré encima y entonces lo cogí entre las manos y el revólver (sic), entonces él me sacudía porque él es alto y corpulento, mientras que yo soy delgado y más bajito, él me zarandeaba como él quería, pero yo no le soltaba el arma, lo hice cuando Wilber se levantó y corrió y ya le llevaba una ventaja" (fls.106 vto).

Los otros argumentos expuestos por el demandante para afirmar la mendacidad de los testimonios de cargo, o corresponden a una aprehensión equivocada de los hechos, o son producto del análisis fraccionado de la prueba, como acontece cuando se empeña en rescatar, para inferir de allí una contradicción, la afirmación de Carlos Alberto Osorio Arbeláez en el sentido de que fue un muchacho llamado John quien llevó la noticia de lo ocurrido, desconociendo las versiones de John Alexander y Asdrúbal, quienes dejan en claro que quien lo hizo fue este último (fls.30 y 105).

Dígase finalmente que no por hallarse el arma dentro de la "chapuza", los testigos estaban impedidos para apreciar sus características generales, como tamaño, color, tipo o clase, pues la mayor o menor exposición del arma dependerá de las particularidades de la cubierta, siendo normal que buena parte de ella quede a la vista, como también que pueda ser disparada sin necesidad de ser desenfundada.

Ausencia de intención homicida y de la agravante por indefensión. Al plantear estos reparos el actor se limita a contraponer sus conclusiones a las de los juzgadores, sin precisar las normas sustanciales presuntamente infringidas, el sentido de la violación (aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea), su forma (si directa o indirecta), la clase de errores cometidos (si de hecho o derecho), su especie, los medios de prueba sobre los cuales recayeron, ni su trascendencia en el fallo, quedando por tanto la Corte relevada de su estudio por absoluta ausencia de fundamentación. Además de esto, si lo pretendido por el censor era demostrar que la conducta no es constitutiva de homicidio en la modalidad de tentativa, como lo declararon los juzgadores de instancia, sino de lesiones personales, cuestión que no define en su escrito, pues simultáneamente pareciera proponer una disculpante a partir de la tesis de un acaecer fortuito, debió plantear errónea calificación jurídica de la conducta, y proponer el reparo por la vía de la causal tercera, por violación del debido proceso.

Aplicación indebida de la ley 40 de 1993 y falta de aplicación de los artículos 323 y 324 del Código Penal. En distintos pronunciamientos, esta Sala ha tenido oportunidad de analizar los aspectos planteados por el casacionista, y de señalar que los artículos 29 y 30 de la ley 40 de 1993 subrogaron los artículos 323 y 324 del Código Penal.

Por esta razón, ha sido dicho que es la pena establecida en el nuevo estatuto la que debe ser aplicada a los homicidios cometidos a partir del 20 de enero de 1993 (fecha de su puesta en vigencia), independientemente que guarden o no relación con el delito de secuestro, no siendo acertado afirmar que la ley quiso limitar su aplicación a los homicidios vinculados con el referido delito contra la libertad individual (Cfr. Cas. nov.21/95, jul.25/96, Jul.3/97, sep.25/97, dic.9/97, feb.4/98, entre otras).

Los hechos investigados ocurrieron el 11 de julio de 1993, cuando ya se encontraba vigente la referida ley 40 de dicho año. Luego eran las disposiciones contenidas en este estatuto, y no los originales artículos 323 y 324 del Código Penal, los llamados a ser aplicados en el presente caso, tal como lo hicieron los juzgadores de instancia, no advirtiéndose, por tanto, incorrección alguna en esta decisión. No solo, entonces, por los insalvables desaciertos de naturaleza técnica y de fundamentación que el escrito impugnatorio presenta, sino también por la sinrazón de sus argumentaciones, se impone la desestimación de la censura.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.9936.Casación. José A. Ramírez B. � Rad.9936.Casación. José A. Ramírez B. �página \* arábigo�1�