CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta N° 112 Santafé de Bogotá, D. C., julio veintinueve (29) de mil novecientos noventa y ocho (1998). ASUNTO: Se procede a resolver el recurso de casación interpuesto en representación de JULIO NIÑO VIVAS, contra la sentencia de fecha 18 de abril de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior Militar confirmó, con algunas adiciones, la proferida el 4 de noviembre de 1993 por el Comandante de la Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá, que lo condenó por los delitos de peculado por apropiación y favorecimiento de la fuga.

HECHOS: La tarde del 17 de enero de 1993, varios individuos penetraron al apartamento 202 de la carrera 10ª N° 2-75 de Santafé de Bogotá y se apoderaron de un teléfono, un televisor, ocho chaquetas, una cobija y un equipo de sonido, bienes avaluados simbólicamente en $699.500 (f. 181 cd. inicial), pertenecientes a GUILLERMO BENAVIDES HERMIDA.

Los agentes de Policía PARMENIO NOCUA FONSECA y JULIO NIÑO VIVAS arribaron oportunamente al lugar, pero los autores de tal hurto no fueron puestos a disposición de la autoridad competente y, en cambio de cumplir el deber, los uniformados resolvieron quedarse con algunos bienes sustraídos.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 2 de febrero de 1993, el Juzgado Ochenta y seis de Instrucción Penal Militar abrió investigación. Indagados y definida la situación jurídica de los mencionados agentes y del Sargento JESUS ALFREDO OVALLE GUIJO, de quien se creyó que les había colaborado, fue cerrada la investigación y el 5 de agosto de 1993, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá los convocó a consejo de guerra, por peculado por apropiación y favorecimiento de la fuga de presos, hechos punibles previstos en los artículos 233 y 189 del Código Penal Militar (fs. 207 y Ss., ib.).

El mencionado Comandante, en calidad de Juez de primera instancia, el 4 de noviembre de 1993 absolvió a JESUS ALFREDO OVALLE GUIJO y condenó por los delitos imputados a JULIO NIÑO VIVAS, a tres años de prisión; a PARMENIO NOCUA FONSECA le impuso un año de prisión, al condenarlo únicamente por el peculado por apropiación. La sanción determinó además multa de $20.000 a cada uno e interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual a la respectiva pena principal, negándoles la condena de ejecución condicional (fs. 317 y Ss., ib.).

El 18 de abril de 1994, el Tribunal Superior Militar adicionó el fallo, en el sentido de condenar a JULIO NIÑO VIVAS a la pena accesoria de separación absoluta de la Policía Nacional, de conformidad con el artículo 48 del Código Penal Militar y confirmó en lo demás. Sentencia recurrida en casación por la defensora de este procesado. DEMANDA: Al amparo de la causal primera de casación, son formulados tres cargos al fallo impugnado, así: 1° La recurrente dice que “existe violación DIRECTA por aplicación indebida de los Arts. 189 y 233 del C. P. M. y se dejó de aplicar el Art. 195 y 234 del C. P. M.” 2° Hay violación directa por “aplicación indebida del artículo 196 del C. P. M., en razón a que a folio N° 243 del C. O. se encuentra probado que se indemnizó la totalidad de los perjuicios.” 3° Se presenta “violación indirecta de la Ley sustancial por error de hecho al ignorar la prueba producida a folios N° 181, Vto. y 182 Vto.

(sic), como se hace en la sentencia proferida en la segunda instancia.” A continuación la demandante enumera, tildando de violadas, múltiples normas del Código Penal Militar y expone, sin clasificación ni subsidiaridad, lo que en conjunto para los tres cargos titula “fundamentación”. Comienza por anotar que el fallo del Tribunal fue edificado sobre “LA INEXISTENCIA DE LAS DECLARACIONES DE LOS SEÑORES GIOVANNY PEÑA MARIN y ROSALBA TAUTIVA AGUILAR” (sic), cuando tales testimonios obran en los folios antes citados (realmente corresponde a los folios 81 y 82 del cuaderno inicial, y los nombres de los testigos difieren levemente).

Añade que, con violación de lo dispuesto por el artículo 487 del Código Penal Militar, no se analizó que lo hechos hubieran podido ocurrir en la forma relatada por su asistido, confrontándola con las atestaciones de dichas personas. En seguida salta a lo que sería el segundo cargo, para sostener: “En lo que respecta a lo normado en el Art. 196 del C.P.M. se violó en forma directa la ley sustancial, pues no se tuvo en cuenta al momento de proferirse la sentencia en contra de NIÑO VIVAS JULIO ya que si fueron cancelados los perjuicios por uno de los sindicados esto cobija a todos los demás.” Retorna abigarradamente a lo que estima probado, para endilgar ausencia de valoración de ser su representado el único que firmó la anotación que aparece en el libro de población llevado en el respectivo CAI, situación que estima reveladora de que no mintió en su versión. Tiene así por cierto que NIÑO VIVAS, al creer en la factura exhibida por el individuo que portaba el equipo de sonido, se lo devolvió y permitió su retirada.

Las circunstancias de su buena fe e inexperiencia no fueron examinadas, ni se tuvo en cuenta que disciplinariamente se consideró que se dejó engañar y tan sólo se le impuso un correctivo de amonestación severa. De esta manera, solicita a la Corte casar la sentencia y dictar el “fallo que debe reemplazarla”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: El Procurador Segundo Delegado en lo Penal considera que el recurso no está llamado a prosperar por razones de orden técnico, pues son propuestos dos eventos de violación directa y uno de indirecta, pero los cargos son desarrollados indiscriminadamente, con lo cual se atenta contra la independencia de cada reproche.

En el primer cargo aparece únicamente la enunciación de la causal y se infiere que en lugar de imputar el peculado y el favorecimiendo de la fuga dolosos, han debido tenerse como culposos, sin exponer argumento demostrativo alguno, por lo que la censura quedó a mitad de camino. El segundo cargo también debe ser desechado, pues adolece de las mismas fallas, ya que tampoco está fundamentado y la recurrente se limita a decir, “confusa y aisladamente”, que se indemnizó la totalidad de los perjuicios.

El tercer cargo tampoco tiene vocación de prosperidad, porque los testimonios echados de menos por la censora sí fueron analizados tanto en primera como en segunda instancia, aunque en ésta “confusa y contradictoriamente”, reconstruyéndose los hechos de manera diferente a la pretendida por la abogada, lo cual permitió adecuar la conducta del sindicado a las descripciones típicas de los artículos 189 y 233 del Código Penal Militar.

Por lo anterior, el Procurador Segundo Delegado en lo Penal solicita a la Corte no casar la sentencia atacada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Cabe recordar, en primer término, que la legislación procesal penal colombiana estatuye en materia de casación, artículo 440 del Código Penal Militar para el caso, que la causal alegada y los cargos sean formulados por separado, expresando en forma precisa y clara los fundamentos de cada uno, las normas que se estimen quebrantadas y el concepto de la violación; permite formular cargos excluyentes, pero éstos deben plantearse en forma separada y de manera subsidiaria.

Muy poco de lo anterior se cumple en la demanda que motiva esta providencia, según se viene observando y lo comenta con acierto el representante de la sociedad en su concepto antes sintetizado. Fueron anunciados tres cargos dentro del marco de la causal primera, ninguno en subsidiaridad a pesar de que pueden repelerse total o parcialmente; en los dos primeros se aduce violación directa por aplicación indebida de los preceptos señalados, e indirecta en el tercero, omitiendo clasificar la hipótesis del pretendido quebrantamiento y quedando la aunada fundamentación como una amalgama de aseveraciones incompletas e imprecisas, ensayadas como sustentación del recurso extraordinario, que la ley vigente exige que sea una impugnación técnicamente efectuada contra el fallo de instancia. En su argumentación intermitente, la casacionista alega que no fueron tenidas en cuenta las declaraciones de FRANCISCO GIOVANNI PEÑA MARIN y ROSALBA TAUTA AGUILAR y, a pesar de no señalarlo en forma expresa, es de inferir que pretende demostrar que, de no haberse incurrido en esa presunta omisión en el análisis efectuado como sustento del fallo, éste hubiera sido distinto; en la creencia de conducir a absolución, ha debido especificarlo y formular los restantes cargos como subsidiarios, porque no podría atenuarse la pena, como desde otros enfoques parece pretender, cuando ninguna sanción se impondría. Además de las falencias técnicas, que afectan en general a la demanda, se observa que la recurrente endilga un yerro que no tuvo ocurrencia en la realidad, pues los testimonios mencionados sí fueron analizados, aunque arribando a conclusiones distintas, como se observa en el siguiente aparte de la sentencia de primera instancia (f. 329 ib.), que conforma unidad inescindible con la recurrida en casación, en cuanto aquélla es confirmada: “También son sospechosas las declaraciones de los particulares que… observaban en el lugar, pues en sus declaraciones claramente manifiestan que conocen al agente encartado con anterioridad de los hechos, el uno un año y medio aproximadamente y la otra cinco años.” También se aprecia en la decisión de segunda instancia (f. 427 ib.): “En lo que respecta al Agente JULIO NIÑO VIVAS, el plenario avizora que una vez conducía al particular que previos instantes habían sido interceptado con el equipo de sonido de la referencia, prefirió dejarlo libre con el fin de tomar para sí el elemento, pues no es creíble la afirmación hecha por las personas que según su sentir, lo vieron dialogando con otras a la vez que le exhibían al parecer un recibo o factura…” De tal manera, no hubo error de hecho por falso juicio de existencia, ya que los juzgadores no omitieron analizar las declaraciones de los testigos de descargo, sino que no les dieron credibilidad.

Valoración que no es atacada por la censura, que escogió una ruta desacertada para referirse a un supuesto yerro, en el cual no incurrió el fallador, quedando relevada la Corte de cualquier otra consideración al respecto, en virtud del principio de limitación. Tampoco fue omitido el estudio de la alegada buena fe con que obró el procesado, ni la anotación que dejó en la minuta de vigilancia. Los juzgadores restaron verosimilitud a su disculpa y especialmente el juez de primera instancia destaca que llevar sólo un mes patrullando las calles no es señal de inexperiencia, porque hacía ocho años laboraba como agente de Policía. Debe agregarse que cuando el recurrente pretende una decisión radicalmente contraria a la del Tribunal, tiene que desquiciar todos las pruebas que sirven de sustento a la sentencia impugnada, porque la subsistencia de una de ellas con relevante valor demostrativo, y son varias las que deja sin cuestionar, torna inocua la finalidad perseguida.

Se observa que la exhibición de la pretendida factura no aconteció en realidad y sólo fue producto de la imaginación del procesado, que así lo expuso en la indagatoria como mecanismo defensivo. Las pruebas que desvirtúan esta disculpa y establecen su responsabilidad no fueron atacadas a cabalidad por la demandante, que se limitó a formular reproches a algunos aspectos; así, los soportes probatorios sobre los cuales fue edificada la sentencia condenatoria permanecen incólumes.

De ahí que el cargo no prospere. La segunda inconformidad de la recurrente la hace consistir en violación directa de la ley sustancial por “aplicación indebida del artículo 196 del C. P. M. … pues no se tuvo en cuenta … que si fueron cancelados los perjuicios por uno de los sindicados ésto cobija a todos los demás”. Si la libelista persigue una disminución punitiva por pago de los daños ocasionados con uno de los delitos, mal puede indicar que el sentenciador aplicó indebidamente el precepto que consagra la atenuante.

Pero aunque se obviare dicha incongruencia, el cargo no es desarrollado y queda reducido a su mera presentación. Además, la recurrente no expone las razones por las cuales los $183.000 consignados constituyan indemnización total, cuando los bienes sobre los que recayó la acción delictiva fueron avaluados en $699.500. A pesar de ser en realidad un resarcimiento parcial, tampoco expresa fundamento alguno para que los efectos benéficos reconocidos al procesado PARMENIO NOCUA FONSECA, consignante de dicha suma, sean extendidos al sindicado JULIO NIÑO VIVAS, quien tuvo la oportunidad de depositar el dinero restante para que la indemnización fuera global y no lo hizo.

Lo anterior es suficiente para concluir que el cargo no prospera. El reproche que falta abordar es mencionado por la libelista de la siguiente manera: “Existe violación DIRECTA por aplicación indebida de los Arts. 189 y 233 del C. P. M. y se dejó de aplicar el Art. 195 y 234 del C. P. M.” A esto se limita la censura, o sea, simplemente es presentado el cargo, sin que haya al menos intento de desarrollarlo.

En lo que la libelista titula “fundamentación”, no aparece aseveración alguna que haga referencia a esa genérica afirmación, ya que su tenor está orientado a brindar los argumentos relacionados con los otros reproches. La Corte no puede adivinar las razones por las cuales la demandante dice que tanto el peculado como el favorecimiento de la fuga son culposos y no dolosos, al contrario de lo indicado en las sentencias de primer y segundo grado, amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad.

Esa no es la función que le ha sido asignada por la ley, ni le corresponde suplir las deficiencias o vacíos de la demanda, por impedirlo el principio de limitación, para el caso consagrado en el artículo 443 del Código Penal Militar. De tal manera que este otro cargo tampoco está llamado a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON E. PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁ