CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 9.926 RUBIO GENTIL ESPINOSA ESPINOSA 1 16 Casación No. 9.926 RUBIO GENTIL ESPINOSA ESPINOSA } Proceso No 9926 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta Nro. 67 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil dos (2002). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto en defensa de RUBIO GENTIL ESPINOSA ESPINOSA contra del fallo de fecha julio 1º de 1994, mediante el cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó el de primera instancia dictado por el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada, con la modificación en el sentido de condenar al procesado a la pena principal definitiva de veintisiete (27) años y dos (2) meses de prisión como autor, en concurso de conductas punibles, de los delitos de homicidio agravado, y hurto calificado y agravado.

HECHOS Dan cuenta los autos que en la noche del 16 de mayo de 1993, un grupo de individuos portando armas de fuego y con los rostros cubiertos irrumpió en la vivienda rural de propiedad de Víctor Manuel Mina Aponzá, ubicada en la vereda "El Descanso" del municipio de Padilla (Cauca), donde luego de intimidar a los presentes y de obligarlos a tenderse en el suelo procedieron a saquear la tienda que funcionaba en dicho inmueble.

Los asaltantes dispararon luego contra Fulgencio Zúñiga Escobar ocasionándole las heridas que determinaron su deceso, para emprender después la huida en el mismo vehículo en el cual habían arriba​do. ACTUACIÓN PROCESAL 1. En las diligencias previas llevadas a cabo se estableció que RUBIO GENTIL ESPINOSA ESPINOSA participó en el aleve atentado.

Por tal motivo, la Fiscalía 36 Seccional de Puerto Tejada (Cauca) abrió la investigación y ordenó escucharlo en indagatoria. Realizada la captura y recibida la injurada, el instructor resolvió su situación jurídica el 4 de octubre de 1993 con detención preventiva por los delitos de homicidio y hurto, ambos agravados. Posteriormente, se vinculó al sumario a los también imputados MARCO TULIO ARENAS SÁNCHEZ, WILSON DELGADO RENGIFO, JOSÉ ALDEMAR RENGIFO PARRA y FABIÁN TROCHEZ ESCOBAR.

Antes de la ruptura de la unidad procesal a la cual se aludirá más adelante, los tres primeros fueron afectados con idéntica medida de aseguramiento, mientras que el último citado, luego de ser emplazado, fue declarado en contumacia. Por solicitud de la defensora la Fiscalía le impartió trámite a la pretensión de sentencia anticipada, de manera que el procesado ESPINOSA ESPINOSA en diligencia llevada a cabo el 4 de enero de 1994, aceptó su responsabilidad penal a título de coautor de los delitos de homicidio agravado (artículos 323, 324-2º y 7º del Código Penal anterior), y hurto calificado y agravado (artículos 349, 350-2º, 351-4º y 9º, 372-1º ibídem). 2.

En fallo de enero 27 de 1994, el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Tejada condenó al sindicado, en consonancia con la acusación oral que le fue formulada, a la pena principal de veintinueve (29) años de prisión. Inconformes el procesado y su defensora con el pronunciamiento del a quo interpusieron el recurso de apelación, que fue concedido respecto de esta última, exclusivamente, pues el del primero se declaró desierto por falta de sustentación. El Tribunal Superior de Popayán desató la alzada en sentencia del 1º de julio siguiente, en la que confirmó la decisión impugnada con la modificación en el sentido de fijar la pena definitiva en veintisiete (27) años y dos (2) meses de prisión. El apoderado constituido para dicho efecto, sustentó el recurso extraordinario de casación interpuesto por el sindicado.

LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal anterior, el censor acusa el fallo del Tribunal de violar “de modo directo” los artículos 26 y 27 del Código Penal anterior, y 299 del derogado estatuto instrumental penal. En la sustentación del reparo plantea que la transgresión de los preceptos citados se configuró porque a pesar de juzgarse aquí hechos punibles conexos, el ad quem reconoció la circunstancia atenuante de la confesión únicamente respecto del delito de hurto calificado y agravado.

Discurre en forma escueta sobre “la figura jurídica de la conexidad o concurso de hechos punibles”, que encuentra regulada en el citado artículo 26 del derogado Código Penal, cuya represión se determina al tenor de los parámetros previstos en el artículo 27 ibídem. Plantea seguidamente que el acriminado confesó en su primera versión la participación en la empresa criminal ideada y propuesta por los otros sindicados, pero que tal “circunstancia no fue tenida en cuenta por el fallador de la segunda instancia para efectos de rebajar la pena por el homicidio”.

Más adelante insiste en este mismo desatino desde la óptica del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal anterior, y con tal orientación argumentativa aduce que existe “un principio jurisprudencial y doctrinal en material penal que consagra la indivisibilidad de la confesión”, desconocido con evidencia por los falladores en relación con el sindicado ESPINOSA ESPINOSA.

Transcribe luego algunos criterios doctrinales sobre la temática propuesta, e indica que del juzgador se reivindica una prudencia suma en la estimación de la confesión, que riñe entonces con la división arbitraria de la misma, como asegura acontecido en el presente asunto en detrimento de los intereses del procesado. Argumenta la contradicción que comporta predicar del encausado ESPINOSA ESPINOSA la coautoría en los dos delitos juzgados, para reconocerle efectos a la confesión exclusivamente en relación con la afrenta al patrimonio económico, máxime al considerar “que los delitos son conexos” y que de su primera aparición en autos “se deducen la totalidad de los cargos que sirvieron a la postre para la posterior negociación de pena y sentencia condenatoria”.

Agrega en este punto finalmente, que resulta “natural que el procesado en su indagatoria no reconocería (sic) mató –porque materialmente no lo hizo-, tampoco que hurtó, sin embargo” su versión facilitó la investigación y delató a los otros coautores. Con los anteriores fundamentos solicita a la Corte que case el fallo impugnado, y en su lugar reforme “la duración de la pena en cuento (sic) a que la misma ha de ser de veintidós años (22) siete meses (7)”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO 1. El Procurador Segundo Delegado se abstuvo en un comienzo de conceptuar sobre la demanda de casación presentada en defensa del procesado ESPINOSA ESPINOSA, para reclamar de la Sala la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir del auto en el que se concedió el recurso de apelación. Con miras a sustentar la pretensión reseñada, resaltó el carácter anticipado del fallo proferido, frente al cual la alzada propuesta por la defensa tenía que estar circunscrita a los tópicos enunciados en el artículo 37B del Código de Procedimiento Penal anterior, desbordados con evidencia en el escrito impugnatorio, pues se controvirtió en él la responsabilidad del sindicado en la comisión del delito de homicidio.

En este orden de ideas, concluye el Delegado, la impugnación no procedía al carecer el apoderado de interés para recurrir la sentencia dictada por el a quo, de manera que al haber alcanzado firmeza la misma, toda la actuación surtida con posterioridad al auto que concedió el recurso de apelación surge manifiestamente irregular y así, en su opinión, debe ser declarado en esta sede. 2.

La Sala en auto del 24 de agosto de 1995 denegó la nulidad propuesta y devolvió el expediente al Agente del Ministerio Público para los fines previstos en el artículo 226 ibídem, esto es, para el concepto de rigor. Destacó en sustento de tal pronunciamiento, que cuando la nulidad se aduce dentro del recurso extraordinario, queda restringida y regulada dentro de la causal tercera.

De igual modo, que su definición debe estar contenida en el fallo previo agotamiento de las exigencias formales de ineludible satisfacción, dentro de ellas, el recaudo previo del concepto obligatorio del Ministerio Público en relación con el mérito de la demanda, desde luego, con la salvedad de aquellos eventos en los cuales el vicio declarable surja con posterioridad al proferimiento del fallo de segunda instancia. 3.

En el concepto finalmente emitido en relación con la demanda, la Procuraduría Segunda Delegada, para ese entonces a cargo de diverso titular, sin recavar en el pedido de nulidad inicialmente propuesto, precisó en forma antelada la confusión conceptual que revela el censor, en la medida que no puede encontrarse el afirmado punto de convergencia entre el concurso delictual y la confesión, pues esta última, contrario a lo sugerido en el libelo, en manera alguna constituye elemento trascendente de ese primer fenómeno en comento.

Señala además, que cimentado en un equivocado entendimiento de las citas doctrinales evocadas, el casacionista pierde de vista que la indivisibilidad de la confesión no radica en el número plural de imputaciones erigidas en contra del procesado, sino que ello atañe al contenido mismo de la declaración rendida por aquél sin juramento. Así las cosas, colige el Ministerio Público, no otro pudo ser el resultado en la dosificación de la pena, donde la rebaja punitiva se restringió al punible confesado, sin extensión al homicidio que en absoluto fue aceptado por ESPINOSA ESPINOSA en la indagatoria.

Por todo lo anterior, sugiere la desestimación del cargo y, en consecuencia, que no se case la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Prescripción de la acción penal. 1.1 La Sala advierte de antemano, que se ha producido la prescripción de la acción penal surgida de la comisión del delito contra el patrimonio económico imputado al sindicado RUBIO ESPINOSA ESPINOSA en estas diligencias.

A esta conclusión se arriba, no sobra advertir, bien que se considere el aludido fenómeno extintivo de conformidad con las disposiciones del Código Penal anterior, o al tenor de las preceptivas contenidas en la Ley 599 de 2000, en cuya configuración se coincide al tamiz de ambos estatutos, no sólo al establecerse en ellos para el aludido ilícito idéntico máximo de pena, sino primordialmente, ante la coincidencia en los parámetros atendibles en el cómputo del tiempo requerido para dicho efecto.

En todo caso, la decisión así anunciada en manera alguna sustrae a la Corte de un pronunciamiento en torno a la demanda, no necesariamente de fondo como se colegirá más adelante, pues la potestad punitiva del Estado se mantiene incólume tratándose del homicidio agravado atribuido también en coautoría al mismo acusado, al que se contrajo además el cuestionamiento esbozado en el libelo presentado en su defensa. 1.2 Retomando la argumentación atrás esbozada, téngase presente que el delito de hurto calificado, al tenor del artículo 350 del Código Penal anterior, disposición preexistente al ilícito materia de investigación y juzgamiento en estas diligencias, tenía señalada la pena privativa de la libertad de dos (2) a ocho (8) años de prisión, que aumentada en la proporción señalada ante la concurrencia de las circunstancias agravantes del artículo 351 ibídem, cifraría el linde máximo de punibilidad en doce (12) años, correspondiente al igualmente deducible de conformidad con los artículos 240 y 241 de la Ley 599 de 2000.

Ahora bien, aplicado el incremento señalado en el artículo 372-1º del derogado estatuto punitivo, coincidente con el recogido a su vez en el artículo 267-1º de la codificación actual, pues tal circunstancia también fue deducida en la acusación por razón del valor del bien objeto del ilícito apoderamiento, el límite máximo de la sanción imponible queda determinado entonces en dieciséis (16) años de prisión. En este orden de ideas, desde la ejecutoria de la resolución acusatoria o su equivalente, para el presente evento, la diligencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada, se tiene que a la fecha se ha superado el lapso equivalente a la mitad del linde atrás discernido, esto es, ocho años (artículos 84 del Código Penal anterior y 86 del actual), que vencieron el 5 de enero último como se discierne del simple cotejo cronológico, determinando la prescripción de la acción penal.

Las consecuencias que se derivan de ello serán más adelante precisadas. 2. Solicitud de nulidad. El pedido de nulidad formulado por el Agente del Ministerio Público en la intervención anterior al concepto rendido sobre el mérito de la demanda, obliga sin lugar a dudas a examinar de manera previa la legalidad de la sentencia del Tribunal, pues su validez surge como presupuesto ineludible para la viabilidad del recurso extraordinario en el entendido que la casación constituye precisamente, un juicio en derecho de tal pronunciamiento.

Plantea el Delegado en apoyo de dicho reclamo, que el defensor en la apelación interpuesta contra el fallo del a quo careció de interés jurídico para recurrir, restringido en concreto a la temática establecida en el artículo 37B del estatuto procesal penal entonces vigente, ante el carácter anticipado de la decisión conclusiva de la primera instancia. A esta conclusión arriba al advertir que en el escrito impugnatorio se cuestionaron únicamente los fundamentos de la responsabilidad predicada del sindicado en la comisión del delito de homicidio.

No obstante, tal apreciación sólo resulta parcialmente cierta. En efecto, la Sala en manera alguna discute que la profesional que para ese entonces representaba judicialmente al acusado, en el escrito mediante el cual sustentó la alzada, soslayando las limitaciones en el interés jurídico cuando de sentencias anticipadas se trata, controvirtió la agravante deducida respecto del homicidio por la indefensión de la víctima para predicarla de los restantes sindicados exclusivamente, cuando tal circunstancia había sido aceptada en la diligencia que permitió la terminación anormal del trámite.

De igual modo, la apelante pretendió implícitamente por lo menos la exoneración del procesado frente al delito de homicidio agravado, pues arguyó que ESPINOSA ESPINOSA transportó a los ejecutores del ilícito “por un pago” y “debido a su precaria situación económica”, pero sin poder prever lo que sucedería “ya que él no portó en ningún momento armas, ni se bajó del vehículo”.

En fin, aunque al concretar las peticiones sometidas a la consideración del sentenciador ad quem la togada no reclamó la absolución de su asistido por esta conducta punible, refulge claro que la presentó como un exceso de los compañeros de delincuencia del mencionado sindicado, frente al cual sugirió entonces que ningún compromiso podía deducírsele.

Sin embargo, además de estos reparos que envolvían la inaceptable retractación de la responsabilidad admitida frente al homicidio, presupuesto necesario e indefectible de la providencia objeto de la apelación y marcados por la carencia de interés jurídico, se tiene que la defensora planteó otros aspectos dentro de la temática susceptible de la alzada tratándose de los fallos anticipados, al partir de la consideración de haber sido perpetrado el delito en “una coautoría impropia”, habilitando por lo tanto el control de segunda instancia sobre el pronunciamiento del a quo, a la vez que revistiendo de legalidad a la decisión impugnada en sede extraordinaria desde la comentada perspectiva.

Destacó así la menor trascendencia del aporte causal del implicado ESPINOSA ESPINOSA en la realización del ilícito, frente a la cual solicitó que se tuviera en cuenta al individualizar la pena. Resaltó la colaboración del citado en el esclarecimiento de los sucesos y en la identificación de sus ejecutores, a tal punto, conforme se aseguró en su momento, que las acusaciones de aquél ratificadas bajo juramento permitieron librar las correspondientes capturas; como también la ausencia de antecedentes, la calidad del sindicado como padre de familia dedicado al trabajo, quien “por circunstancias de la vida se vio involucrado en tal situación”, aspectos cuya ponderación revindicó del Tribunal en el pretendido examen de la pena impuesta por el juzgador a quo en el fallo apelado, donde además no se partió de la sanción mínima prevista en las disposiciones infringidas para el delito de homicidio.

En síntesis, la defensora en el escrito por medio del cual sustentó la inconformidad con la decisión conclusiva de primer grado, entremezcló aspectos que desbordaban el interés jurídico para recurrir con otros que desde dicha óptica se muestran exentos de reparos, a tal punto, que estos últimos encontraron finalmente eco en el pronunciamiento del ad quem, donde al dosificarse de nuevo la pena no sólo se partió del mínimo señalado para el homicidio agravado en las normas sustanciales preexistentes, sino que se realizó también un menor incremento punitivo por razón del concurrente hurto calificado y agravado.

Por todo lo anterior, entonces, la Sala no encuentra motivo para declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia. 3. Cargo único: violación directa. 1. Ha sostenido la Sala a través de criterio simplemente reiterado en este asunto, que la casación en manera alguna escapa a la exigencia del interés jurídico como ineludible requisito de procedibilidad, del que puede adolecer el censor entonces, bien porque prescindió de la apelación contra la sentencia de primer grado, salvo que la misma hubiese estado sujeta al grado jurisdiccional de consulta, o el pronunciamiento de segundo grado comporte la desmejora de la situación jurídica del sujeto procesal que representa; como también, cuando se echa de menos la identidad sustancial en los aspectos impugnados a través de la alzada y en sede extraordinaria, es decir, en aquellos eventos en los cuales la apelación se formuló por motivos diferentes de los invocados para sustentar la demanda, además no orientada a obtener la anulación como consecuencia de vicios de actividad revestidos de trascendencia para generar este grave efecto.

Por otra parte, tratándose de las sentencias anticipadas, al tenor del numeral 4º del artículo 37B del estatuto procesal penal bajo cuya existencia jurídica se adelantó la presente actuación, subrogado por la Ley 365 de 1997, coincidente con las regulaciones del inciso 10º del artículo 40 de la codificación instrumental actualmente en vigencia, el interés jurídico en punto de la apelación, respecto del sindicado o su defensor, se circunscribe a la temática señalada en dichos preceptos, esto es, a la dosificación de la pena, al subrogado de la condena de ejecución condicional y a la extinción del dominio sobre bienes.

Esta restricción establecida normativamente en forma explícita para la alzada, como ha precisado de antaño la Sala, se pregonan también en sede de casación pues un criterio distinto “conllevaría al desconocimiento de las finalidades del proceso especial –fundadas en razones de una política criminal enderezada a brindar el doble beneficio de disminuir costos con la administración de una justicia pronta y eficaz, que comporte al tiempo un resultado punitivo menos gravoso para el procesado- mediante la introducción a destiempo de la posibilidad de arrepentirse de la manifestación de conformidad con los cargos y la prueba de ellos, expresada en la diligencia previa a la sentencia ”. 2.

En el caso examinado, frente a estas especiales limitaciones en el interés para recurrir discernidas tratándose de las sentencias anticipadas, ningún reparo ofrece la demanda presentada en defensa del acusado ESPINOSA ESPINOSA, porque con prescindencia de la deficiente y antitécnica presentación de la única censura erigida contra el fallo de segunda instancia, que no resulta del caso abordar, lo cierto es que la misma apunta a obtener la rebaja de pena por confesión otrora establecida en el artículo 299 del anterior estatuto procesal, que se asegura fue prescindida respecto del delito de homicidio.

En otros términos, en este específico reparo el actor sin controversia sobre la materialidad del homicidio o frente a la responsabilidad predicada del sindicado a título de coautor, ni respecto de los hechos o circunstancias aceptados por aquél al acceder a la terminación anormal del proceso, simplemente vincula su cuestionamiento a la determinación de la pena, sin desbordar en consecuencia las comentadas restricciones en el interés jurídico.

Sin embargo, confrontados los motivos de inconformidad de la defensa en la alzada propuesta contra el fallo del a quo, desde luego, en los aspectos que se coligió en anterior acápite se adecuaron a la limitación establecida en el artículo 37B del anterior Código de Procedimiento Penal, y los que fundamentan la demanda examinada, resulta evidente la falta de interés jurídico en la casación presentada a nombre del acusado ESPINOSA ESPINOSA, pues se pretende el reconocimiento de la rebaja de pena por confesión, se insiste, cuando su alegación se marginó de toda consideración o análisis al impugnar la sentencia de primera instancia. Ciertamente, como precisó atrás la Sala y reitera ahora, la defensora de entonces entremezclando aspectos por completo ajenos al interés jurídico con otros que desde dicha perspectiva satisfacían dicha exigencia, se sustrajo de todos modos a cualquier controversia respecto de la confesión y su incidencia en la individualización de la sanción a su prohijado.

Así las cosas, respecto de tal temática, el libelo en modo alguno puede dirigirse a comprobar un presunto error de lógica jurídica del fallador sobre dicho tópico, sino a plantear un aspecto completamente nuevo. Por lo anterior, refulge evidente que el impugnante desbordó el interés jurídico, determinado insiste la Corte, por la identidad sustancial en los aspectos recurridos a través de la apelación y en sede de casación. En este orden de ideas, al pasar inadvertida tal deficiencia en la calificación de la demanda, en este estadio del trámite se impone entonces su desestimación. 3.

Ajuste de la pena. Consideración final. 1 La prescripción de la acción penal tratándose del delito de hurto calificado y agravado, que deriva en el cese de todo procedimiento en relación con el mismo, obliga a la Corte a efectuar el correspondiente ajuste de la sanción privativa de la libertad que debe descontar el procesado ESPINOSA ESPINOSA, desde luego, respetando los parámetros dosimétricos fijados en los fallos de instancia y sin perjuicio de la favorabilidad que en su momento será considerada por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, conforme precisará la Sala en posterior acápite.

Por lo anterior, como los juzgadores en la represión del concurso de conductas punibles consideraron el mínimo de cuarenta (40) años de prisión señalado para el homicidio agravado en el artículo 324 del anterior Código Penal, modificado por la Ley 40 de 1993, del mismo se partirá prescindiendo del incremento de un (1) año que por razón del hurto calificado y agravado le fue impuesto en la sentencia del Tribunal, quantum que morigerado en la proporción establecida para la sentencia anticipada, determina una sanción de veintiséis (26) años y ocho (8) meses de prisión. Resta precisar en este punto, que como la cesación de procedimiento se dispone por una causal eminentemente objetiva, la decisión respecto de la demanda presentada queda en firme en la fecha de su adopción y no admite recurso alguno, “porque el fallo de segunda instancia no se sustituye o reemplaza, conforme con la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, que en tal sentido compagina con el artículo 197 del anterior Código de Procedimiento Penal, sin perjuicio de la notificación para dar a conocer la primera determinación adoptada en esta decisión compleja ”. 2 Finalmente, como no se casará la sentencia impugnada, corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de conformidad con el numeral 7° del artículo 79 del actual Código de Procedimiento Penal, verificar si en este evento concreto resulta pertinente alguna redosificación de la pena en virtud del principio de favorabilidad, ante la mayor benignidad en la represión del homicidio simple y agravado en la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. DECLARAR la prescripción de la acción penal respecto del delito de hurto calificado y agravado. Por razón del mismo, se ordena cesar todo procedimiento a favor del procesado RUBIO GENTIL ESPINOSA ESPINOSA. 2.

En consecuencia, el sindicado RUBIO GENTIL ESPINOSA ESPINOSA queda condenado a la pena principal de veintiséis (26) años y ocho (8) meses de prisión, en lugar de la impuesta en la segunda instancia, sin perjuicio de la favorabilidad que en su momento será considerada por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. 3. DENEGAR la nulidad propuesta por el Procurador Segundo Delegado en lo Penal. 4.

DESESTIMAR la demanda de casación presentada en defensa del acusado RUBIO GENTIL ESPINOSA ESPINOSA, por falta de interés jurídico. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR No hay firma NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � autos de julio 3 de 1997 y marzo 4 de 2000, M.P. Arboleda Ripoll, entre otros. � Sentencia de septiembre 18 de 2001, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicado 15.988; criterio reiterado en sentencia de octubre 12 de 2001, Cfr., radicado 15.007. 10