CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta N°.178 Santafé de Bogotá D.C., noviembre veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y ocho (1998). A S U N T O: El 16 de junio de 1994, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá confirmó la sentencia dictada el 25 de abril del mismo año por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad, mediante la cual se condenó al procesado PEDRO LUCIO MOLINA AREVALO a la pena principal de 25 años y 6 meses de prisión, como responsable de los delitos de homicidio simple y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, en concurso de hechos punibles; decisión recurrida en casación por él y su defensor.

H E C H O S: El 8 de septiembre de 1993, los hermanos JOHN ALEXANDER Y RICHARD NILSON VANEGAS VARGAS hacían fila en una gasolinera del barrio Marco Fidel Suárez de este Distrito Capital, con el objeto de adquirir cocinol, cuando fueron abordados por los también hermanos PEDRO LUCIO Y LUIS JAVIER MOLINA AREVALO, quienes en tono pendenciero les reclamaron por viejas rivalidades, suscitándose fuerte altercado entre PEDRO LUCIO Y JOHN ALEXANDER en desarrollo del cual aquél le disparó a éste un tiro con una escopeta recortada calibre 16 que llevaba cubierta con el saco, ocasionándole la muerte.

PEDRO LUCIO Y LUIS JAVIER huyeron del lugar, siendo capturados momentos después por agentes de la Policía Nacional, que le incautaron al primero el arma de fuego y al segundo, un machete. TRAMITE PROCESAL: La investigación fue iniciada el mismo día de los hechos por la Fiscalía Décima Permanente de Santafé de Bogotá y continuada por la Fiscalía Delegada 116 de la Unidad Tercera de Vida, que indagó y le definió la situación jurídica al sindicado PEDRO LUCIO MOLINA AREVALO con medida de aseguramiento de detención preventiva.

LUIS JAVIER MOLINA AREVALO, de 17 años de edad, fue puesto a disposición de la jurisdicción de menores. Habiendo fracasado una posibilidad de terminación anticipada del proceso, la instrucción fue clausurada y el 2 de diciembre de 1993, se profirió resolución de acusación en contra de PEDRO LUCIO MOLINA AREVALO por el concurso de delitos de homicidio simple (artículo 29 de la ley 40 de 1993) y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (fs. 128 y Ss. cd. inicial), enjuiciamiento que no fue recurrido.

Correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Santafé de Bogotá adelantar el juicio y proferir sentencia de primera instancia, mediante la cual condenó al acusado a la pena principal de 25 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas durante diez años y a indemnizar en concreto los perjuicios causados; fallo apelado por el defensor y confirmado sin ninguna modificación por el Tribunal Superior del correspondiente Distrito, mediante sentencia que es objeto del recurso de casación. LA DEMANDA: Con fundamento en las causales segunda y primera de casación, el defensor formula sendos cargos contra la sentencia impugnada, a saber: CAUSAL SEGUNDA.- Falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación, consistente, según el demandante, en la ausencia de plena prueba para condenar y en el hecho de no haberse tenido en cuenta en favor del procesado la diminuente punitiva de la ira o intenso dolor de que trata el artículo 60 del Código Penal: "estado que se fue fermentando y dándose no solo en la mente de mi defendido sino que también se iba afirmando en sus hermanos y familiares, por los constantes ataques de que eran objeto por parte de los hermanos VANEGAS y sus familiares, al punto de romper los vidrios de sus residencias, de atacarlos no solo verbalmente si no (sic) también físicamente como lo demostró el señor JOSE PINILLA el día de la respectiva audiencia ante el señor Juez, mostrándole las cicatrices de las heridas producidas por los hermanos VANEGAS." Afirma a continuación el recurrente que los argumentos tenidos en cuenta para proferir sentencia de condena “no estuvieron de acuerdo con el material probatorio”, ni se consideró como alternativa procesal el reconocimiento de la atenuante de la ira, sobre cuya estructuración enfatiza.

Agrega que tampoco se le reconoció al sindicado la carencia de antecedentes penales y policivos, ni la rebaja de pena por confesión con el argumento de haber sido capturado en flagrancia, que dice se efectuó “mucho tiempo después de haber ocurrido el hecho". CAUSAL PRIMERA.- El demandante invoca esta causal bajo el supuesto de una “posible nulidad”, por no haberse declarado impedida, conforme al artículo 103-12 del Código de Procedimiento Penal, “la señora Fiscal que conoció el caso y llevó a cabo una audiencia” de terminación anticipada del proceso, que no prosperó. Nada más argumenta el impugnante.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, examina primero conjuntamente y luego de manera separada los cargos formulados a la sentencia impugnada, para concluir que ninguno se abre paso por las fallas de orden técnico de que adolecen, no superando la demanda su carácter de insubstancial alegato de instancia. Refiriéndose al segundo cargo, postulado en el marco de la causal primera de casación, afirma que a más de encontrarse desenfocado, no se ajusta a la realidad procesal, pues la Fiscal Delegada no concretó cargos al incriminado y, por lo tanto, no se encontraba impedida para continuar dirigiendo la instrucción del proceso, en razón de no haber comprometido su criterio.

Expresa: "Ello conduce a afirmar que ninguna violación se llevó a efecto por cuanto no se hallaba impedida la funcionaria para seguir adelantando la instrucción, en tanto que no se cumplieron los presupuestos procesales de aquel impedimento, toda vez que la funcionaria no comprometió su criterio anticipadamente al no formular cargos contra el hoy sentenciado.

En consecuencia, si ninguna vulneración se efectuó mal puede en este momento alegarse la ausente violación y mucho menos como sustento de una causal de casación diversa a la tercera, consagrada específicamente para este tipo de violaciones, a más de las irregularidades ya expuestas para este tipo de eventos." Aludiendo al primer reproche, por supuesta falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación, argumenta que tampoco acertó el libelista en la escogencia de la causal de casación para pedir la remoción del fallo impugnado, pues para nada se refiere al supuesto desacuerdo y sí, en cambio, critica la forma como fue apreciado el caudal probatorio por parte de los juzgadores de instancia para arribar a la condena; reclama en favor de su asistido la diminuente punitiva de la ira y la rebaja de pena por confesión, en planteamientos carentes de demostración y totalmente extraños al ámbito de la causal segunda de casación. Agrega: "La demostración de los yerros que intentó no toca siquiera las consideraciones de la sentencia impugnada, lo que impide que el casacionista tenga conciencia de lo realmente ocurrido en el juzgamiento.

De otra forma, habría advertido que el Tribunal desechó la hipótesis de la ira y que, respecto de la confesión, le negó su poder diminuente de la pena por presentarse situación de flagrancia". CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Invirtiendo el orden propuesto por el demandante, examinará la Corte los cargos formulados a la sentencia impugnada comenzando por aquél que se relaciona con una supuesta nulidad de la actuación. “CAUSAL PRIMERA”.- Aducir invalidez total o parcial del proceso bajo la égida de la causal primera de casación constituye grave desacierto que da al traste con la pretensión del libelista, puesto que todo motivo de nulidad debe plantearse y demostrarse en el marco de la causal tercera de casación. La improcedencia de este equivocado enfoque de la censura, de suyo suficiente para desestimarla, se acrecienta al observar que la pretensión de nulidad por una hipotética razón que no la genera, no pasa de ser un simple enunciado carente de comprobación y sin arraigo en la realidad procesal, pues el intento de acuerdo para terminación anticipada del proceso, verificado antes de entrar a regir la ley 81 de 1993 y fallido por expresa voluntad del propio incriminado, no conllevó una formulación de cargos, pues la Fiscal expresamente le solicitó al juez exonerarla de formularlos, y, por ende, no le impidió a la funcionaria instructora continuar dirigiendo la investigación, según entendió el Fiscal Coordinador a quien se solicitó reasignar la competencia para seguir adelantando el asunto (fs. 70 a 79 cd. inicial), y así mismo explica el señor Procurador Delegado en su concepto, en razón a que la Fiscal “no comprometió su criterio anticipadamente”.

Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo formulado. “CAUSAL SEGUNDA”.- Absoluto desconocimiento exhibe también el recurrente sobre el sentido y alcance de la causal segunda de casación invocada, al “fundamentar” la pretendida falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación, no en la desarmonía o discordancia entre estas dos providencias judiciales, sino en variados e incoherentes cuestionamientos que nada tienen que ver con tal enfoque, como la supuesta precariedad de la prueba para condenar, la denegación de la diminuente punitiva de la ira y la rebaja de pena por confesión, que acompaña de tangencial referencia a la personalidad del procesado y su carencia de antecedentes penales o policivos.

El error en el planteamiento de la censura es de tal magnitud, que para nada aludió el censor a un eventual desacuerdo entre los cargos por homicidio voluntario y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal formulados al acusado y la sentencia que efectivamente lo condenó por ellos, incongruencia que constituye la razón de ser de la causal invocada.

Se ocupa, en cambio, de esbozar los mencionados temas mediante intentos de reproche que apenas enuncia y en nada demuestra, dentro de una causal de casación como la segunda, que no tolera esos planteamientos. Tan desubicada como defectuosa presentación de la impugnación, impide que fructifique y releva a la Sala de adicionales comentarios.

En mérito de lo expuesto y de acuerdo con el concepto del representante del Ministerio Público, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese, comuníquese y devuélvase a la oficina de origen.

Cúmplase. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � �PÁGINA � �PÁGINA �9� CASACION No. 9916. PEDRO L. MOLINA AREVALO. � CASACION No. 9916.

PEDRO L. MOLINA AREVALO.