CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr: RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 63 Santa Fe de Bogotá D.C., Junio cinco de mil novecientos noventa y siete. VISTOS: Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto y sustentado por el defensor del procesado ALEXANDER CHARRY GORDILLO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Santa Fé de Bogotá, mediante la cual se confirmó la condena proferida por el Juzgado Setenta y Cuatro Penal del Circuito de la misma ciudad, con la modificación de elevar la pena de cuarenta (40) meses a dieciséis (16) años de prisión, al estimar que el delito de homicidio cometido no era simple y en estado de ira e intenso dolor, sino agravado por la sevicia. I.HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Los primeros los resumió el Tribunal asi: "Se demostró que en las últimas horas de la noche del 30 de abril de 1992, por la calle 68 con carrera 68 de esta capital, se desplazaban los agentes de policía RICARDO PIRABAGUEN y JAIRO DEL CRISTO CAÑAS CARRIAZO, en compañía de la mujer de nombre CLAUDIA PATRICIA BORDA VILLAMIL; y en sentido contrario, caminaban tres jóvenes que posteriormente fueron identificados como ALEXANDER ESGUERRA GORDILLO, GONZALO ERNESTO ESGUERRA GORDILLO Y ALEXANDER CHARRY GORDILLO -los primeros hermanos entre sí y el último sin parentesco alguno con los demás-.
Uno de los tres jóvenes, cuando pasó por cerca de la dama, le lanzó una expresión; o le hizo un gesto que no gustó a los agentes de la policía que la acompañaban, por lo cual, al parecer éstos intentaron hacerles una requisa, incidente que suscitó enfrentamiento verbal y físico entre policías y jóvenes. Finalmente la superioridad numérica y al parecer física de éstos últimos, puso en huída a los agentes uno de los cuales cayó en su retirada, momento que aprovechó el señor ALEXANDER CHARRY GORDILLO para apuñalar en nueve ocasiones a RICARDO PIRABAGUEN.
Las heridas causadas por Charry Gordillo determinaron la muerte de Pirabaguen, tal como se puntualizó en el acta de necropsia en que se afirma: "ADULTO CON HERIDAS POR ARMA CORTOPUNZANTE QUE MUERE POR HIPOVOLEMIA" (fol. 106)." La investigación la inició el Juzgado Ochenta y Dos de Instrucción Criminal, y a ella fueron vinculados mediante indagatoria los hermanos ALEXANDER Y GONZALO ERNESTO GUERRA GORDILLO, asi como ALEXANDER CHARRY, a quien los primeros sindicaron de ser el autor del homicidio, al tiempo que éste les atribuía la responsabilidad a ellos.
Adelantada la instrucción del sumario, la Fiscal Noventa y Dos de la Unidad de Vida procedió a su calificación mediante resolución de junio 30 de 1993, precluyendo en favor de los hermanos ESGUERRA GORDILLO y llamando a juicio a ALEXANDER CHARRY por el delito de homicidio agravado por la sevicia. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Setenta y Cuatro Penal del circuito, y una vez surtida la audiencia pública se produjo la sentencia condenatoria por homicidio simple en estado de ira e intenso dolor, con pena de cuarenta (40) meses de prisión, la cual fue recurrida por la fiscal, a quien el ad quem le concedió la razón produciendo la modificación reseñada inicialmente.
II. LA DEMANDA: Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, el libelista dice que presenta tres cargos por error de hecho debidos a suposición de prueba, omisión de prueba y apreciación errónea. El primer punto lo sustenta afirmando que el sentenciador construyó la agravante de la sevicia basado en razonamientos subjetivos. Desconoce que el agresor actuó al fragor de la lucha, bajo los efectos de la emoción violenta debido a la riña suscitada con los agentes que se encontraban de civil.
El Tribunal se muestra en desacuerdo con la doctrina que unánimemente descarta que la reiteración de golpes pueda considerarse como sevicia, ya que ésta es el ensañamiento para hacer sufrir a la victima, y en el caso que nos ocupa el fallador crea esa prueba porque no existe en el plenario, por lo que incurre en serias contradicciones hasta el punto de que en un aparte de la decisión dice: "Está demostrado que hubo intercambio de golpes entre agentes de la policía y los jóvenes que se desplazaban en grupo en sentido contrario, pero cada uno da su versión sobre el origen de la reyerta".
Si admite que hubo riña cómo se atreve a sostener que CHARRY GORDILLO actuó con sevicia?. Esa posición se aparta del criterio de la doctrina y de la jurisprudencia. La OMISION DE PRUEBA se refiere al haber revocado el reconocimiento de la atenuante de la ira con el argumento de que el homicida y sus amigos fueron los provocadores cuando se produjo el encuentro con los policiales.
El Tribunal basado en las constancias procesales que indican que los protagonistas del enfrentamiento son policías les otorga la facultad de dar rienda suelta a su arbitrariedad sin ningún límite, siendo de ahí de donde la primera instancia dedujo de oficio la aminorante de pena. La sentencia se basa en las declaraciones del agente CAÑAS CARRIAZO y CLAUDIA PATRICIA BORDA, y desconoce la versión del suboficial de la policía ALBERTO PARRA RINCON, quien hace aseveraciones que indican que los hechos no tuvieron ocurrencia en el lugar aceptado en el proceso sino en el interior de un prostíbulo, donde los dos agentes irrumpieron de manera violenta y requirieron a los sindicados para una requisa a raíz de una broma de mal gusto que le hicieron a CLAUDIA PATRICIA, vieja amiga de los policiales.
Si se hubiera analizado la citada declaración, con seguridad que no se hubiera despojado al sentenciado de la atenuante concedida en el fallo inicial. La APRECIACION ERRONEA la desarrolla diciendo que la decisión de segundo grado violó las reglas de la sana crítica del testimonio incurriendo en un falso juicio de identidad, "al darle calidades que no tienen a los testimonios rendidos por Claudia patricia Borda Villamil y el policía Cañas Carriazo; porque son dichos desde la actuación preliminar que rayan en la falacia y temeridad no se puede pasar desapercibido, como una vez terminada la riña con las nefastas consecuencias ya conocidas, éstos el agente Cañas Carriazo y la Borda Villamil en compañía de un suboficial de apellido Mancera, se lanzaron a una cacería de brujas y capturaron al joven de nombre EDGAR RICARDO JIMENEZ a quien los citados personajes sin ningún temor lo señalaron como el autor del homicidio de Ricardo Pirabaguen; sometiéndolo a la tortura y el vejamen; de todo ese protervo procedimiento, existe constancia en el plenario ".
Frente a esta realidad, seis días después capturaron a los hermanos ESGUERRA GORDILLO y a CHARRY GORDILLO con base en una fuente informativa anónima, y los dos testigos comparecen y sin dar ninguna explicación por su contradicción señalan a los capturados como los protagonistas de la riña en la que sucedió el homicidio, sin imputarlo a alguno en particular.
En qué momento están diciendo la verdad?. Sus dichos traen confusión y el juzgador se excedió en darles credibilidad, pues si bien la ley permite la libre apreciación de la prueba, ello no se puede aplicar arbitrariamente, en contra vía de la lógica y el sentido común. La sentencia también se basa en justificar equivocadamente la agresión de los agentes contra el condenado y sus amigos, sin tener en cuenta que en ese momento los policiales se encontraban en franquicia y por eso vestían de civil, circunstancia por la cual no podían esgrimir el pretexto de la requisa ni emprenderla a golpes contra los jóvenes, quienes decidieron enfrentarlos con los resultados conocidos.
Como normas violadas por inaplicación cita los artículos 60, 72 y 323 del Código Penal; y por indebida aplicación el artículo 324 numeral 6o. ibídem, y el 254 del Procedimiento Penal. La petición es que se case la sentencia, bien sea porque prospere el cargo, o de oficio atendiendo al mandato del artículo 228 del estatuto procesal, dejando en su lugar vigente la de primera instancia. III.CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: El Procurador Segundo Delegado en lo Penal estima que cada uno de los cargos es un ejercicio irreflexivo sobre el material probatorio, de donde el casacionista saca sus propias conclusiones al margen de la técnica casacional, por lo que sugiere que no se case la sentencia. El reproche de "suposición de prueba" hubiera podido formularlo por la vía directa, por interpretación errónea, puesto que la argumentación se dedica a cuestionar el entendimiento de la agravante de la sevicia, y el haberse apartado del criterio doctrinario y jurisprudencial mayoritario.
Sin embargo, entremezcla razones de derecho con otras de carácter probatorio, desconociendo la valoración dada por el Tribunal, en una clara disparidad de criterios en la cual pretende que prevalezca su punto de vista sobre el judicial, sin advertir que en casación solo es admisible la demostración de errores que afecten la decisión. En el cargo llamado "omisión de prueba", el recurrente falta a la técnica del recurso y a la realidad del proceso, porque el agente ALBERTO PARRA RINCON es claro al señalar que el incidente fue en la calle 68 con carrera 68.
Cosa diferente es que haya dicho que los sindicados le manifestaron que momentos antes habían salido de un prostíbulo. El tercer reparo llamado "apreciación errónea" tampoco cumple con las exigencias de la técnica casacional ni con la dialéctica propia del recurso, como quiera que refiriéndose nuevamente a los testimonios de Claudia Borda y Cañas Carriazo los tacha de falaces y temerarios, criticando la sentencia de haberles dado credibilidad, lo que demuestra la insistencia del recurrente en que se prefiera su particular análisis frente al de la sentencia, lo que resulta inane en casación, habida cuenta de que en nuestro sistema lo que impera no es la tarifa legal sino la libre apreciación de las pruebas guiada por las reglas de la sana crítica.
Respecto de los dos últimos cargos no puede saberse que pretende demostrar el casacionista, pues los mismos se reducen a críticas generales que no apuntan a la demostración de yerro alguno. Finalmente sugiere que se compulsen copias para que se investigue disciplinariamente a los agentes que efectuaron la captura de los hermanos ESGUERRA y de CHARRY GORDILLO, ya que fue irregular si se tiene en cuenta que se efectuó seis días después de los hechos e iniciada la instrucción formalmente respecto de Edgar Ricardo Jiménez, sin que existiera flagrancia ni imputaciones concretas contra aquéllos, sin mediar orden de captura ni previo informe al juez sobre los datos aportados por el informante anónimo, y sin solicitar la misma.
IV.CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El último inciso del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal establece que es permitido presentar cargos excluyentes, caso en el cual el recurrente debe presentarlos separadamente en el texto de la demanda y de manera subsidiaria. En el asunto en estudio es claro que los dos primeros cargos no son excluyentes entre sí, (uno busca que no se tenga en cuenta la agravante de la sevicia y el otro que se reconozca la atenuante de la ira e intenso dolor), de manera que el orden de presentación no exige, como en efecto no se hace, que se indique que uno es subsidiario del otro.
Sin embargo la situación no es igualmente clara respecto al tercer reproche, porque allí se afirma que hubo apreciación errónea de la prueba con violación de las reglas de la sana crítica, pero no hay una conclusión precisa respecto a qué es lo que por esa vía se busca. Dice el libelista en el ataque por APRECIACION ERRONEA, que no se puede pasar desapercibido que una vez terminó la riña el agente CAÑAS CARRIAZO, CLAUDIA PATRICIA BORDA y un suboficial de apellido MANCERA capturaron a un joven de nombre EDGAR RICARDO JIMENEZ, a quien los primeros señalaron como el autor del homicidio.
Seis días después fueron capturados ESGUERRA GORDILLO y CHARRY GORDILLO, y de manera contradictoria y sin ninguna explicación, los mismos testigos los señalaron como protagonistas de la riña, sin indicar a ninguno como autor del homicidio. A primera vista parece que con ese planteamiento pretendiera impugnar la sentencia en cuanto declaró responsable a su cliente, pero a renglón seguido admite que él enfrentó a los agentes de la autoridad con el resultado ya conocido, y critica que el Tribunal justificara el comportamiento de los policiales como si se tratara del cumplimiento del deber, afirmaciones que obligan a descartar esta hipótesis, porque si el propósito fuera el que parece, la contradicción que entraña además de evidente sería insalvable.
Si la idea era que en razón de la actitud de los deponentes no se les reconociera ningún valor probatorio a sus versiones, ha debido especificar respecto de qué puntos concretos, pues un asunto claro en el fallo es que la autoría material del homicidio se estableció mediante los testimonios de los hermanos ALEXANDER y GONZALO ERNESTO ESGUERRA GORDILLO, así como del agente ALBERTO PARRA RINCON, de manera que las imprecisiones cometidas por CAÑAS CARRIAZO y CLAUDIA PATRICIA BORDA en el inicio de la investigación en nada afectan lo que luego se pudo acreditar plenamente.
En estas condiciones el interrogante sobre si el cargo debía presentarse como subsidiario no se puede despejar, pues para ello es necesario que por lo menos se tuviera claridad sobre la pretensión del recurrente, y como se acaba de ver, la alegación es tan confusa que ni siquiera eso se puede saber, mucho menos qué error trascendente era el que buscaba acreditar al amparo de ese amplio título de apreciación errónea de la prueba.
La censura será desestimada. 2. Pasando al reproche por supuesta OMISIÓN DE PRUEBA, razón le asiste al Ministerio Público al decir que el libelista no solo falta a la técnica del recurso sino también a la realidad del proceso. Lo primero, porque no obstante haber invocado la violación indirecta de la ley por error de hecho, en el desarrollo del ataque no intenta siquiera demostrar algún error demandable en casación, y simplemente se limita a afirmar que los Magistrados del tribunal les concedieron a los policías intervinientes en la reyerta la facultad de dar rienda suelta a su arbitrariedad sin ningún límite, y que el testigo ALBERTO PARRA RINCON hace aseveraciones que indican que el incidente ocurrió fue dentro de un prostíbulo.
Lo segundo, porque no es cierto que el Tribunal hubiere incurrido en el desfase que le imputa, pues la atenuante reconocida en primera instancia se revocó por varias razones de fondo, entre ellas el haberse acreditado que el comportamiento provocador fue obra de los jóvenes vinculados a la investigación. Tampoco corresponde a la verdad que el testigo PARRA RINCON hubiere dicho que los hechos ocurrieron dentro de un prostíbulo, pues lo que él manifestó fue que interrogó a los dos ESGUERRA y coincidieron en decir que ellos salían de un prostíbulo junto con el sindicado, y había una mujer a la cual se quedaron mirando, circunstancia por la que ella llamó a dos agentes que se encontraban al parecer en estado de embriaguez, "quienes se encontraban dentro del prostíbulo o habían entrado no se sabe qué les dijo la mujer a los agentes el caso fue que en la calle 68 con carrera 68 los dos agentes les exigieron los documentos ".
En las condiciones explicadas es ostensible que el ataque no puede prosperar. 3. Como se dejó reseñado, en el primer cargo de la demanda el defensor aduce error de hecho por "suposición de prueba", con el argumento de que si la sevicia debe entenderse como "el ensañamiento para hacer sufrir a la víctima como la forma en que el victimario se recrea placenteramente haciendo sufrir a la víctima antes de llevarlo a la muerte", el ad quem creó esa prueba porque no existe en el plenario.
El Ministerio Público estima que es una clara disparidad de criterios en donde el actor pretende hacer prevalecer su punto de vista sobre el judicial, sin embargo la Sala no lo ve así, y aunque la fundamentación es realmente precaria, considera que tiene razón el libelista, según lo que a continuación se explica: Al abordar el tema el Tribunal relata que en la resolución de acusación se dedujo la agravante en consideración al número de heridas (dieciocho en total), que el acusado le propinó al occiso, pero en la sentencia de primera instancia se descartó con la tesis de que tratándose de un delito en estado de ira e intenso dolor no podía concurrir.
Advierte que ante la revocatoria de la circunstancia atenuante vuelve sobre el punto, y precisa que "la sevicia ha sido considerada por la doctrina como la forma en que el victimario irroga sufrimientos innecesarios a la víctima, de donde se han establecido requisitos subjetivos -como el fin de hacer sufrir- y objetivos, que se traducen en comportamientos materiales o morales del sujeto agente que produzcan dolor en quien se mata".
A continuación dice que debe tenerse en cuenta que CHARRY GORDILLO le propinó dieciocho (18) heridas con arma cortopunzante a la víctima, y que además se las propinó cuando el agente PIRABAGUEN cayó al piso tratando de huir de los agresivos jóvenes. Y agrega: "En casos como el sometido a estudio de la Sala, la presencia de la agravante es patética, pues el número de golpes -nueve de los cuales fueron en la parte posterior de la cabeza (Cfr. 1.1 del F.107)- es dato suficiente para deducir la sevicia, toda vez que con ellos se infringió sufrimientos a la víctima y el homicidio se perpetró con crueldad.
Para la Sala no hay circunstancia excepcional que ante el significativo número de golpes, excluya la sevicia. Tantas heridas ubicadas por todo el cuerpo de la víctima y algunas en sitios muy sensibles, son elementos de juicio de los cuales puede deducirse, válidamente la finalidad del victimario, de producirle la muerte al policía con crueldad inusitada; propósito que consiguió porque todas las heridas fueron causadas cuando aún PIRABAGUEN se encontraba consciente, como se deduce de la historia clínica enviada por el hospital Central de la Policía Nacional (F.221)".
Como puede verse en la relación anterior que contiene la totalidad de los argumentos del Tribunal, no obstante que parte de la idea correcta de que en la sevicia existe un requisito subjetivo que consiste en que el agente debe tener la finalidad de hacer sufrir a la víctima, lo da por probado sin que en el proceso existan elementos de juicio al respecto, y antes bien, habiendo aceptado que los hechos se desarrollaron en circunstancias que indican lo contrario.
En el capítulo en el que se ocupa de descartar la atenuante de la ira, el juzgador sostiene que el comportamiento de los jóvenes suscitó un enfrentamiento con los policiales en donde hubo "golpes recíprocos de puntapiés y puñetazos", "una reyerta en la cual ambos bandos desplegaron agresiones físicas y es natural que ellas originen modificaciones en el estado anímico de los contendientes, pero eso no es suficiente para reconocer la diminuente".
Así las cosas, no es lógico que luego el Tribunal asevere que "la presencia de la agravante es patética" por el alto numero de heridas y el hecho de estar ubicadas en distintas partes del cuerpo, (en el puño y en el antebrazo izquierdo, en el brazo derecho, en el muslo de la pierna derecha, en la rodilla derecha, en el reborde costal derecho, y nueve heridas horizontales en la nuca), pues ello lo que demuestra es la forma intensa como se desarrolló la riña, y si bien le debieron causar sufrimiento a la víctima, como es natural, no es ese sufrimiento el que constituye la sevicia, sino el que se hace producir en forma deliberada e innecesaria para la consumación del homicidio.
Al limitarse a afirmar el fallador que de la cantidad de heridas encontradas en todo el cuerpo del occiso deduce que la finalidad del acriminado era causar la muerte del policía con crueldad inusitada, se inventa un indicio que no existe, o mejor, que con los elementos probatorios con que cuenta el proceso no se puede construir, pues está debidamente acreditado que hubo un enfrentamiento a golpes de toda clase, en donde uno de los contendientes cambió las reglas sacando un arma cortopunzante, y ya alterado emocionalmente por el ardor de la disputa, la utilizó en repetidas oportunidades contra uno de los agentes que formaban el bando contrario, de donde lo que se infiere claramente es que el número de heridas, si bien indican el dolo homicida, éste no estuvo acompañado del propósito de hacer sufrir innecesariamente o de ejercer una mayor crueldad sobre la víctima.
En el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de las causales de casación se ha dicho que este tipo de fallas debe demandarse como error de hecho por falso juicio de identidad, terminología que el demandante no emplea, pues simplemente invoca la causal primera, cuerpo segundo, y precisa que su inconformidad es porque se supuso una prueba, la de la agravante de la sevicia. Pese a esa omisión terminológica, que en realidad no es exigencia legal, y a que podría entenderse que su reparo es por un falso juicio de existencia, lo cierto es que hay claridad en cuanto al error que le atribuye a la sentencia, y además no se puede desconocer que el que infiere de un hecho indicador una consecuencia que no le es propia, está creando una prueba indiciaria que en verdad no existe.
Estas las razones por las que el cargo se ha analizado de fondo. En síntesis, el sentenciador dio por probada la agravante de la sevicia suponiendo la prueba, motivo por el cual el reproche prospera, en consecuencia se casará el fallo y se dictará el de reemplazo. 4. La conclusión de que no se ha debido imputar la agravante de la sevicia tiene repercusión directa únicamente en la dosificación de la pena, pues los elementos del tipo básico no sufren ninguna alteración. El Tribunal aplicó por favorabilidad el mínimo vigente para el homicidio agravado cuando la ocurrencia del hecho, esto es, dieciséis años de prisión, advirtiendo que las circunstancias genéricas de agravación que podían deducirse, asi como el grado de culpabilidad, quedaban comprendidas en la sevicia. Esto indica que al considerarse que el homicidio cometido no es agravado sino simple, debe hacerse la dosificación de la pena que corresponda entre el mínimo de diez años y el máximo de quince, atendidas las circunstancias genéricas aplicables y el grado de culpabilidad que son los aspectos que tuvo en cuenta el sentenciador de segunda instancia. En cuanto a las primeras, resulta aplicable la del numeral tercero del artículo 64 del Código Penal, pues dado el modo de ejecución del hecho no solo dificultó la defensa del ofendido que se encontraba desarmado, sino que puso en evidencia una gran insensibilidad moral en el delincuente, pues una vez tomada la decisión de matar no paró su acción ni siquiera con la retirada de su contendiente, a quien persiguió hasta lograr su cometido.
Desde el punto de vista de la culpabilidad un comportamiento como el realizado por el implicado merece un especial reproche, pues no obstante haber tenido la posibilidad de obrar conforme a la ley, o por lo menos de no causar un resultado tan deplorable como la muerte de otra persona, actitud que asumieron sus compañeros de refriega, optó por desconocer el mandato normativo de "no matar" para saciar su finalidad criminal.
Estos dos factores previstos en el artículo 61 del Código Penal para efectos de la graduación de la pena, y que en este caso tienen elementos comunes, sirven de fundamento para determinar que la sanción principal aplicable al procesado ALEXANDER CHARRY es la de doce (12) años de prisión. Las demás decisiones tomadas en el fallo impugnado se mantendrán sin modificación alguna. 5.
No se compulsarán las copias que solicita el Ministerio Público para la posible investigación disciplinaria de los agentes que efectuaron las capturas, pues el tiempo que ha transcurrido desde entonces indica que cualquier acción al respecto ya está prescrita. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Casar la sentencia recurrida. 2. Declarar que la pena principal que le corresponde cumplir al procesado ALEXANDER CHARRY GORDILLO por el delito de homicidio cometido en la persona de RICARDO PIRABAGUEN es la de doce (12) años de prisión. 3. En lo demás se mantiene el fallo recurrido. 4. Se reiterará a las autoridades correspondientes la orden de captura.
Cópiese, Notifíquese, Cúmplase y devúelvase al Tribunal de origen. FERNANDO E.ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Rad.9915.Casación Alexander Charry. � �página \* arábico�1�