CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.72 Magistrado Ponente: Dr.FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., veinte de mayo de mil novecientos noventa y ocho. Se decide por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia anticipada de 17 de junio de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá condenó a las procesadas DEYANIRA MARGOTH e IRMA MORALES JIMENEZ a la pena principal de 32 meses de prisión y multa de un salario mínimo mensual, como coautoras de la conducta punible prevista en el artículo 33.1 del estatuto nacional de estupefacientes, ley 30 de 1986.
Hechos y actuación procesal.- Dentro de un inmueble sin nomenclatura ubicado en la carrera 15A con calle 9a de esta ciudad, miembros de la Unidad de Estupefaciente de la Policía Nacional decomisaron en poder de las hermanas Deyanira Margoth e Irma Morales Jiménez, 1104 papeletas contentivas de 407 gramos de cocaína (fls.1, 18 y 42). Iniciada la investigación, la Fiscalía escuchó en declaración indagatoria a las implicadas y resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por infracción a la ley 30 de 1986, artículo 33.1 (fls.9, 13, 27).
Posteriormente, daría cumplimiento al trámite establecido en el artículo 37 del estatuto procesal (modificado por el 3º de la ley 81 de 1993 y 11 de la ley 365 de 1997), a solicitud de las dos procesadas (fls.43,44 y 51-1). Mediante sentencia anticipada de 3 de mayo de 1994, el Juzgado Doce Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá condenó a las hermanas Morales Jiménez, a la pena principal de 32 meses de prisión y multa de un salario mínimo, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la aflictiva, como coautoras responsables de haber transgredido el artículo 33.1 de la ley 30 de 1986, de acuerdo con los cargos aceptados por ellas en la Fiscalía, y les negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional por considerar que no se cumplía el requisito subjetivo para su otorgamiento (fls.63).
Inconforme con esta última determinación, la defensa recurrió en apelación el fallo, pero el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el suyo que ahora es objeto del recurso extraordinario, le impartió confirmación (fls. 3 del cuaderno No.2). En el trámite de la impugnación, la Corte otorgó a las procesadas la libertad provisional, conforme a las previsiones de los artículos 55.2 de la ley 81 de 1993 y 72 del Código Penal, tras acreditar el cumplimiento de las 2/3 partes de la pena, la ausencia de antecedentes penales y su buena conducta en el establecimiento carcelario (fl.70 cd.
Corte). La demanda.- Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, el censor acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 68 del Código Penal, aclarando que acude a este sentido de la violación, y no a la falta de aplicación, porque fue debido a una indebida comprensión del precepto que se llegó a esta última.
A manera de introducción, se alude en un primer capítulo a los conceptos de conducta y bien jurídicamente tutelado, para sostener que frente al Estatuto Nacional de Estupefacientes no basta, en orden a la correcta ubicación del ilícito, la determinación del bien protegido, sino la forma como la acción lo ataca, pues la MODALIDAD es la que permite ubicar o no la conducta en un sitio determinado, y aplicar el subrogado por no representar peligro social.
Si bien es cierto la concreción del bien jurídico sigue siendo primordial para establecer la naturaleza de cada delito, es su forma de ataque (conducta), junto con el resultado, los elementos que se hace necesario juzgar para determinar si ha sido efectivamente lesionado, y el grado de lesión. Posteriormente, dentro de un acápite titulado "El diagnóstico y el pronóstico sobre la resocialización como juicio concreto", destaca que la Corte siempre ha exigido un estudio puntual de la personalidad del procesado y sus antecedentes de todo orden, según puede inferirse del contenido del auto de marzo 10 de 1981, con ponencia del Magistrado Dr. Reyes Echandía, cuyos principales apartes transcribe.
También ha dicho que el otorgamiento de la condena de ejecución condicional es un derecho, no un acto de mera liberalidad del juez, quien solo puede desconocerlo cuando existan bases objetivas en el proceso que aconsejen tratamiento penitenciario. Trae a colación doctrina sobre el particular, y sostiene que encontrándose proscrito el principio de responsabilidad objetiva, también lo está la insólita rigidez en la concesión del subrogado.
Y agrega: " habiéndose proscrito para siempre todo vestigio de sabor peligrosista deben imperar ahora los principios culpabilistas de la responsabilidad penal que orientan la moderna concepción del derecho penal no imbuido por impuros deseos de justicia e inequidad: El sabor acentuadamente positivista de la sentencia de primera instancia LEJOS de consultar elementales criterios de conducta, exaltó los viejos estatutos represivos que entronizaban los detestables sistemas de POSITIVISMO JURIDICO. ´La función resocializadora debe perseguir no el cambio de la personalidad del sentenciado sino el otorgamiento a él de condiciones y valores que, conservando su propia identidad o personalidad lo motiven a respetar los valores e intereses sociales: en la identificación de las partes la misma sentencia de condena dice muy claro: DEYANIRA MARGOTH: madre de dos hijos vendedora de frutas.
IRMA: madre de cuatro hijos, vendedora de cosméticos: ABSTENERSE DE CONDENAR A LAS PROCESADAS AL PAGO DE PERJUICIOS OCASIONADOS CON LA INFRACCION seguramente por no haber encontrado en los indigentes o a la sociedad que dicen defender los informes de policía" (fls.37 y 38-2). En un nuevo capítulo, denominado "demostración del cargo", reproduce el contenido del artículo 68 del Código Penal y se refiere a su alcance en los siguientes términos: "Significa lo anterior: -Que son dos los requisitos: a) uno de naturaleza objetiva relativo al monto de la pena.b) otro de naturaleza valorativa inherente a la viabilidad o no de TRATAMIENTO PENITENCIARIO. -Que el subrogado penal es uno de los resultados de la investigación sobre las instituciones que debían sustituir las penas privativas de la libertad de corta duración: No solo se originó en la necesidad de sustituir las penas privativas de la libertad de corta duración sino también en la distinción entre delincuentes primerizos y procesados reincidentes y habituales.
La brevedad de la pena es decisiva para su obligatorio cumplimiento o concesión: algo más: el criterio que debe informar la consagración de este subrogado y del instituto de la excarcelación debe ser la personalidad del sujeto y su grado de personalidad siendo secundario el de la gravedad de la pena imponible. Pero además de esa condición la naturaleza y modalidad del hecho punible, deben permitir suponer al Juez que el condenado no requiere de tratamiento penitenciario.
Es evidente que el Juez, al determinar o cuantificar la pena, debe tener en cuenta la personalidad y esa naturaleza o modalidad del hecho. En el derecho penal contemporáneo el subrogado dejó de ser una GRACIA ESPECIALISIMA o de CARACTER EXCEPCIONAL para la comunidad. Se trata irreversiblemente de un PRIVILEGIO o de un DERECHO para quien se encuentre privado de toda PELIGROSIDAD: (da risa pensar que dos madres de familia cargadas de maternidad y con seis hijos vayan a constituir un eterno peligro para los indigentes todavía borrachos por la continua marihuana que siguen fumando por acción o efecto de terceros y de la misma dosis personal, institucionalmente establecida por Ministerio de la Ley" (fls.38 y 39-2).
Sostiene que los fallos de instancia le dan al "porte de estupefacientes" una gravedad ni siquiera soñada por el legislador; obsérvese que ni siquiera existe prueba de la propiedad de la droga; las detenidas lejos de ser las dueñas del edificio allanado y la sustancia destruida, viven de sus propios menesteres para proveer el sostenimiento de sus hijos.
No son delincuentes reincidentes y como si esto fuera poco "nadie absolutamente nadie las ha visto en los menesteres del expendio". No es cierto que el conglomerado social esté padeciendo todavía los efectos del allanamiento, cuando probado está que la sustancia fue totalmente destruida. Tampoco es cierto que las detenidas sean peligrosas para la sociedad, cuando demostrado está que trabajan en función de sus hijos y no para conseguir fondos que multipliquen los expendios.
Y no es verdad que "constituyan causa excluyente y factor determinante del expendio, cuando probado está que el edificio allanado ni siquiera tiene nomenclatura". La gravedad de la conducta delictiva debe ser de tal magnitud que lesione hondamente los intereses jurídicos personales, que llegue a alterar sustancialmente la esfera del conglomerado social, dentro del cual se encuentran los indigentes.
Dicha gravedad debe nutrirse, por tanto, de aspectos objetivos y subjetivos, como " la singularidad y pluralidad de los actos ofensivos de la norma la naturaleza del interés afectado (salud pública que no alcanzó a ser comprometida por la presencia de la diligencia de destrucción y pesaje) las condiciones personales del cautivo y el momento de su aprehensión (horas hábiles de trabajo o de aseo del edificio) y las circunstancias de tiempo, lugar y modo que generaron o motivaron su desarrollo ´por aseo y solamente por aseo la presencia de las dos mujeres estaba plenamente justificada: MUJERES DE FAMILIA que lejos de haberle huido a la justicia siempre estuvieron presentes en el sumario.
No le huyeron a la autoridad y siempre estuvieron presentes en el expediente. JAMAS fueron declaradas REAS AUSENTES´" (Fls.40-2). Sostiene que "no siendo delito prestarle el aseo a un edificio sin nomenclatura", ni habiéndose comprobado "el soñado peligro como factor negativo del subrogado", se impone la aplicación del mencionado precepto, por razones de equidad y justicia, y porque no son los equivocados informes de policía los que permiten determinar la gravedad del hecho, sino el contexto temporo-espacial y social del afectado.
Para llegar a la conclusión de que las procesadas requieren resocialización, habría de aceptarse que se trata de personalidades "anómalas", "horrorosas" o "corrompidas"; o, de personalidades criminales, pero ni los informes de policía ni las sentencias exponen elemento valorativo que emerja del acervo probatorio, indicativo de que las acusadas sean fanáticas, psicópatas, sin humanidad o desenfrenadamente antisociales.
Alude a las nociones de peligrosidad social y peligrosidad criminal, para sostener que fue esta última la que mantuvieron los redactores del Código, y que traduce "RIESGO DE REINCIDENCIA". Por esto, quien debe ser sometido a tratamiento penitenciario es el ser humano peligroso, el que por cualquier motivo puede volver a delinquir, el que seguramente reincidirá. Se refiere a los criterios de dosificación señalados en el artículo 61 del Código Penal, a las funciones de la pena y al contenido del fallo recurrido, para llegar a la conclusión de que el Tribunal procedió "sin tener en cuenta el criterio exacto de PERSONALIDAD CRIMINAL o RESOCIALIZACION de los PROCESADOS (sic) atendiendo criterios puramente de castigo y no de READAPTACION SOCIAL de las detenidas exaltando en cambio viejos criterios de PELIGROSISMO o RASGOS DE POSITIVISMO JURIDICO".
Pide a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada en cuanto niega a las acusadas Deyanira Margoth e Irma Morales Jiménez el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, y proceder a su reconocimiento, no sin dejar de hacer las siguientes declaraciones: 1) Que el comportamiento de las hermanas Morales Jiménez, por no poderse ubicar dentro del contexto de un peligrosismo social o riguroso, no debe padecer los efectos del tratamiento penitenciario.
Su encarcelamiento, lejos de aliviar a la sociedad o los indigentes, ha traído dolor y desesperación a sus hijos. 2) Que su comportamiento tampoco puede ubicarse dentro del contexto general de un acontecer peligroso o criminal, puesto que no tuvo alcances definitivos contra la comunidad, debido a la destrucción de la sustancia, la cual llegó al edificio por la conducta punible de terceros. 3) Que su actividad, sin ninguna trascendencia en el conglomerado social, cuya defensa abanderan los informes de policía, "excluye o repudia el sabor acentuadamente positivista que las sentencias le quieren otorgar a los sagrados anhelos de libertad de las dos cautivas, tratadas como personalidades anómalas o criminales". 4) Que su conducta, no lesionó el interés jurídicamente tutelado o salud de los indigentes, por la oportuna intervención de la policía, según se desprende del contenido del informe; y, 5) Que a las detenidas no se les puede seguir negando el subrogado sin atender, como se ha venido haciendo, a la inexistencia de peligro: "ni siquiera teóricamente existe peligro, por la intervención oportuna de la policía y la destrucción inmediata del estupefaciente: teóricamente nada representa el edificio allanado tanto es así que el mencionado edificio sigue allí a la interperie (sic) y los indigentes continúan allí recibiendo la venta de una eterna dosis personal" (fls.47).
Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Segundo Delegado en lo Penal se refiere inicialmente a las reflexiones del censor en torno al bien jurídico tutelado, para destacar su confusión en el planteamiento, y señalar que más pareciera estar dirigido a cuestionar la antijuridicidad de la conducta. Sostiene que las citas jurisprudenciales que igualmente emplea, relacionadas con temas respecto de los cuales la Corte ha mantenido una constante y pacífica visión, como el atinente al estudio de la personalidad del procesado, o en cuanto que el subrogado es un derecho y no un acto de mera liberalidad, no lo relevan de la obligación de demostrar las implicaciones de estas premisas de orden doctrinario frente al error de exégesis denunciado.
Ni siquiera de modo tangencial, en el desarrollo de este punto, el actor alude a los criterios sentados en los fallos de instancia para negar el subrogado, sino que sustituye la expresión clara, lógica y jurídica de esta demostración, por una glosa libre y particular en lo referente a las enseñanzas de la jurisprudencia. No se discute, de otra parte, que el artículo 5º del Código Penal proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, pero el conjunto de consideraciones que la demanda trae sobre este tópico en nada sirven al propósito de evidenciar la presunta violación del artículo 68 del Código Penal.
Es más, los teóricos presupuestos que en principio podrían servir de base al alegato intentado, son resquebrajados en su contenido y alcance por el propio recurrente, al sostener a renglón seguido que "en el derecho penal contemporáneo el subrogado penal dejó de ser una GRACIA ESPECIALISIMA o de CARACTER EXCEPCIONAL para convertirse en un sacrosanto derecho de quien no es PELIGROSO para la comunidad", con lo cual asume una posición totalmente contraria a aquella que sirviera de postulado para las premisas iniciales.
Las conclusiones que el libelista extrae en este aparte no pueden ser más desconcertantes, pues no solo se aleja de la sustentación del cargo, sino que se dirige sin reservas a cuestionar la responsabilidad de las procesadas en los hechos, desbordando los lindes propios de la vía directa, para enfrentar la sentencia desde la perspectiva misma del cuestionamiento al decurso fáctico y probatorio en ella declarados.
En los planteamientos que hace en torno a los criterios que deben servir para afirmar la GRAVEDAD de una conducta punible, inusitadamente vuelve sobre la misma postura polémica con la sentencia, en cuanto entiende que "no siendo un delito prestarle el aseo a un edificio sin nomenclatura no habiéndose comprobado el soñado peligro como factor negativo del subrogado atendiendo razones de equidad y de justicia", ha debido concederse la condena de ejecución condicional.
En síntesis, el actor omitió el deber de orientar sus esfuerzos a la demostración de la falla interpretativa alegada, dejando el cargo como una incipiente alternativa de lograr en casación lo que fundadamente le fue negado en las instancias. Sostiene que la confrontación de las modalidades y naturaleza del hecho delictivo con la objetividad del proceso que le sirve de sustento, permite destacar cómo, en este sentido, el criterio expuesto en el fallo se presenta "plenamente válido y justificador para la no concesión de dicho beneficio".
Recuerda que en poder de las hermanas Morales Jiménez fueron hallados 407 gramos de cocaína, embalados en "dos mil papeletas" (sic), cantidad de sustancia ésta claramente indicadora "de que se tenía para su distribución al menudeo, sugestivo además de la decidida y no reciente dedicación de las implicadas a esta ilícita y dañosa actividad, lo que permite desde luego aunar a las atendibles razones expuestas en la sentencia, este otro motivo para la negativa del subrogado solicitado" (fl. 35 Cuaderno de la Corte).
Por estas razones, es del criterio que el cargo no debe prosperar. SE CONSIDERA: Aclaración preliminar.- Podría pensarse que la Corte carece de objeto actual para pronunciarse sobre la demanda de casación presentada por la defensa, debido a que las procesadas Deyanira Margoth e Irma Morales Jiménez fueron dejadas en libertad por haber cumplido en detención preventiva las dos terceras partes de la pena y tener derecho a la libertad condicional, de donde cualquier determinación en torno a la procedencia del subrogado de la condena de ejecución advendría inoficiosa por sustracción de materia.
Esta inquietud se resuelve si se tiene en cuenta que el recurso extraordinario de casación es esencialmente un juicio jurídico a la legalidad de la sentencia, y que esta caracterización compromete de suyo un pronunciamiento de la Corte en dicho sentido, de acuerdo a lo alegado en la demanda, e independientemente de que su decisión pueda o no llegar a tener efectivización material por estar vinculada con situaciones ya consolidadas para cuando se resuelve el recurso.
El cargo.- Al plantear el demandante violación directa de la ley sustancial por errónea interpretación del artículo 68 del Código Penal, es claro que equivoca el sentido de la infracción, pues si la citada norma, como lo sostiene y se deduce del contenido del fallo, no fue aplicada por el ad quem, siendo la llamada a presidir el caso, ha debido alegar falta de aplicación. Nota característica del sentido de la violación invocado por el casacionista es que, a diferencia de lo que ocurre con la aplicación indebida y la falta de aplicación, en donde el fallador marra en la selección del precepto, en la interpretación errónea la norma ha sido correctamente escogida, solo que al ser aplicada se le asigna un sentido jurídico o unos alcances que no le corresponden.
Cierto es que a la aplicación o inaplicación de un precepto de derecho sustancial puede llegarse porque el juzgador lo malinterpreta, pero esta situación nada tiene que ver con el sentido de la violación al cual se viene haciendo referencia, técnicamente denominado interpretación errónea, en donde la incorrección presupone que la norma ha sido aplicada y que su selección es correcta.
Desacierto no menos evidente se presenta en torno a la forma de violación planteada, en cuanto que el censor no oculta su discrepancia con las conclusiones probatorias del fallo, fundamentalmente con el informe y las versiones de los agentes de policía que adelantaron el operativo, desviando de esta manera la censura hacia una violación indirecta.
Aunque es de suponer que estos conceptos deben ser de dominio de quien recurre en sede extraordinaria, ha de recordarse que el debate, cuando se trata de violación directa de la ley sustancial, es de carácter estrictamente jurídico, y de naturaleza probatoria solo cuando se acude a la vía indirecta. Pero lo más desconcertante, como atinadamente lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, es que el libelista no se detiene en la crítica a la sentencia por la negación del subrogado, sino que entra a discutir el carácter delictivo de la conducta, bien porque considera que sus representadas desempeñaban simples labores de aseo en el edificio allanado por las autoridades, o porque, en su criterio, no habría sido lesionado ni puesto en peligro el bien jurídico protegido, desembocando de esta manera en un enmarañado planteamiento de imposible comprensión. Razón le asiste igualmente a la Delegada cuando sostiene que las referencias jurisprudenciales que el actor aduce y los planteamientos teóricos que esgrime, además de haber sido dejados en la abstracción, son con frecuencia resquebrajados en su contenido y alcance por el propio demandante, como acontece cuando alude a la posibilidad legal de poder analizar la peligrosidad del sujeto agente para determinar la procedencia del subrogado de la condena de ejecución condicional, en cuyo desarrollo transita por posturas totalmente contrapuestas.
No menos desenfocado y desprovisto de claridad conceptual es el análisis que presenta y los criterios que aplica en orden a mostrar la menor gravedad de la conducta punible, a cuya acreditación pretende llegar negando la participación de sus representadas en el hecho, cuando no la antijuridicidad de la conducta, planteamientos que, de llegar a prosperar, conducirían a la absolución de las hermanas Morales Jiménez, en modo alguno al reconocimiento del subrogado.
Aunque las anotaciones que vienen de hacerse bastarían para desestimar el cargo por deficiencias de orden técnico y de fundamentación, no puede la Sala dejar de precisar que los juzgadores de instancia, al negar la condena de ejecución condicional, actuaron dentro de los marcos de discrecionalidad racional que el multicitado artículo 68 del Código Penal les confiere, y que en estas condiciones, mal puede alegarse su violación. La negación del subrogado, no solo aparece fundamentada, sino justificada por razones atendibles que encuentran objetivo respaldo procesal, como lo muestran los siguientes apartes de la sentencia de primera instancia, integralmente confirmada por el Tribunal: "De la condena de ejecución condicional.
Si bien es cierto se reúne el requisito objetivo del artículo 68 del Código Penal -pena inferior a 3 años- no ocurre lo mismo con el subjetivo, en lo que atañe con la naturaleza y modalidades del hecho punible, pues, se trata de un delito de actividad delictual de suma gravedad, con hondas repercusiones no solamente para las personas que consumen el alucinógeno, sino también para sus familias y la sociedad entera, que tiene que sufrir los efectos dañinos que produce como la violencia, degeneramiento de la especie humana, descomposición social etc.
Por ello y teniendo en cuenta que a las personas que las procesadas vendían la cocaína incautada -indigentes- lo que poco o nada interesa a éstas, el Despacho considera que no se hacen merecedoras a la concesión del subrogado, pues, se repite, no se satisface el segundo de los requisitos que para el efecto exige el mencionado artículo 68 del Código Sustantivo" (fls.71-1).
Además de estas razonadas argumentaciones, no podrían dejar de considerarse, en procura de determinar la procedencia del subrogado, las dimensiones alcanzadas por la actividad ilícita, ni la cotidiana dedicación a ella por parte de las procesadas, aspectos sobre los cuales recaba el Procurador Delegado en su concepto, en postura que la Sala comparte, con fundamento en las versiones de los policiales y el abundante número de papeletas decomisadas.
El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL EDGAR LOMBANA TRUJILLO JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO Conjuez CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.9894.
Casación.- Deyanira M. Morales. � Rad.9894. Casación.- Deyanira M. Morales. �página \* arábico�1�