CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 9.893 JOSELINO ÁVILA 1 21 Casación No. 9.893 JOSELINO ÁVILA } Proceso No 9893 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado Acta No. 49 Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil dos (2002) Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto en defensa de JOSELINO ÁVILA contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá de fecha mayo 20 de 1994, mediante la cual confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado 2º Penal del Circuito de esta misma ciudad en contra del citado procesado, con la modificación en el sentido de condenarlo en definitiva a la pena de veinticinco (25) años de prisión, como autor del delito de homicidio consumado en Arnulfo Soloza.

HECHOS Dan cuenta los autos que pasadas las once de la noche del 15 de abril de 1993, a un expendio de comidas rápidas ubicado en la población de Chía, atendido por José Gustavo Rodríguez y Beatriz Fajardo Rodríguez, arribaron los agentes de la Policía Nacional JOSELINO ÁVILA y Arnulfo Soloza quienes estaban en franquicia y habían ingerido bebidas embriagantes.

Los dos hombres consumieron algunos alimentos y departieron animadamente por más de media hora, cuando sin razón conocida ni mediar discusión alguna el primero de los citados desenfundó el revólver que portaba y disparó contra su compañero. Al día siguiente el agresor ÁVILA compareció en forma voluntaria ante el Comando de Policía de la mencionada localidad, en tanto que la víctima Soloza falleció el 18 de abril del mismo año como consecuencia de las heridas mortales que aquél le ocasionó. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Seccional de Bogotá abrió la investigación, vinculó en indagatoria al imputado JOSELINO ÁVILA y definió su situación jurídica el 26 de abril de 1993, afectándolo con detención preventiva sin beneficio de libertad provisional por el delito de homicidio.

Cerrada la investigación y surtido el traslado para las alegaciones correspondientes, en decisión del 11 de agosto del mismo año el instructor calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en la que endilgó al sindicado la autoría de la conducta punible imputada en la medida de aseguramiento. El Juzgado 2º Penal del Circuito de Bogotá celebró la audiencia pública y en fallo del 25 de febrero de 1994 condenó al acusado ÁVILA, en congruencia con el pliego de cargos, a la pena principal de diez (10) años de prisión. En la fundamentación de la providencia consideró que la Ley 40 de 1993 no modificó el artículo 323 del anterior Código Penal, que definía el delito de homicidio y señalaba su sanción, sino que aludió exclusivamente al perpetrado con ocasión del secuestro, motivo por el cual aplicó en el caso de autos la pena prevista en el texto original de la última norma citada.

El procesado interpuso y sustentó en forma oportuna el recurso de apelación propiciando la intervención del Tribunal Superior de esta ciudad, que en la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria confirmó la de primer grado con la modificación en el sentido de fijar la pena definitiva en veinticinco (25) años de prisión. En el incremento de la sanción el ad quem concluyó que el legislador en la mencionada ley modificó sin distinciones el monto punitivo prescrito en el artículo 323 del Código Penal para el homicidio; en consecuencia, encontró procedente su ajuste por virtud del principio de legalidad.

LA DEMANDA Primer cargo. Al amparo de la causal tercera de casación, la demandante acusa la nulidad de la sentencia impugnada porque el Tribunal carecía de competencia para modificar el quantum punitivo, pues tal aspecto no fue objeto de la impugnación propuesta en la apelación por el acusado JOSELINO ÁVILA. Argumenta que uno de los factores limitantes de la jurisdicción es el funcional, de conformidad con el cual a los Tribunales les corresponde conocer en segunda instancia de los recursos de apelación y de hecho en los procesos de los que conocen en primer grado los jueces penales del circuito.

Plantea por otra parte, que el texto original del artículo 217 del anterior Código de Procedimiento Penal le otorgaba al fallador ad quem la facultad para examinar integralmente la decisión impugnada o consultada, pero destaca también que dicho precepto fue modificado a través del artículo 34 de la Ley 81 de 1993, que restringió la revisión en sede de alzada únicamente a los tópicos materia de la inconformidad del apelante, de manera que el Tribunal en el caso de autos carecía de competencia para modificar los puntos de la providencia sustraídos del motivo de disenso.

Explica que el sindicado JOSELINO ÁVILA cuando interpuso y sustentó la apelación contra el fallo condenatorio dictado por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Bogotá, pretendió que se le reconociera la ejecución de la conducta imputada a título de culpa, sin formular petición subsidiaria alguna, esto es, atacó tan sólo “el aspecto de la culpabilidad”.

A pesar de lo anterior, el Tribunal al desatar el recurso modificó la pena sin tener competencia, pues perdió de vista que tal punto no fue impugnado, configurándose entonces la causal de invalidación prevista en el artículo 304-1º ibídem. A partir de las anteriores premisas, la censora solicita a la Corte que subsane el yerro denunciado “anulando la modificación del quantum punitivo” efectuada en la sentencia del Tribunal.

Segundo cargo. Con carácter subsidiario y fundamento en la causal primera de casación, la defensora del procesado aduce que la sentencia del Tribunal resulta violatoria en forma directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 31 superior. En la concreción del reparo señala que a pesar de ostentar el procesado la condición de apelante único, el juzgador ad quem en el fallo de fecha mayo 20 de 1994 aumentó de ciento veinte (120) a trescientos (300) meses de prisión la pena impuesta por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Bogotá, pasando por alto la prohibición de la reforma en peor consagrada en el citado precepto de la Carta Política y desarrollo legal en los artículos 17 y 217 del Decreto 2700 de 1991, y 34 de la Ley 81 de 1993.

Más adelante la libelista evoca los pronunciamientos de la Sala en los que ha afirmado la posibilidad de ajustar la pena cuando en su imposición resulta transgredido el principio de legalidad y sin que ello comporte la vulneración del aludido postulado, para manifestar su distanciamiento de dicho criterio porque el aumento punitivo en tales casos, a su juicio, atenta contra la estructura acusatoria del proceso penal, a la vez que desconoce el interés en la impugnación, el derecho de defensa, el debido proceso y la prohibición de la reformatio in pejus.

Acude luego a la doctrina foránea para exponer los eventos en los cuales pueden tener interés jurídico para recurrir cada uno de los sujetos procesales; y reitera, a renglón seguido, que la apelación presentada por JOSELINO ÁVILA se concretó en la aspiración de obtener la modificación de la forma de culpabili​dad, por lo tanto, cuando el Tribunal aumentó la pena apartándose de esta específica temática vulneró el derecho de defensa porque el procesado no tuvo oportunidad de defenderse de tal incremento, pero también el debido proceso, pues la instancia para corregir cualquier yerro en el señalamiento de la sanción estaba precluida.

Asimila este supuesto al del sindicado absuelto frente a quien la Corte ha considerado que la segunda instancia no puede sustituir la sentencia apelada por una de índole condenatorio, como lo consideró la Sala en las providencias de fechas abril 9 de 1992, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia, y agosto 12 del mismo año, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez.

Plantea además, que la prohibición de la reformatio in pejus es propia del sistema acusatorio. De ahí que no pueda agravarse la pena en caso alguno salvo que la decisión hubiese sido recurrida por el fiscal, el Ministerio Público o la parte civil con interés jurídico; en consecuencia, cuando estos últimos omiten impugnarla a pesar de su incorrección se está en presencia de una negli​gencia estatal cuyos efectos no pueden derivársele al procesado quien no es garante de la legalidad.

Con idéntica orientación argumentativa la censora cita a varios doctrinantes extranjeros para argüir que la prohibición de la reformatio in pejus corresponde al principio acusatorio, en tanto que la facultad de examinar incondicionalmente toda la causa encuentra ámbito en el principio inquisitivo de los poderes autónomos del juzgador. Por todo lo anterior, la demandante finaliza la postulación del cargo solicitando a la Corte que case parcialmente la sentencia del Tribunal y declare que el incremento de pena efectuado contraviene el artículo 31 de la Constitución Política, en consecuencia, que reduzca la pena a ciento veinte (120) meses de prisión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo.

El Procurador Tercero Delegado en lo Penal advierte que la demandante refleja una concepción equivocada del instituto de la competencia, al entenderla como la limitación a la decisión y no como "las condiciones que atribuyen capacidad a los funcionarios, obedeciendo a criterios de distribución del trabajo judicial en relación con las funciones que el juez correspondiente cumple en cada instancia o en cada etapa del proceso y que están íntimamente relacionados con la organiza​ción jerárquica del órgano estatal encargado de la adminis​tración de justicia".

Destaca además que el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal anterior alude a dos aspectos relacionados entre sí pero en últimas diferentes, sin que ninguno de ellos apunte a definir los elementos de la competencia funcional. Señala así que la norma citada le fija al superior funcional una limitación sin restringir el marco de su competencia; o en otros términos, simplemente deslinda el contenido de la decisión de segunda instancia al constituirse en un mecanismo de racionalización del estudio de los asuntos sometidos a la consideración del juzgador ad quem para imprimirle mayor celeridad, que es la base procesal requerida para aplicar la interdicción de la reforma peyorati​va.

Recuerda las diversas definiciones del concepto de competencia, concretamente, la del antiguo Código Judicial, la expresa​da por la Corte Constitucional, al igual que la de algunos doctrinantes como Mattirolo, Couture, Leone, Véscovi y Morales Molina, para concluir que tal vocablo alude a las normas que distribuyen entre los funcionarios judiciales los distintos asuntos sometidos a su conocimiento bajo los criterios definidos por la ley y denominados factores de compe​tencia, esto es, el objetivo, subjetivo, territorial, funcional y de conexidad, que se erigen entonces en un presupuesto procesal, no en condicionamiento de la decisión. Por otra parte, el factor funcional de competencia invocado por la impugnan​te, prosigue el Delegado, conforme a la doctrina determina la distribución de los asuntos de los cuales conoce la jurisdicción penal en relación con la fase del proceso o con el cumplimiento de determinadas actividades dentro de él, como precisan Hernán Fabio López Blanco y Víctor Moreno Catena.

De lo expuesto concluye entonces, que "cuando el artículo 217 del Código de Procedi​miento Penal dispone que el juez ad quem no se podrá ocupar de puntos no impugnados, no está determinando un factor de competencia funcional, sino simplemente estatuyendo un criterio para la toma de la decisión correspondiente, sin que pueda pregonarse, por tanto, que la superación de ese límite legal constituya falta de competencia del juez ad quem, aun cuando una decisión por fuera de la restricción implique una violación a la ley del procedimiento y, por tanto, una irregularidad procesal que, según su trascendencia, adquirirá la calidad de sustancial o meramente formal y podrá incidir, eventualmente, en el quebrantamiento de garantías procesales (debido proceso, derecho a la defensa), mas no generar nulidad por incompetencia".

En este orden de ideas, afirma el Ministerio Público, como el problema planteado no es de competen​cia, el cargo de nulidad no prospera. Segundo cargo. Destaca el carácter de garantía fundamental conferido a la prohibición de la reformatio in pejus, consagrada en la Carta Política en beneficio del procesado apelante único, que en opinión del Delegado "establece una esfera de autonomía individual inmune a la acción de los poderes públicos y de los particu​lares".

Tratándose del caso examinado, el Procurador admite que para la época de consuma​ción de la conducta punible se encontraba vigente la Ley 40 de 1993, por lo tanto, sus previsiones eran aplicables a no dudarlo en este asunto. Sin embargo, también advierte que la irregularidad cometida por el juzgador de primera instancia al fijar la sanción con apego a la consagrada en la norma subrogada del Código Penal anterior, debió corregirse mediante la impugna​ción del fallo del a quo por el fiscal o el Ministerio Público y, en todo caso, que no se aviene con la garantía constitucional propugnada en la demanda la intervención del órgano judicial en estos eventos bajo el pretexto de preservar el principio de legalidad, máxime en la comprensión que el Tribunal tenía limitado el contenido de su pronunciamiento porque el quantum punitivo no fue un tema propuesto en la alzada presentada exclusivamente por el procesado ÁVILA.

Asegura que la posición adoptada por el Tribunal tenía apoyo en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, del cual carece en la actualidad, pues de los últimos pronunciamien​tos de la Corporación en la materia interpreta la imposibilidad de esgrimir el argumento de la legalidad de la pena para desconocer la prohibición de la reformatio in pejus.

Más aún, en este punto y aceptando que la situación no es similar a la configurada en el presente proceso, el Delegado cita la sentencia del 26 de enero de 1995, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz, mediante la cual en su entendimiento la Corte recogió su anterior criterio para reconocer que incluso en aquellos eventos en los cuales la pena impuesta en primera instancia no se ajuste a la ley " los artículos 31 de la Constitución y 17 del Código de Procedimiento Penal prohíben al juzgador de segundo grado agravar la pena al procesado si éste es, como en este caso, apelante único y, en consecuencia, si dicha alzada apenas pretendía obtener un beneficio en su favor".

A su juicio, con mayor contundencia incluso para demostrar la rectificación jurisprudencial alegada, el Ministerio Público invoca el fallo del 14 de junio de 1995, M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia Martínez, donde la Corte encontró improcedente trocar una absolución en condena por virtud del principio de la prohibición de toda reforma peyorativa con detrimento del apelante único.

Dentro de los parámetros argumentativos anteriores concluye entonces, que resultó quebrantada la garantía fundamental en cita, por ello sugiere a la Sala que case el fallo impugnado y dicte el de reemplazo fijando como sanción la inicialmente señalada en la sentencia de primer grado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Primer cargo. Conviene discernir de antemano, que la casacionista plantea la violación de la reformatio in pejus bajo el ámbito de dos causales de casación distintas, en forma principal y subsidiaria, respectivamente.

En efecto, en esta inicial censura erigida a la legalidad del fallo de segunda instancia, con el primer carácter atrás mencionado y al amparo de la causal tercera de casación, la recurrente argumenta que el Tribunal Superior de Bogotá desbordó los límites de su estricta competencia funcional al abordar un aspecto ajeno a la inconformidad del procesado apelante único, concretamente, al examinar el monto punitivo deducido por el Juzgado 2º Penal del Circuito de esta misma ciudad cuando concluyó la responsabilidad de aquél, pues el disenso del encausado JOSELINO ÁVILA con la sentencia del a quo objeto de la alzada había quedado restringido a la forma de culpabilidad en la ejecución del delito investigado.

Frente al reparo aducido en tales términos, la Corporación simplemente reitera su pacífico criterio en el sentido que la vulneración del principio de la prohibición de la reformatio in pejus contenido en el artículo 31 de la Carta Política y desarrollado legalmente en el artículo 217 de la anterior codificación instrumental penal, bajo cuya vigencia se adelantaron las presentes diligencias, y que aparece recogido en el artículo 204 del estatuto actual, por constituir un error in iudicando, esto es, de falta de aplicación de tales normas sustanciales en el caso concreto, que además únicamente afecta la legalidad de la sentencia en punto de la pena impuesta sin extender sus efectos a ninguna otra etapa del proceso, debe ser alegado con sustento en la causal primera de casación, no de la tercera, reservada esta última a los errores de actividad que no es posible enmendar sino invalidando la actuación desde el momento en que se generó el vicio para abrir compuerta a su reposición conforme a derecho.

En otras palabras, el artículo 31 de la Constitución Política, norma que la censora estima infringida, tiene carácter sustancial por cuanto consagra una garantía a favor del acriminado consistente en que su situación no será empeorada por el ad quem al revisar el fallo de primer grado por vía de alazada, cuando tratándose de providencia sustraída del grado jurisdiccional de consulta detenta además la condición de apelante único; por tal razón, insiste una vez más la Sala, la inobservancia de esta preceptiva debe ser reprochada en casación al amparo de la causal primera, por violación directa de la ley sustancial.

No sobra añadir en este punto, que tal entendimiento no fue ajeno del todo a la defensora, quien en forma subsidiaria y sustento precisamente en el motivo de impugnación extraordinaria referido en precedencia, vuelve una vez más sobre el atestado menoscabado del principio de la prohibición de la reforma peyorativa en detrimento del sindicado en su calidad de apelante único.

Por todo lo anterior, resulta manifiesto el desacierto técnico en la postulación del cargo, por lo que no prospera. Segundo cargo. En el cargo subsidiario, planteado con fundamento en la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, concretamente, del artículo 31 de la Carta Política, la demandante aspira a que la Sala modifique el criterio jurisprudencial desarrollado y sostenido en forma mayoritaria ahora, en relación con el alcance de la prohibición de la reforma peyorativa consagrada en la citada norma constitucional, específicamente, en cuanto ha entendido que la garantía de la no modificación en peor a favor del procesado apelante único, de ninguna manera incluye las sanciones fijadas con desconocimiento del principio de la legalidad de las penas.

Con tal propósito la recurrente aduce que el incremento punitivo efectuado por el Tribunal Superior de Bogotá contraviene la estructura acusatoria del proceso penal, el interés del impugnante, el derecho de defensa, el debido proceso y, desde luego, el aludido postulado de arraigo superior. Tratándose del primer aspecto enunciado en precedencia, conviene precisar que el sistema procedimental penal actual es de tendencia acusatoria, pero en manera alguna lo es en forma absoluta, por lo tanto, mal pueden predicarse con exclusividad en su entendimiento los criterios, principios y conceptos propios de dicho esquema.

Así las cosas, si bien el funcionario judicial ha visto reducidas, pero no suprimidas, las atribuciones que le permiten dirigir el proceso, a tal punto que algunos actos o instancias tienen la posibilidad de existencia únicamente por voluntad de alguno de los sujetos procesales, dicha situación no significa que estas vías permitan su utilización para infringir los principios también de carácter constitucional y que impregnan toda la actuación penal, como es el de legalidad de la pena, que como precisó la Sala, constituye “ una garantía para el procesado, y también para la comunidad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en la ley, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del fallador, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”.

Por otra parte, si la prohibición de la reforma peyorativa es una garantía de carácter sustantivo, por lo que su vulneración desde el punto de vista de la técnica casacional debe denunciarse por la causal primera, no se entiende que, desconociendo el principio de autonomía de las causales, alegue que se violó el debido proceso y el derecho de defensa.

De todas maneras, no le es viable al procesado alegar la consolidación de un beneficio cuando la situación que lo sustenta se aparta groseramente de los presupuestos de ley. Por ello, la Sala no puede admitir la postura del Ministerio Público según la cual, cuando el procesado es apelante único la prohibición de la reforma peyorativa establecida en el artículo 31 de la Carta Política "establece una esfera de autonomía individual inmune a la acción de los poderes públicos y de los particulares", puesto que, la aplicación y efectividad de cualquier precepto implica, de suyo, como postulado apodícti​co, el respeto de la legalidad pues fuera de ella no existe inmunidad alguna que valga.

Lo contrario, conduciría a hipótesis absurdas e ilícitas como permitir que un homicidio agravado sea sancionado con arresto, y significaría que las instituciones tienen que ceder frente al simple provecho del acriminado. Siguiendo esta línea de pensamiento tampoco hay fundamento para atestar que surgió conculcado el interés del impugnante, porque los beneficios que tiene derecho a obtener y exigir el procesado no pueden rebasar los infranqueables marcos de la legalidad; menos aún, que resultó lesionado su derecho a la defensa, como asegura también aquí la demandante, por cuanto esta garantía no se extiende a la posibilidad de discutir la naturaleza y límites de la pena previamente establecida en la ley para la conducta punible.

Por otra parte, la Sala admite que tanto a la Fiscalía como al Ministerio Público les compete vigilar el pleno cumplimiento de la ley en las decisiones judiciales y, en consecuencia, para tal cometido están revestidos de facultad para intervenir en el desarrollo de los procesos introduciendo peticiones o recursos; sin embargo, ante la negligencia o el equivocado criterio sobre la vigencia de la norma prohibitiva que recoge el comportamiento del acriminado, como sucedió en este caso, el fallador ad quem no puede ni debe resignarse a desempeñar el papel de simple espectador para aprobar, con su silencio, el quebrantamiento de la legalidad de la pena, máxime cuando aparece vinculada además, como quedó atrás establecido, a los principios de igualdad y seguridad jurídica.

Trasladadas las anteriores consideraciones al caso de autos, fuerza colegir que el Tribunal Superior de Bogotá al incrementar la pena deducida al acusado JOSELINO ÁVILA simplemente procedió a ajustarla al principio constitucional de legalidad, quebrantado por el juzgador a quo cuando la fijó con apego al texto original del artículo 323 del Código Penal anterior, pasando por alto que para la fecha de comisión de la conducta imputada dicha norma había sido modificada por el artículo 29 de la Ley 40 de 1993, que por mandato del artículo 40 ibídem entró a regir a partir de su promulgación, producida en el Diario Oficial N° 40.726 del 20 de enero de ese mismo año. Falta reiterar en este punto, que “no es cierto que la ley 40 de 1993 se refiera exclusivamente al tema del secuestro, o que el legislador haya pretendido limitar la aplicación de sus artículos 29 y 30 a los casos en los cuales el homicidio guarde algún nexo con el citado delito contra la libertad individual.

“La mencionada ley, en su enunciado, además de noticiar la adopción del estatuto nacional contra el secuestro, anuncia la expedición de otras disposiciones, dejando de esta manera en claro que el tema del secuestro constituía materia dominante, pero no única. “- El capítulo relativo al "aumento de penas", en donde se establecen los incrementos punitivos para los delitos de homicidio y extorsión, surgió de la necesidad de adoptar una política criminal coherente, que armonizara las nuevas penas previstas para el secuestro con el esquema punitivo básico del Código Penal, y con las establecidas para hechos punibles que, como la extorsión o el homicidio, comprometen bienes jurídicos de igual o mayor valor.

Esto explica las modificaciones paralelamente introducidas a los artículos 28 y 44 del Código Penal. “Cierto es que el proyecto inicial ingresó al Congreso sin estas reformas, pero en el curso de los debates se planteó la necesidad de incluirlas para darle coherencia, como se desprende del contenido de la ponencia en la Cámara, donde se dijo: "En el curso de la fecunda discusión que esta iniciativa ha tenido en el Senado se planteó, no sin razón, que no podría tratarse punitivamente la conducta de secuestro con mayor severidad que la del homicidio.

Ello condujo a que se adoptaran decisiones legislativas, agravando también las penas para el homicidio que mantuvieran principios universales de la "dosimetría penal" (Gaceta del Congreso de nov.18/92). “ Un estudio sistemático-teleológico del citado estatuto devela igualmente la inconsistencia de la tesis que propugna por una aplicación limitada de los artículos 29, 30 y 32, pues el numeral 11 del artículo 3° ejusdem, recoge como circunstancia de agravación punitiva para el secuestro extorsivo, la hipótesis del concurso con los delitos de homicidio y lesiones, no siendo por tanto de recibo la afirmación de que la pena prevista en los citados artículos solo puede ser aplicada en casos de conexidad ”.

Para concluir, la Sala considera necesario aclarar frente a las afirmaciones de la Delegada, que mayoritariamente no ha cambiado el criterio sobre el alcance de la prohibición de la reforma peyorativa frente al principio de legalidad, por el contrario, su mantenimiento se evidencia en recientes providencias. Más aún, en las decisiones que el agente del Ministerio Público cita se ha garantizado la dosificación punitiva impuesta al condenado apelante único porque los incrementos se han producido modificando los elementos que sirven para cuantificar la pena, según que concurran deducciones, atenuantes o agravantes, pero todo dentro de los límites mínimo y máximo establecidos por la ley, no al margen de ella.

Por todo lo anterior, entonces, este otro cargo tampoco prospera. En consecuencia, la sentencia impugnada no se casará. Consideraciones finales. Resta agregar, que la aplicación retroactiva favorable de las disposiciones contenidas en el actual estatuto punitivo (Ley 599 de 2000), frente a las normas preexistentes a los hechos investigados y con sujeción a las cuales se profirió la condena, si hubiere lugar a ella, le compete al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de conformidad con las previsiones del artículo 79-7º del actual estatuto procesal penal.

Contra esta providencia no procede ningún recurso de conformidad con el artículo 187 del actual Código de Procedimiento Penal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase, ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento parcial de voto FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON E. PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (Casación 9893) Respetados Señores Magistrados: He salvado parcialmente el voto porque considero que no era posible casar la sentencia con base en el primer cargo de la demanda, pero sí con fundamento en el segundo o –si se quiere insistir en el carácter cerrado y estricto de la técnica de casación-, acudiendo a la oficiosidad, en pro de la guarda de los derechos fundamentales.

El Tribunal Superior de Bogotá aumentó la pena con el argumento del retorno a la legalidad, cuando la sentencia había sido impugnada exclusivamente por el procesado, circunstancia que genera violación al principio de prohibición de la Reformatio in Pejus. Este principio constitucional impide, por todo punto de vista, que ante condenado apelante único el juez –ad quem o de casación- incremente la sanción. Basta la lectura de los dos incisos del artículo 31 de la Carta –y el origen bien diverso de ellos- para notar a la simple vista el veto.

Y basta también, con independencia de los argumentos que utiliza la decisión y de aquellos expuestos por el Ministerio Público, hacer hincapié en que no existe ningún motivo que permita aumentar la pena frente a condenado impugnante único. De los Señores Magistrados Seguro Servidor Álvaro Orlando Pérez Pinzón � En este sentido, entre otras, las providencias de 1º de abril de 1992, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez; 2º de octubre de 1994, M.P., Dr. Juan Manuel Torres Fresneda; 14 de septiembre de 1994, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; 19 de diciembre de 2000, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla;

Cfr., noviembre 24 de 2000 y Mayo 23 de 2001 � Sentencia de octubre 22 de 2001, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, radicado 10.081. � Sentencia del 22 de octubre de 2001, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, radicado 10.081 � Véase, entre otras, las sentencias de noviembre 26 de 2001, M.P. Dres. Carlos A. Gálvez Argote y Jorge E. Córdoba Poveda, radicados 14.438 y 10.083, respectivamente; 12 de febrero de 2002, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

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