CASACION. RAD. No. 9832 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Aprobado Acta No. 136 (98-09-09) Santafé de Bogotá D.C., Septiembre diez (10) de mil novecientos noventa y ocho (1.998). VISTOS El Juzgado Sesenta y Nueve (69) Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, según sentencia calendada el diecisiete -17- de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994), condenó a CECILIA ACHURY LEON a la pena principal de setenta (70) meses de prisión, multa de diez -10- salarios mínimos legales y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de aquella, como coautora del delito de que trata la Ley 30 de 1986, en su artículo 33, inciso 1o., en concurso con el porte ilegal de armas de defensa personal (Decreto 3664 de 1986, art. 1o.).
Apelada la anterior determinación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad capital, absolvió a la ACHURY LEON por el ilícito de porte ilegal de armas de defensa personal; adicionó la sentencia en el sentido de absolver también por la infracción contenida en el artículo 34 de la Ley 80/36; y, confirmó lo atinente a la condena por infracción al artículo 33 de esta ley, modificando la pena principal para imponer sesenta (60) meses de prisión y multa de doce salarios mínimos.
El fallo fue recurrido en casación y la Corte en su oportunidad declaró ajustada la demanda a las prescripciones formales de ley. Rendido el concepto del señor Agente del Ministerio Público, es el momento procesal propio para la determinación de fondo. A ello se procede.
HECHOS El dos (2) de junio del 1.993, la Fiscalía Regional Antianarcóticos practicó una diligencia de allanamiento en el inmueble ubicado en la carrera 4a. bis No. 10-93 del Barrio Bosa de Santafé de Bogotá y atendiendo informaciones de inteligencia que señalaban que allí se guardaban sustancias psicotrópicas. Efectivamente, debajo de una cama y dentro de un baúl, se encontraron dos tarros que contenían sustancias pulvurulentas que, al ser examinadas debidamente, arrojaron un contenido de cocaína en cantidad de 1.881.5 gramos; otros elementos destinados al embalaje del alcaloide se hallaron en habitación contigua, además de un revólver marca ‘Llama’ calibre 32 largo, pavonado, No. IM7241IF, 27 tiros del mismo calibre y un revólver ‘hechizo’ calibre 22.
Como responsable de estos hechos se capturó en el acto a CECILIA ACHURY LEON. ACTUACION PROCESAL Con acierto, así la reseñó el Procurador Segundo Delegado en lo Penal: “El allanamiento practicado a la residencia de CECILIA ACHURY LEON y su consiguiente captura, sirvieron de base a la Fiscalía Regional para abrir la correspondiente investigación, vinculando a la capturada mediante indagatoria.
Remitidas a la Fiscalía Seccional, por competencia, el Fiscal No. 234 de esta ciudad resolvió la situación jurídica de la señora ACHURY LEON con medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, como presunta responsable de infringir el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, inciso 1o., y el artículo 1o. del Decreto 3664/86, ordenando a la vez la captura de Luis Eduardo Donoso Useche.
Cerrada la investigación se profirió en contra de CECILIA ACHURY resolución acusatoria como responsable de los delitos de porte ilegal de armas de defensa personal (art. 1. Dto. 3664/86) y violación a la Ley 30/86 (art. 33, inc. 1), contra la cual el defensor de la procesada interpuso recurso de apelación, desistiendo posteriormente del mismo.
En la etapa del juicio, el Juzgado Sesenta y Nueve Penal del Circuito decretó las pruebas solicitadas por la defensa y otras de oficio, llevándose a cabo la audiencia pública, luego de la cual se dictó sentencia condenatoria que al ser apelada por el defensor fue confirmada con las modificaciones y adiciones anteriormente expuestas.” LA DEMANDA Primer cargo.- Al amparo de la causal tercera de casación ( Decreto 2700/91, art. 220), se formula este cargo, por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad.
El libelista transcribe jurisprudencia de esta Corporación sobre la importancia de la resolución acusatoria (“ Un auto de proceder que adolezca del grave vicio de la indefinición y de la ambigüedad en la formulación de los cargos que imposibilite la defensa e impida la aplicación del derecho en la sentencia, viola las normas propias del juzgamiento y por lo tanto será nulo.”) y cita párrafos de la obrante en autos, para advertir que allí no se especificó ninguno de los verbos rectores (los que cita) de la Ley 30/86, en su artículo 33.
Señala luego la importancia del verbo rector, ‘núcleo de la respectiva disposición penal centro del tipo’. Pasa el censor a destacar que el Tribunal refirió que el a-quo había tenido en cuenta como modalidades de la conducta las de ‘almacenar’ y ‘vender’, pero que de la solicitud de allanamiento y registro concluyó que la inflexión verbal aplicable era la de ‘conservar’, por no haberse establecido que la ACHURY LEON estuviera dedicada al expendio del estupefaciente.
Y recuerda también que esa segunda instancia afirmó que si bien era cierto que en el pliego de cargos no se había especificado con claridad el verbo rector, sí se había plasmado que en el inmueble se halló la sustancia y que por ello la defensa supo cuál era la conducta imputada y de allí que se hubiera preocupado por controvertir los respectivos elementos de juicio.
Para el recurrente, entonces, si bien es cierto el Tribunal buscó de subsanar la irregularidad a que alude, no se puede desconocer la existencia de la nulidad “por cuanto no se observaron las formas propias del juicio y el encausamiento fue amfibológico -sic- y dificultó las labores de defensa”. Segundo cargo. Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo (art. 220 del Decreto 2700 de 1991), se acusa el fallo de segunda instancia por ser violatorio en forma indirecta de la ley sustancial a causa de manifiesto error de hecho en la apreciación de “una prueba”, lo que originó la falta de aplicación del articulo 445 del Decreto 2700 de 1991 y llevó a la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 30 de 1986.
Cuando el juzgador -sostiene el censor- le concede al medio probatorio un alcance contrario a su contenido objetivo, o se lo deniega, se materializa el error de hecho por falso juicio de identidad. Que tanto el juzgador de primera como el de segunda instancia, respecto de la autoría de CECILIA ACHURY LEON, dejaron entrever su incertidumbre, es lo que asegura el demandante.
Y no entiende porqué el Tribunal habla de un ‘cúmulo de evidencias’, cuando toda su responsabilidad se edificó, ‘casi que exclusivamente’, en su injurada y, además, en la diligencia de allanamiento y registro del inmueble, la toma de muestras e identificación de la sustancia y la declaración del policial Danilo Walteros Rodríguez, quien por cierto no le hizo cargos a la acusada.
Y si bien es cierto en la indagatoria se retractó de su aserto de que su cónyuge era el responsable de la ilicitud, lo hizo esencialmente para darle protección a sus hijos menores. Sólo, pues, en la débil prueba circunstancial se apoyó la sentencia, incurriendo así en el yerro de darle aplicación al artículo 247 del C. de P.P., cuando era la duda ( arts. 2o. y 445 ibídem ) lo que tenía que reconocer y, en consecuencia, absolver.
Que se case la sentencia impugnada, profiriéndose en su lugar, una absolutoria es su ruego final. CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL Primer cargo. No demostró el libelista -como era su obligación- que, con la presunta nulidad denunciada, se desconocieron las bases sustanciales de la instrucción o el juzgamiento o se vulneraron garantías fundamentales de los sujetos procesales, así como la incidencia que aquello tuvo en la sentencia. Si bien en la resolución acusatoria se incurrió en una imprecisión al omitir señalar a cuál de los verbos rectores del artículo 33 de la ley 30 de 1986, se adecuaba la conducta de la procesada, lo cierto es que durante todo el proceso y en la misma decisión citada se dijo que se llamaba a juicio por habérsele hallado cocaína en su residencia. Tan es ésto así que el propio recurrente lo reconoce en su demanda.
De lo que se sigue que tanto la defensa como la procesada sí tenían en claro cuáles eran los cargos de los que tenían que defenderse en la etapa del juicio. Debe destacarse -continúa el Ministerio Público- que el mismo abogado que presentó la demanda de casación, fue el que interpuso el recurso de apelación contra la resolución de acusación, del que, posteriormente, desistió. Luego existe allí una razón de más para la improcedencia del recurso.
Estando debidamente delimitada la conducta en cuanto sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, mal puede concluirse que el encausamiento fue anfibológico. Cosa bien distinta es que, con acertado criterio, el Tribunal haya corregido la errada apreciación del Juez en cuanto señaló como verbos rectores los de ‘almacenar y vender’, siendo lo correcto, de acuerdo con la resolución de acusación, el de ‘conservar’.
Segundo cargo. No concreta el actor las pruebas ni la forma en que -según su criterio- fueron tergiversadas o falseadas por el fallador, así como tampoco se ocupa de derrumbar todo el sustento fáctico de la sentencia, limitándose a exponer sus propias conclusiones con la esperanza de que se crea el dicho de la procesada respecto a su ajenidad frente a la responsabilidad penal que le fue imputada por infracción al artículo 33 de la ley 30/86, desviando definitivamente el reproche hacia el falso juicio de convicción, propio del error de derecho, que además resulta estéril alegar en casación, habida cuenta de la ausencia de una tarifa legal en nuestro sistema procesal penal.
No obstante, de la solicitud final que hace el libelista en este cargo se podría colegir que lo que pretendía demostrar era la existencia de la duda en favor de la procesada, olvidando que el Tribunal sustentó las razones para predicar la certeza respecto de la responsabilidad penal que cabe a la señora CECILIA ACHURY LEON. De otro lado, advierte la Delegada que respecto de la pena, también principal, de multa, establecida en el artículo 33 de la ley 30/86, el Tribunal desconoció el precepto constitucional del artículo 31, pues aumentó tal sanción, sin que para la reducción de pena que hizo al absolver a la procesada por los cargos del art. 34 de la ley 30/86 y los referidos al porte ilegal de armas de defensa personal, se afectara la pena impuesta en primera instancia por la infracción al artículo 33 del citado Estatuto de Estupefacientes.
En efecto, en la sentencia de primera instancia se aprecia que siendo la infracción a la Ley 30/86 el delito que consagra la pena más alta, para efectos del concurso se partía de la sanción allí fijada sin tomar en cuenta el mínimo, imponiendo por este delito la pena de cinco (5) años y multa de diez salarios mínimos. Al desatarse la apelación de la sentencia, por parte del Tribunal, se confirmó la condena impuesta por la infracción al artículo 33 de la ley 30/86, quedando efectivamente la pena de prisión a imponer la de cinco años, pero aumentando la pena de multa a doce salarios mínimos mensuales, agravando la situación de quien fue apelante único.
Sugiere entonces la Delegada a la Corte que, con fundamento en el artículo 228 del C.P.P., case parcial y oficiosamente la sentencia, dejando la pena de multa en la cuantía impuesta en la primera instancia. LA CORTE 1. Desde luego -y sobre este particular es mucho lo que la Colegiatura ha insistido- que, antes, el auto de proceder, y, hoy por hoy, la resolución de acusación constituye pieza fundamental dentro del esquema procedimental vigente comoquiera que sigue representando el pliego de cargos que el Estado le formula al procesado para que se defienda.
Y, desde luego, una construcción anfibológica del mismo, por su misma oscuridad, ambigüedad; doble sentido dificulta y puede, inclusive, imposibilitar la labor de defensa, por lo que en eventos tales -cuando ésto es debidamente comprobado- puede conducir a una declaratoria de nulidad. Pero, en el caso presente, así la Fiscalía no hubiera dicho en concreto de cuál de los diversos verbos rectores que contiene el tipo plasmado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 se trataba (introducir, sacar, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar, suministrar), la verdad es que no solo por las evidencias que los hechos mismos arrojaban, sino -y en ello atina la Delegada- por lo señado en el decurso del proceso y en el propio auto que habló siempre del hallazgo en la residencia de la señora CECILIA ACHURY LEON de la sustancia que resultó ser estupefaciente, la conducta inculpada se ofrecía con toda claridad.
De allí que el mismo casacionista refiera, lo siguiente, destruyendo la fortaleza que pudiera tener su cargo: “Se sucede igualmente, que si bien es cierto en el pliego de cargos no se especificó con claridad el verbo rector no obstante se plasmó en dicha providencia que en el inmueble se halló la sustancia y por ello la defensa supo cuál era la conducta endilgada y de allí a que se haya preocupado por controvertir los respectivos elementos de juicio”.
Ninguna dificultad, entonces, se ofreció a la defensa para cumplir con su cometido, lo que comporta que los cargos no eran oscuros, ambiguos o confusos. No hay que olvidar que, precisamente, para que el debate a surtirse en el juicio tenga la amplitud debida sin atentar contra el derecho de defensa, se prohibe al funcionario en la parte resolutiva de su providencia fijar el artículo exacto por el que procede, y debe solo señalar el capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal.
Por eso aquí la Fiscalía solo precisó “violación a la ley 30 de 1986”, y, en la parte motiva sí se refirió a los artículos 33, inciso 1o. y 34 de tal estatuto, que era los que consideraba vulnerados. De tal forma de obrar, mal puede desprenderse un atentado contra el debido proceso o el derecho de defensa. De la circunstancia de que el juzgador de primera instancia hubiera tenido por verbos rectores realizados en la conducta juzgada los de ‘almacenar y vender’, no se sigue que se hubieran limitado los derechos de la defensa, pues el sentenciador de segundo grado fijó las cosas en sus justas dimensiones y por ello concluyó que “la inflexión verbal aplicable es la de ‘conservar’ ”.Qué perjuicio, entonces, se pregunta la Sala, derivó el procesado?.
Es más, así en la parte motiva de la resolución acusatoria se hubiera dicho en concreto, realzándolo que se trataba del verbo rector ‘conservar’, ello en manera ninguna habría negado el debate por cualesquiera de los otros verbos que contiene el dispositivo penal porque la resolución se realiza no por uno de los verbos y ni siquiera por uno de los artículos, sino por todos los del capítulo dentro del título correspondiente.
Con la limitación de que la conducta no podía derivar en otra más grave, cosa que no ocurrió en éste proceso por la técnica alternativa que dispuso el legislador para la descripción típica frente a la misma punibilidad. Es patente, por todo lo expuesto, la inexistencia de la nulidad demandada. 2. Como se recordará se alega una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho y, concretamente, por falso juicio de identidad.
Pero lo que no se dice es si este consiste en que el sentenciador tergiversó el contenido fáctico de la prueba por haberle dado a la misma un alcance objetivamente mayor del que realmente tiene o inferior al que en ella obra, o una y otra cosa en pruebas diferentes. Allí hay, pues, una falencia técnica. Apreciado con detenimiento el desarrollo del cargo se observan apuntamientos contradictorios, pues al principio se refiere que los falladores ‘dejaron entrever su incertidumbre’ acerca de la autoría de ACHURY LEON, pero más adelante lo que se asegura es que el juzgador pregona ‘un cúmulo de evidencias’.
Esta forma de plantear las cosas deja mucho qué desear y, con otros elementos de juicio, fatalmente conduce al fracaso de la impugnación. Lo cierto es que los sentenciadores por parte alguna admitieron que se diera el fenómeno de la duda y, al contrario, afirmaron la certeza tanto sobre el hecho punible como de la responsabilidad de la sindicada.
El censor -cosa bien diferente- lo que pretende es que la Corte acepte la existencia de la duda, fruto de su particularísimo análisis de la prueba. Y, pretendiendo fundamentar un inexistente error de hecho, lo que realiza es una inoportuna crítica probatoria propia de las instancias, pero no del exigente recurso de casación. Es más, su análisis es a todas luces deleznable e interesado e intrascendente, y de ahí que asevere que la prueba indiciaria tomada en cuenta por el Tribunal es débil cuando, la verdad, es contundente; que el policial Danilo Walteros Rodríguez no hace cargos a la acusada, cuando lo indubitable es que sí, sin que por ello tuviera que afirmar que la vio cuando introducía y cuidaba el alcaloide; que muestre sorpresa porque el Tribunal, con fundamento en la diligencia de allanamiento y registro del inmueble, de la indagatoria, de la toma de muestras e identificación de la sustancia y la declaración del agente Walteros Rodríguez hubiera proferido sentencia condenatoria, cuando todo ello y la prueba circunstancial que de allí se desprende, con creces, apoyaba un fallo en tal sentido.
Que incurra en desaciertos como afirmar que el juzgador edificó toda la responsabilidad en la indagatoria, para a renglón seguido aceptar la existencia de los medios probatorios que acaban de referirse. En fin, negarle al fallador su función, dentro de la libertad que lo ampara en materia probatoria, de, fundamentando sus conclusiones, preferir ésta y no aquella intervención procesal de la acusada.
Sin ningún tino, pues, y de una manera harto débil, se contentó el libelista con enunciar la equivocación del sentenciador y presentar su personalísimo criterio sobre las pruebas, para enfrentarlo al del sentenciador, olvidando además una verdad que por sabida no es menos imperiosa en esta sede, cual es la de que la sentencia está amparada por la doble presunción de acierto y de legalidad y de ahí que, sin vacilaciones, prime sobre la subjetiva opinión del recurrente.
Es indudable, también -como lo advierte la Delegada-, que, alegando un error de hecho el censor terminó desarrollando un falso juicio de convicción, propio del error de derecho y sin vocación de éxito, ante el destierro procedimental de la tarifa legal de pruebas. Sólo porque, la sentencia de segunda instancia es bien clarificadora sobre todos los aspectos materia de ataque por el casacionista, se transcriben estos siguientes apartes, así: “Es un hecho cierto que CECILIA ACHURY LEON fue aprehendida en la casa registrada, así lo acepta la indagada y el acta de allanamiento se encarga de avalar tal circunstancia. Se aúna el testimonio del agente Arit Danilo Walteros Rodríguez, quien declara que el alcaloide fue hallado por señalamiento de la misma implicada, en una habitación del segundo piso del inmueble, debajo de una cama, empacado en bolsas plásticas y que en la pieza contigua se encontraron otras vacías similares a las contentivas de la droga, así como una licuadora con un vaso impregnado del estupefaciente..Diferente es la disculpa que esboza la incriminada.En efecto, no puede pasar inadvertido que el allanamiento fue solicitado por el Jefe del Grupo Antinarcóticos DIRAN, pues según trabajos de inteligencia se sabía que en esa casa guardaban sustancia psicotrópica; luego la presencia de la Fiscalía Regional en el inmueble no fue injustificada ni casual.
De otra parte, es ostensible el carácter actual de constante manipulación de la droga en ese lugar, circunstancia que por si misma impedirá aceptar la versión que expone al acusada en indagatoria, la que además resulta descabellada y fuera de contexto lógico, ya que siendo ACHURY LEON persona psíquicamente sana, de aceptable grado de preparación cultural, y de edad madura, es imposible creer que haya encontrado en el zarzo del inmueble los elementos incautados, y sin asombro ni alarma, en forma absurdamente ingenua, proceda a bajarlos, guardarlos en un baúl y colocarlos precisamente bajo el lecho conyugal, callando a su esposo bajo el supuesto de que como estaba disgustada no quería ni hablarle, y por eso no lo enteró del particular descubrimiento., tampoco podemos aceptar, como lo pretende el defensor con base en lo argüido por la inculpada ante quienes verificaron el allanamiento, que al cónyuge de ésta pertenece tanto la droga como los demás elementos decomisado, y que es ajena a dicha circunstancia; contrario sensu, los aspectos anotados la hacen partícipe de la conducta contraria a la ley que se le endilga, dado que ocupaba el bien e indiscutiblemente era consciente de las actividades que allí se desarrollaban con el alcaloide..Que ACHURY LEON haya señalado a las autoridades encargadas de practicar el allanamiento, el lugar donde guardaba el alucinógeno, no es contraindicio de responsabilidad y muestra de su inocencia como lo sostiene el defensor; tal proceder tuvo lugar, ni más ni menos, porque no le quedaba otra alternativa ante el sorpresivo e inesperado arribo de la Fiscalía con orden judicial para registrar el inmueble; de nada le habría servido esconder los elementos incautados, pues de todas formas éstos iban a ser encontrados.
Así las cosas, si ACHAURY LEON no pudo desvincularse de la droga que se encontró en su residencia, porque sus explicaciones dirigidas a colocarse al margen no resultan atendibles, es obvio que su responsabilidad está comprometida insalvablemente porque el cúmulo de evidencias llevan al juzgador al grado de certeza exigido en la norma procesal pertinente..”.
Indudablemente, el cargo no prospera. 3. La Colegiatura responde así a la inquietud del Procurador Segundo Delegado en lo Penal: Recuérdese que el sentenciador de segundo grado verificó una nueva dosificación punitiva, dado que revocó el fallo condenatorio por el delito de porte ilegal de arma de defensa personal que en su sentir no se daba, dejando en firme la condena por la infracción al artículo 33, inciso primero de la ley 30 de 1986.
Así las cosas, señaló: “Por tanto, la pena principal será de SESENTA (60) MESES DE PRISION Y MULTA DE DOCE (12) SALARIOS MINIMOS MENSUALES, como quiera es improcedente imponer el mínimo de la sanción, atendiendo la gravedad y modalidades del hecho punible, así como la cantidad de sustancia estupefaciente decomisada.” Así, pues, si le era forzoso verificar una nueva tasación de la pena, dada la revocatoria de la condena de uno de los delitos por los que la primera instancia había sentenciado, no ve la Corporación cómo se pueda atentar contra el articulo 217 del C.P.P. o el 31 de la Carta, por haberse agravado la situación de quien fue apelante único, cuando lo indudable es que el parámetro que para medir la pena habían dispuesto ambas instancias, era el de la improcedibilidad de imposición del mínimo que el aquo - inexplicablemente - no mantuvo frente a la multa dando lugar a una pena contraria a la legalidad.
De ahí que no sea cierto es que no el agravio que se dice se infirió porque - como bien lo afirma el fallo del ad quem - no se podía legalmente partir del mínimo ya que la gravedad y modalidades del hecho y la cantidad de alcaloide decomisado lo impedían. Tres son, pues, las razones que permiten asegurar que no hubo desacierto del Tribunal: 1.- Lo imperioso de verificar un nuevo cómputo punitivo; 2.- Que mirada la pena impuesta en su conjunto y confrontada con la impuesta por el juez, no puede aseverarse que esta última fuera más favorable a la procesada; y, 3.- Que, el Tribunal, por las razones que dió cuando impuso la sanción, no estaba haciendo cosa distinta a configurar unitariamente la punibilidad, asumiendo el papel natural de un juez de instancia, con resultado final de que no se agravó la situación jurídica del recurrente.
Por lo expuesto, la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. CUMPLASE. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL EDGAR LOMBANA TRUJILLO JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA �4� Casación 9892 Cecilia Achury León �PÁGINA � �PÁGINA �21� Casación 9892 Cecilia Achury León