VISTOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Aprobado Acta No. 65 Santafé de Bogotá D.C., mayo seis (6) de mil novecientos noventa y ocho (1.998). VISTOS Mediante providencia del 11 de noviembre de 1993, el Juzgado 53 Penal del Circuito de esta ciudad profirió sentencia condenatoria en contra de FRANKLIN NEYSSER MALAGON CANCELADO, MILTON ROURE y FRANCISCO LAUDELINO CANCELADO a quienes les impuso la pena de prisión de 18 años, como autores responsables del concurso material y heterogéneo de homicidio agravado, tentativa de hurto agravado y calificado y porte ilegal de armas; así mismo los condenó a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de perjuicios materiales y morales en $16.427.880.oo y 500 gramos oro, respectivamente.
Apelada la decisión, el Tribunal Superior de Bogotá la reformó en el sentido de suprimir la causal de agravación contemplada en el numeral 7º del artículo 324 del C.P., procediendo entonces la condena por los delitos de Homicidio Simple, Tentativa de Hurto Calificado y Agravado y Porte Ilegal de armas, cometidos en concurso y por los cuales se hicieron merecedores a una pena principal de catorce (14) años de prisión.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Aquellos sucedieron el 28 de noviembre de 1992, a la altura de la carrera 12ª con calle 9ª del Municipio de Bosa, cuando aproximadamente a la una de la mañana los señores Moisés Rivera, Oscar Ricardo Sánchez Villamil y Julio Roberto Sánchez Florian, en momentos en que se dirigían a su residencia, fueron interceptados por dos sujetos que esgrimían armas de fuego y aducían ser miembros del F2; en razón a que el último de los nombrados les exigió su identificación, uno de ellos le respondió con un disparo, y el otro golpeó a Moisés Rivera con la cacha del revólver, causándole una lesión en la cara, para luego disparar también contra el mismo Julio Roberto y emprender la huida en una motocicleta color blanco con una raya negra, de placa KRC 88 que era conducida por un tercer individuo.
A consecuencia de este enfrentamiento falleció el señor Julio Roberto Sánchez, horas después en el Hospital de Kennedy a donde había sido trasladado. La captura de los sujetos fue efectuada por miembros de la Policía pertenecientes a la 19ª Estación, quienes consignaron en su informe que una vez enterados de los hechos observaron a tres sujetos que transitaban por la autopista sur, quienes alertados por su presencia, botaron al piso las armas que portaban así como otros elementos que les fueron decomisados.
También comunicaron que el denunciante Oscar Ricardo Sánchez Villamil reconoció, sin vacilación alguna, a estos individuos como los que lesionaron a su padre por atracarlos. (fl 4 c.o No 1). La investigación fue iniciada por la Fiscalía 89 Seccional de esta ciudad con base en el informe policivo No 1573 de noviembre 28 de 1992 y la denuncia instaurada por Oscar Ricardo Sánchez Villamil, despacho que vinculó mediante indagatoria a MILTON ROURE CANCELADO, FRANKLIN NEISSER MALAGON CANCELADO Y FRANCISCO CANCELADO a quienes les decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presuntos autores de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas, el 9 de diciembre de 1992.
La misma fiscalía admitió la constitución de parte civil de Oscar Ricardo Sánchez Villamil y adelantó las pruebas tendientes al perfeccionamiento de la investigación, entre ellas, la diligencia de reconocimiento en fila de personas efectuada por el citado denunciante y el testigo Moisés Rivera Rojas. Una vez decretado el cierre de la investigación, se llevó a cabo diligencia de audiencia especial de que trata el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal sin que se lograra acuerdo alguno. Luego, la Fiscalía 95 Seccional a la que le fue asignado el proceso procedió a calificar el mérito del sumario el 11 de mayo de 1993, con resolución acusatoria en contra de los sindicados, como presuntos autores de los delitos de Homicidio Agravado, tentativa de Hurto Agravado y Porte Ilegal de Armas, sin derecho al beneficio de la libertad provisional.
Allí mismo se dispuso compulsar copias a las Inspecciones de Policía, para que se investigara lo referente a las lesiones personales sufridas por el señor Moisés Rivera. Apelada la anterior decisión, la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, la modificó en cuanto a la calificación jurídica, en el sentido de que procedía por los punibles de Homicidio Agravado, tentativa de Hurto Calificado y Agravado y Porte Ilegal de Armas, confirmándola en lo demás, el 17 de junio de 1993.
Avocado el conocimiento del asunto por el Juzgado 53 Penal del Circuito y una vez transcurrido el periodo probatorio en la etapa del juicio, se llevó a cabo la correspondiente audiencia pública y se dictó la sentencia de primer grado cuyos resultados ya fueron reseñados. LAS DEMANDAS DE CASACION 1.- A nombre de MILTON ROURE CANCELADO. Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 220 del C de P.P., manifiesta el libelista que la sentencia acusada es violatoria de una norma de derecho sustancial, por haberse tergiversado o distorsionado el sentido de la prueba, que es tanto como falsear su expresión fáctica por cuanto se le hace producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto.
Califica como una presunción y un acomodamiento de la prueba el que se afirme que su prohijado realizó las mismas conductas que los demás sindicados, porque el fenómeno de la coparticipación criminal, entendido como la realización conjunta del hecho punible, comprende la intervención de autores, coautores y cómplices. Esta pluralidad, impone la necesidad de precisar el papel jurídico que cada una de ellas ha jugado en el planeamiento, ejecución y consumación del hecho punible.
En tales condiciones, agrega el demandante, si se aceptara hipotéticamente que los sindicados fueron responsables de los hechos delictivos imputados, es necesario colegir que MILTON R CANCELADO no tuvo ninguna participación en los reatos de Homicidio ni de Porte Ilegal de Armas y que sólo de manera indirecta habría contribuido a su realización, por encontrarse al timón de la motocicleta de su propiedad; por tanto, en su condición de cómplice se haría merecedor a los beneficios a que se refiere el artículo 24 del Código Penal, norma de la cual se podría decir que fue vulnerada por falta de aplicación en el fallo censurado.
Con base en lo anterior, solicita se invalide parcialmente la sentencia impugnada y en su lugar se reconozca que la conducta delictiva de este es diferente a la que le fue endilgada. 2.- A nombre de FRANCISCO LAUDELINO CANCELADO. Al igual que el anterior libelo, estima que en el fallo se distorsionó o tergiversó el sentido de la prueba. Para el demandante resulta grave la afirmación relativa a que existe plena prueba de que este procesado es coautor de las conductas endilgadas.
Explica que si bien en el informativo obra un reconocimiento de su patrocinado, también es cierto que quien lo realizó tuvo oportunidad de ver a los encartados cuando estuvieron temporalmente retenidos en la Estación de Policía, a la vista del público. Según él, en la misma diligencia se cometieron errores en el aparente afán de encontrar a quien sindicar de la autoría de las conductas investigadas.
Además, se hablo de la incautación de armas, cuando lo cierto fue que estas fueron halladas tiradas en el piso y no en poder de los sindicados lo cual, a su modo de ver, conduce a pensar que ante tales circunstancias se ha debido dar aplicación a lo establecido en el artículo 445 del C de P.P. Solicita entonces que se invalide la sentencia y se reconozca que debido a la no existencia de plena prueba que señale al procesado FRANCISCO LAUDELINO CANCELADO como directo responsable de las conductas endilgadas, “le sea otorgada la presunción de inocencia aplicable en estos casos como el que nos ocupa”. 3.- A NOMBRE DE FRANKLIN NEYSSER MALAGON CANCELADO.
Al amparo de la causal primera del artículo 220 del C. de P.P., acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, por distorsión o tergiversación del sentido de la prueba. También en este caso considera gravísimo que se afirme que existe la plena certeza de que su defendido fue coautor de los hechos imputados, cuando “No existe en el informativo un reconocimiento hecho en tal sentido”.
Reitera una vez más, que las armas que se aduce fueron encontradas e incautadas a los sindicados, fueron halladas en el piso en lugar distinto al que fueran aprehendidos y no en su poder, como se ha querido hacer ver. Por considerar que ha debido darse aplicación al artículo 445 del C de P.P., impetra su aplicación para este procesado. CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL En cuanto a la demanda presentada a nombre del procesado MILTON R. CANCELADO, estima esa representación del Ministerio Público que el libelo no debe prosperar por cuanto no cumple con los requisitos que exige la invocación de un falso juicio de identidad, como es la individualización de los medios probatorios respecto de los cuales se dirige el ataque y la demostración de que el fallador le otorgó a la prueba un sentido que no corresponde a su contenido fáctico, ya que solo se dedica a insistir que su defendido no debe responder como coautor.
Agrega que la argumentación de tesis generales, polémicas y controversiales no son de recibo y solo permiten concluir que el fin perseguido por el demandante es el de anteponer su criterio frente a las deducciones del fallador. Respecto de la demanda presentada a nombre de FRANCISCO LAUDELINO CANCELADO, considera que por la manera como se ha formulado el reproche a la sentencia puede afirmarse que el censor intenta la comprobación de falsos juicios de identidad en cuanto a las pruebas que someramente critica en cuanto a que fueron tergiversadas o distorsionadas, propuesta que se ve truncada frente a este escueto razonamiento.
Explica entonces que el reconocimiento de la duda por la vía indirecta, es procedente cuando el fallador ha desestimado la misma, pero en el caso que nos ocupa el demandante no realiza mayores esfuerzos en orden a demostrar el vicio in iudicando que atribuye al fallo del ad quem. Además, el reconocimiento en el que el testigo Oscar Ricardo Sánchez Villamil señala como uno de los responsables del hecho a FRANCISCO LAUDELINO CANCELADO no se ve afectado por los “errores” que señala la defensa, por cuanto su individualización fue diáfana y plena de conformidad con las formalidades propias de esa diligencia y la circunstancia de que ese testigo los haya visto con anterioridad cuando estuvieron retenidos en la estación de policía, no permite edificar el yerro planteado por el censor, porque tal como consta en el mismo informe policivo, ya lo había reconocido.
Frente al libelo presentado a nombre de FRANKLIN NEYSSER MALAGON CANCELADO, estima la procuraduría que al igual que las anteriores demandas, esta adolece de un desarrollo coherente a la propuesta inicial, ya que la mencionada tergiversación de la prueba no encuentra demostración en el “lánguido” escrito, donde ni siquiera individualiza los medios de prueba supuestamente alterados.
Aclara además que si bien este sujeto no fue reconocido en la diligencia de fila de personas, obran en el plenario los informes policivos, las declaraciones de los agentes y demás prueba testimonial, técnica e indiciaria, mediante la cual se logró determinar la certeza necesaria para su condena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- PRIMERA DEMANDA.
La censura propuesta a nombre de MILTON ROURE CANCELADO por el libelista en nada se relaciona con los fundamentos expuestos para su demostración, en la medida que aún cuando invoca un error en la apreciación de las pruebas -distorsión o tergiversación- termina planteando que su representado no tuvo ninguna participación en los hechos endilgados y que solo habría contribuido de manera indirecta por encontrarse en el timón de la motocicleta de su propiedad, por lo que en su condición de cómplice se haría merecedor de los beneficios contemplados en el artículo 24 del Código Penal.
Varios reparos merece el reproche así formulado el cual, desde un principio, no cumple con los lineamientos técnicos de la causal aducida. En efecto, el falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador tergiversa o distorsiona objetivamente el significado de la prueba haciéndole producir efectos contrarios a su contenido o lo que es lo mismo, cuando el fallador altera la verdad haciéndole decir a un medio lo que en realidad no dice.
Sin embargo cuando se formula este tipo de reparos es necesario que el libelista compare el contenido de la prueba con lo manifestado al respecto en la sentencia para demostrar la supuesta equivocación del juzgador y su incidencia en el fallo, de tal manera que resulte ineludible arribar a la conclusión que de no haberse cometido el yerro otra hubiera sido la decisión adoptada.
No resulta admisible, en cambio, acudir a personales elucubraciones para demostrar el enfrentamiento de criterios entre el contenido del fallo y la postura del censor, como sucede en este caso, sino que es necesario presentar fundamentos tecnico-jurídicos demostrativos de la ilegalidad que se cuestiona, así como de las normas que resultaron vulneradas a consecuencia de la equivocación endilgada.
El casacionista consideró suficiente anunciar una tergiversación o distorsión del “sentido de la prueba” y de ello inferir que como la intervención de MILTON ROURE CANCELADO en los hechos se limitó a conducir la motocicleta - en la que una vez perpetrados los hechos procedieron a huir-, agregamos, debe ser tenido como cómplice y no como coautor.
Pero no se ocupó, como debió hacerlo, de individualizar los elementos de juicio supuestamente distorsionados ni mucho menos de analizar o desvirtuar los aspectos en los cuales se respaldó el fallador para llegar a la conclusión de que este procesado así como los demás, debía responder como coautor de las conductas imputadas. En otras palabras, si en los casos de participación criminal es necesario señalar el grado de contribución de cada uno de los intervinientes a efectos de determinar la punibilidad, tal como se hizo en el fallo atacado, era su deber desquiciar los elementos sobre los cuales el Tribunal Superior de Bogotá encontró que se estaba frente al fenómeno de la coautoría y acto seguido evidenciar por qué los elementos probatorios que califica como distorsionados, pero que omitió mencionar, en una correcta apreciación demostraban que efectivamente MILTON ROURE CANCELADO actuó como cómplice para lo cual era necesario demostrar además que su comportamiento se limitaba a favorecer un hecho ajeno y, por ende, la ausencia del dominio del hecho, elementos estos que son propios de la participación criminal en la modalidad de complicidad.
Nótese que ninguno de los argumentos integrantes de la censura toca en lo mas mínimo con los planteamientos del Tribunal, que al respecto razonó: “Demostrado como se halla que en un mismo contexto de acción los tres acusados desplegaron los comportamientos que se conocen y que los realizaron previo acuerdo dada la forma coordinada como dieron curso a la actividad criminal y las condiciones en que llegaron a desarrollar el plan, provistos de armas de fuego, dispuestos a lograr el objetivo propuesto, el punto toca directamente con la naturaleza de la coautoría, cuestionada por el recurrente.
Es evidente que cuando varios individuos van tras la consecución de la meta colectivamente preestablecida, tal y como doctrinal y jurisprudencialmente se ha aceptado en los casos en que varias personas proceden en una empresa criminal con consciente y voluntaria división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, porque están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable.
Si a esa empresa criminal van armados porque admiten que se les pueda oponer resistencia, o porque pretenden intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidio, todos serán coautores del hurto y de los atentados contra la vida y la integridad personal, aún cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, porque todos participaron en el designio común, del cual podían surgir esos resultados, que se aceptaron como probables desde el momento mismo en que actuaron en esa empresa” (fol 18, cdno Tribunal).
En el marco de los anteriores parámetros y aparte de las insubsanables fallas ya resaltadas, encuentra la Sala en la argumentación de la demanda, notorias inconsistencias que no se pueden dejar en el aire y respecto las cuales se hace necesario aclarar lo siguiente: En tratándose de la participación criminal se parte del supuesto que la actividad de las diversas personas que intervienen en el hecho no lo ejecutan integralmente pero sí contribuyen a ese fin.
Frente a la coautoría cada participante realiza, en unión con otros, la conducta típica, previa celebración de un acuerdo en virtud del cual se busca una contribución objetiva en la que cada uno tiene el dominio del hecho de tal manera que la tarea asumida individualmente, se torna indispensable para la total realización del plan. Frente a ese panorama no resulta indispensable que cada interviniente realice totalmente el hecho, como tampoco se puede responsabilizar a cada partícipe por la fracción del hecho realizada, tal como lo sugiere el libelista, porque la figura en estudio no tendría ninguna razón de ser.
Por ello cuando el censor afirma que el procesado MILTON ROURE CANCELADO no tuvo ninguna participación en los reatos de Homicidio y Porte Ilegal de Armas y que sólo contribuyó de manera indirecta a su realización, deja de lado todas las circunstancias que rodearon el hecho y que ponen al descubierto el acuerdo previo que los llevó a actuar en forma coordinada, interceptando a sus víctimas aduciendo una identidad falsa, intimidándolos con armas, para luego proceder a la fuga una vez perpetrado el hecho.
Todo ello es indicativo del plan mancomunado dirigido a la realización del hecho colectivo y por ende de la responsabilidad de los procesados frente a las conductas tipicas ejecutadas. Como respaldo de lo que se viene diciendo vale la pena traer a colación el conocimiento que se tuvo de otro asunto, cuyas diligencias fueron enviadas al Juez Penal Municipal -Reparto- en razón de la cuantía, el cual fue perpetrado por los aquí procesados momentos antes de los que aquí son materia de estudio, en similares circunstancias, cuando despojaron de sus pertenencias a los pasajeros de un colectivo y que según la denuncia instaurada por su conductor Luis Hernán López Pérez es fácil advertir que el proceder de los encartados resulta bastante similar al utlizado en los hechos que aquí nos ocupan, pues los tres se movilizaban en la misma moticicleta, adujeron ser miembros del F2 e intimidaron con armas a sus víctimas para despojarlas de los bienes que llevaban consigo.
En razón a los reparos formulados, la improsperidad del cargo se hace evidente. 2.- SEGUNDA DEMANDA. El libelo presentado a nombre de FRANCISCO LAUDELINO CANCELADO también adolece de insalvables fallas técnicas, tanto en lo que concierne a la formulación del cargo, como a su demostración. Ha señalado esta Corporación en innumerables oportunidades, que cuando se alega violación indirecta de la ley es necesario que el censor concrete en forma clara y precisa los yerros contenidos en la sentencia indicando la prueba supuestamente distorsionada y su incidencia en el fallo, de acuerdo con los lineamientos técnicos que exige esta precisa censura y que ya fueron resaltados en precedencia. En una postura totalmente extraña a la que se ha venido puntualizando, el demandante encaminó su censura a la demostración del yerro mediante la presentación de su personal punto de vista sobre una fracción de las pruebas que sirvieron de sustento a la sentencia cuestionada, con lo cual, infructuosamente, busca desvirtuar la responsabilidad que a título de autor le fue atribuida a este procesado y acreditar la existencia de una supuesta duda probatoria.
El cargo así planteado infortunadamente conlleva a que el pronunciamiento de la Corte se limite a los varios reparos que este merece y no a ocuparse del punto central de la discusión, en virtud del principio de limitación que gobierna el recurso. En efecto, en esta oportunidad intenta el libelista hacer recaer el yerro en la diligencia de reconocimiento en fila de personas efectuada por el denunciante Oscar Ricardo Sánchez, hijo del aquí occiso Julio Roberto Sánchez Florian porque pudo ver a los procesado en la Estación de Policía cuando estuvieron retenidos allí temporalmente, además de otros “errores” que no menciona.
El reparo que se hace a esta prueba es tan vago e impreciso, que deja a la Corte sin saber en qué consistió la supuesta distorsión y su incidencia en el fallo, para lo cual era absolutamente indispensable desquiciar los demás elementos de prueba aportados al proceso. Pero además, como atinadamente lo refirió la Procuraduría en su concepto, no constituye argumento válido para controvertir la prueba el hecho que el denunciante hubiera visto a los procesados en la estación de policía, máxime cuando tal circunstancia quedó consignada en el informe rendido por los uniformados, ni cuando sugiere la existencia de errores en su práctica porque la misma se llevó a cabo respetando los parámetros legales.
(art, 368 del C de P.P.). De otro lado es necesario tener en cuenta que la diligencia de reconocimiento en fila de personas no es por sí misma una prueba autónoma y como parte del testimonio se integran al conjunto probatorio que, como sucedió en este caso, ayudó a determinar la responsabilidad de los encartados y que frente a la vacuidad de los argumentos propuestos por el libelista mantienen incólume el fallo de condena.
Tampoco respeta las directrices del recurso el hecho de lanzar simples afirmaciones sin ningún sustento sólido, como cuando asegura que las armas no fueron encontradas en poder de sus representados sino que estaban en el suelo. Más remotas se tornan aún las posibilidades de prosperar este libelo, al pretender que sobre la base de tan escasa argumentación se absuelva a los encartados con base en el principio del in dubio pro reo, cuando ni siquiera se tomó la molestia de señalar qué clase de duda es la que se presenta en este caso, ni las pruebas que dieron origen a ella y que a su modo de ver hacen indispensable su aplicación. El cargo en estas condiciones, no puede prosperar. 3.- TERCERA DEMANDA.
Los mismos argumentos pueden predicarse respecto del libelo presentado a nombre del procesado FRANKLIN MALAGON, solo que la censura en este caso se torna aún más confusa porque el censor, no obstante que enuncia un falso juicio de identidad como fundamento de su cargo, asegura, a renglón seguido, que “No existe en el informativo un reconocimiento hecho en tal sentido” (refiriéndose a la autoría a él imputada), postura que se acomoda más a los postulados de un falso juicio de existencia que a verificar la distorsión de prueba alguna, lo cual va en detrimento del principio de no contradicción. El cargo en consecuencia, no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, ya señalada en su origen, fecha y naturaleza. CUMPLASE JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE A.GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN M. TORRES FRESNEDA SANTIAGO BERACASA HOYER Conjuez PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Casación 9890 Franklin Neysser Malagon �PÁGINA � �PÁGINA �21� Casación 9890 Franklin Neysser Malagon