CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 140 Santa Fe de Bogotá D.C.,noviembre doce de mil novecientos noventa y siete. V I S T O S El Juzgado Unico Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena), profirió sentencia condenatoria contra Ana Himelda Herrera Ortíz, Alfredo Alonso Angarita Rada, Nelson Elías Martínez Ruíz y EDUARDO ENRIQUE CAMPO TORRES.

A la primera de las mencionadas le impuso 8 años de prisión como responsable de los delitos de peculado por apropiación, abuso de funciones públicas y falsedad. Al segundo 4 años de prisión por el delito de peculado por apropiación en calidad de cómplice. Al tercero 12 meses de prisión por el punible de peculado culposo. Al último -el aquí recurrente- lo condenó a la pena de dos (2) meses de prisión por el delito de peculado por apropiación en calidad de cómplice.

Contra la sentencia de primer grado interpusuieron recurso de apelación el representante del Ministerio Público y dos de los acusados, uno de ellos CAMPO TORRES. El Tribunal Superior de Santa Martha al resolver la impugnación reformó parcialmente el fallo, y entre otras resoluciones dispuso absolver a la procesada Ana Himelda Herrera Ortíz de falsedad ideológica, condenándola por los delitos de peculado por apropiación y abuso de funciones públicas a una pena de 4 años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa de veinticinco mil pesos ($25.000); redujo en un año la pena impuesta al procesado Angarita Rada, y absolvió a Martínez Ruíz de los cargos por los cuales se le profirió resolución de acusación. En lo demás le impartió confirmación. Impugnada en casación la sentencia de segundo grado por los defensores de Alfredo Alonso Angarita Rada y EDUARDO ENRIQUE CAMPO TORRES, se rechazó la demanda presentada a nombre del primero, y se declaró ajustada a derecho la presentada a nombre del segundo, sobre la cual se pronunciará la Sala.

I.

HECHOS El Tribunal en la sentencia recurrida se refirió a ellos en los siguientes términos: "Del relato judicial se tiene que para el año de 1988 Ana Himelda herrera Ortiz se desempeñaba como secretaria del entonces juzgado Once de Instrucción Criminal radicado en Ciénega; en esa calidad y haciéndose pasar como juez encargada de dicho despacho judicial, tramitó para su pago los títulos de depósitos judiciales Nros. 975838 de fecha 23 de diciembre de 1987 por la suma de $50.000 pesos a nombre de Wilmer José Bermudez Oñate; 977042 de junio 26 de 1987 por valor de $41.020 por caución impuesta a Olbis Rafael Daniel's Brugés; 711238 de fecha 17 de marzo de 1986 por $33.622 a nombre de Alfonso Ortiz Henríquez; 975833 de diciembre 22 de 1987 a nombre de Dalbis José Gómez Loperena por la suma de $50.000; 1347 de fecha 4 de octubre de 1989 por caución impuesta a Heriberto Gutiérrez Mantilla por la suma de $130.237.20; 551 de fecha julio 13 de 1989 a favor de Luis Rafael Fortul por valor de $65.118.60; 3117 de diciembre 1o. de 1989 por caución impuesta a Orlando Alberto Insignaris Palma por la suma de #130.237; 234 de abril 27 de 1989 por caución impuesta a Macedonio Rojas Chamucero por la suma de $65.218.60; 2044 de fecha noviembre 10 de 1989 por caución impuesta a Jenny Restrepo Rodríguez por la suma de $65.518.60; 3132 por caución impuesta a Marisela Valencia por la suma de $32.559.30 de fecha 1o. de diciembre de 1989; 985812 por caución impuesta de dos salarios mínimos para recobrar su libertad a Hermes de jesús Flórez Vega por la suma de $41.020.

De acuerdo con las constancias procesales, la secretaria Ana Himelda Herrera Ortiz fue encargada del Juzgado por vacaciones concedida a su titular mediante Acuerdo Nro. 54 de diciembre 1o. de 1988 a partir del 7 al 31 de diciembre del citado año, tomando posesión de dicho cargo el día 7 de diciembre de 1988, tal como se aprecia en la xeroscopia del acta de posesión visible al folio 86 del cuaderno principal.

Fuera de esta fecha a la citada secretaria no se le volvió a encargar del despacho en mención. Sin embargo, suplantando al titular ordenó el pago de los citados títulos a Alfredo Alfonso Angarita Rada y a Eduardo Enrique Campo Torres. Y para lo cual al dorso de los títulos correspondientes dictaba el auto de rigor ordenando su pago y firmando como juez encargada tal como se aprecia a los folios 79, 80, 81, 82, 83, 84, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 del cuaderno original Nro. 1.

Como era indispensable la firma del secretario para darle más apariencia de realidad a sus actuaciones, hizo pasar como tal a Humberto Quintana Velásquez, Beatriz Eugenia Rodríguez de Vergara, Rolando Franco Fuentes y a América Isabel Avila Bolaños, personas éstas que al enterarse de lo ocurrido fueron enfáticas en negar haber firmado el endoso de los citados títulos de depósito judicial.

(Fls. 12, 13, 23, 34, 179, 200, y 204)." II. ACTUACION PROCESAL La investigación fue adelantada en su mayor parte por el Juzgado Primero de Instrucción Criminal radicado en Cienaga, pero luego pasó al Juzgado Séptimo, despacho que mediante auto de enero 21 de 1991 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra EDUARDO ENRIQUE CAMPO TORRES, como cómplice de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público, de los cuales atribuyó su autoría a Ana Himelda Herrera Ortíz. Contra el auto en mención el defensor del procesado CAMPO TORRES interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación; el defensor de Alfredo Angarita únicamente el de reposición. Luego de declararse impedido el Juez Instructor, el Juzgado Once de Instrucción Criminal avocó el conocimiento, y en providencia de abril 9 de 1991, resolvió "NO REPONER" el auto calificatorio y conceder el recurso de apelación, ordenando remitir el cuaderno original al Tribunal de Santa Marta.

Notificado el auto anterior al defensor de EDUARDO CAMPO TORRES el 10 de abril de 1991, en la misma fecha presentó un memorial en el que desistió del recurso de APELACION" (Fls. 454 462). En auto de abril 12 de 1991 se admitió el desistimiento del recurso de apelación y se ordenó que ejecutoriado el auto que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la providencia calificatoria, se remitiera el proceso al Juzgado Unico del Circuito de Ciénaga.

Dicha ejecutoria se produjo el 17 de abril. Durante la etapa del juicio, el Juzgado Unico Penal del Circuito de Cienaga, por auto de julio 9 de 1991, declaró la nulidad del numeral tercero de la parte resolutiva del auto calificatorio, solicitada por el defensor de Angarita Rada, quien puso de presente que a su defendido se le había acusado erróneamente por el delito de homicidio.

Como consecuencia de ello se remitió el proceso al Juzgado instructor (11) para que procediera a subsanar el yerro advertido, en cuanto al Título y Capítulo en que se había encuadrado el comportamiento no solo de Angarita Rada, sino también de EDUARDO CAMPO TORRES, contra quien se había incurrido en similar yerro. (fls.518 y 519). El apoderado de Angarita Rada interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la declaratoria parcial de nulidad, abogando por la invalidación total de la acusación. El Juzgado del Circuito decidió no decretar la nulidad impetrada, y en su lugar revocó el auto impugnado y concedió el recurso de apelación (auto de julio 29 de 1991, fls. 525 y s.s.).

El Tribunal Superior al resolver el recurso de apelación advirtió que como quiera que el auto de julio 9 de 1991 había sido revocado por el Juzgado del Circuito, se abstenía de revisar la providencia materia de impugnación por inexistente, pero que ante la insistencia del defensor en que se declarara la nulidad se ocuparía de analizar los argumentos, luego de lo cual la negó. En la parte considerativa del interlocutorio expuso los motivos de inconveniencia y perjuicio para el proceso si se accedía a declarar la nulidad pedida, dado que de conformidad con lo establecido en el art. 501 del Decreto 050 de 1987, modificado por el artículo 32 del Decreto 1861 de 1989, el funcionario sentenciador tenía amplias facultades para modificar la calificación provisional sin sujeción al sometimiento a nuevas diligencias, y dentro o fuera del título inicialmente consignado.

En acatamiento a lo resuelto por el Tribunal, el Juzgado Unico del Circuito, mediante auto del 28 de enero de 1992 dispuso "variar la calificación", al considerar que el juzgado instructor incurrió en un lapsu calami, que podía ser subsanado de conformidad con lo regulado en el artículo 501 del Código de Procedimiento entonces vigente, y agregó: "ello es procedente habida consideración que todos los elementos estructurantes del hecho punible imputado en el auto calificatorio no corresponden a los hechos controvertidos en el sumario y es que de manera clara es inequívoco estos mismos apuntan hacia los delitos señalados en el Título sexto en el Libro Segundo del Código Penal, Capítulo Tercero denominado en forma genérica delito contra la fé publica y al Título Tercero Capítulo Primero denominado en forma genérica delito contra la Administración Pública señalándose a los doctores EDUARDO CAMPO TORRES y ALFONSO ANGARITA RADA como cómplices de la señora ANA HIMELDA HERRERA.

Siguiendo este orden de ideas, variar la calificación provisional del auto calendado enero 21 del año inmediatamente anterior por los comportamientos antes reseñados: -Dése cumplimiento a lo numerado en el artículo 501 del Código de Procedimiento Penal ". Notificado el auto anterior, el secretario del juzgado puso a disposición de los sujetos procesales por el término de tres (3) días el proceso, para que solicitaran las pruebas que consideraran necesarias (fl.550).

Adelantada la etapa de la causa y llevada a cabo la diligencia de audiencia pública, el Juzgado Unico Penal del Circuito profirió fallo condenatorio contra EDUARDO ENRIQUE CAMPO TORRES, entre otros, en los términos y condiciones que se han dejado expuestos, decisión que al ser apelada por el Representante del Ministerio Público y dos de los defensores, resultó modificada por el Tribunal de Santa Marta en la forma ya reseñada.

III. LA DEMANDA 1o. Causal Primera-Violación directa de la ley sustancial. Para el libelista la sentencia atacada violó directamente la norma sustancial tipificante del peculado por apropiación (art. 133 C.P.), por considerar que la conducta de Ana Himelda Herrera Ortíz se subsume en el mencionado tipo penal, y consecuencialmente la de su defendido también, pero en calidad de cómplice.

En la demostración del cargo admite que ANA HIMELDA tenia la calidad de empleada oficial, como quiera que se desempeñaba como secretaria del Juzgado Once de Instrucción Criminal radicado en Cienaga; también reconoce que los bienes objeto del reato eran de particulares o del Estado, pero cuya administración correspondía a éste último a través de sus funcionarios; y no discute porque considera un hecho cierto, que hubo una apropiación indebida de esos depósitos judiciales por parte de la funcionaria acusada.

Pero lo que no considera cierto es que la procesada Ana Himelda Herrera hubiese tenido entre las funciones de secretaria del juzgado la de administrar o custodiar depósitos judiciales, pues así se desprende del contenido y alcance del artículo 14 del Decreto 1265 de 1970, disposición que por manera alguna contempla como función propia de los secretarios la que se ha querido atribuir a la procesada en relación con los títulos apropiados.

Como a juicio del censor está plenamente demostrado que la procesada no realizó la conducta de apropiación en jercicio de sus funciones de secretaria del despacho judicial aludido, por lo tanto no puede ser sujeto activo del punible de peculado. En apoyo de sus planteamientos cita un doctrinante que considera que la función del empleado es de orden normativo exclusivamente, criterio que se basa en lo consignado en acta No. 13 de la Comisión Redactora por el doctor FEDERICO ESTRADA VELEZ.

Finalmente afirma, que teniendo en cuenta que la procesada Herrera Ortíz tuvo que abrogarse la función de Juez Once de Instrucción Criminal para apropiarse de los títulos de depósito judicial, incurriendo con ello en "abuso de función pública" de que trata el art. 162 del Código Penal, la condena por este punible excluye toda posibilidad de existencia del delito de Peculado por apropiación imputado a Ana Himelda como autora, y a su defendido como cómplice. 2o.

Causal Segunda Para el censor, "La sentencia es incongruente con los cargos formulados en la Resolución de Acusación, por cuanto en aquella se condenó a EDUARDO ENRIQUE CAMPO TORRES, por el delito de Peculado por Apropiación, en calidad de cómplice, y en cambio en la Resolución de Acusación se le formularon cargos por los delitos de Homicidio y Falsedad en documento " No obstante que se interpusieron recursos de reposición, apelación e "incidente" de nulidad contra la resolución de acusación y se decidieron los mismos, en últimas el calificatorio "quedó ejecutoriado sin ninguna modificación, revocación parcial, aclaración ni nulidades".

Reconoce que el Tribunal en su pronunciamiento expresó que era "viable y completamente legal SUBSANAR el error cometido en la resolución de acusación respecto de la adecuación típica sin necesidad de decretar la nulidad, habida cuenta de que el correctivo puede adoptarse durante la etapa del juzgamiento y antes de que concluya la diligencia de audiencia pública.

Dentro de este período el funcionario judicial puede remediar los defectos que ha advertido siguiendo las orientaciones del citado art. 32 del Dec. 1861 de 1989 ". Sin embargo, dicha Corporación se abstuvo de revisar la providencia objeto de apelación (julio 9 de 1991), por inexistente, en razón a que la misma había sido revocada por auto de julio 29 de 1991.

A su vez, negó la petición de nulidad invocada por el defensor de CAMPO TORRES. Advierte que si bien el Juzgado del Circuito en acatamiento a lo dispuesto por el Tribunal dictó un auto en el que varió la calificación, "lo único cierto es que la calificación o corrección del tipo penal irregularmente invocados en la resolución de acusación, no se llevó a cabo ya que no basta simplemente con que hubiera dicho en la parte motiva de la providencia del 28 de enero de 1992 que procedía la corrección, sino que este pronunciamiento era obligado hacerlo con sujeción a lo reglado en el artículo 501 del C. de P. P., como bien lo anotó el funcionario, esto, en forma tal que precise claramente las variaciones que introduce a la resolución de acusación " En apoyo de sus argumentaciones cita Jurisprudencia de la Corte relacionada con la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, de 10 de septiembre de 1995 y 25 de octubre de 1989.

Cita como normas violadas los artículos 1, 2, y 29 de la C.N., en armonía con los artículos 218 y s.s. del C. de P. P. Finalmente solicita: 1o.) Demostrado que no existió el delito de peculado por apropiación imputado a CAMPO TORRES en calidad de cómplice, por cuanto la procesada HERRERA ORTIZ no actuó en ejercicio de sus funciones, por razón de su oficio, se debe "absolver". 2o.) Demostrado que la decisión recurrida es incongruente con los cargos formulados a su defendido, "se debe invalidar la sentencia y absolver".

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primero Delegado en lo penal solicita a la Corte que "case parcialmente" la sentencia impugnada respecto de las condenas impuestas a los procesados Ana Himelda Herrera Ortíz, Alfredo Alonso Angarita Rada y EDUARDO CAMPO TORRES por el delito de Peculado por apropiación, y en su lugar se les absuelva dejando en firme el fallo en lo demás. Refiriéndose a la censura por violación directa de la ley sustancial, plantea los siguientes argumentos: De acuerdo con el artículo 133 del Código Penal, para la configuración del peculado es necesariuo que exista una relación funcional entre el empleado y los bienes que se apropia, única razón por la cual esa conducta constituye una transgresión a la administración pública.

La tutela penal no surge solamente por la condición de servidor público del agente, aspecto que no sería suficiente para diferenciar el apoderamiento del que realiza un ladrón, sino porque los contenidos materiales de administración pública y empleado oficial implican un deber más alto de cuidado de los bienes que se le han confiado al servidor público para la función. El deber especial surge de la propia Constitución que en el artículo 122 precisa que "no habrá empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento", que junto con lo dispuesto en el artículo 124, permite deslindar frente a la responsabilidad de los particulares la órbita en la cual se debe mover la ley para determinar la responsabilidad en los delitos de sujeto activo cualificado, la cual la constituyen la condición de servidor público y las funciones detalladas en la ley o reglamento.

"Si se acata la fuente constitucional del derecho penal, se dirá que es necesario pensar en que la autorización para constituír tipos penales que se refieran a la función pública deben ceñirse a esos tres elementos: investidura de servidor público, función publica como actividad que le corresponda (por tanto que sea suya), y la normatividad -ley o reglamento- que le adscriba esa tarea al servidor público.

En ese ámbito, y únicamente en él, puede la ley 'determinar la responsabilidad de los servidores públicos' como dice en su primera parte el artículo 124 de la C. Pol., visto que 'la manera de hacerla efectiva sólo excepcionalmente la define la constitución como se ve de los ejemplos de los artículos 90 ibidem inciso dos ( en la acción de repetición del Estado contra el servidor público por daños antijurídicos) y el 91 de la misma ordenación inciso 2 (en la orden militar superior)".

" las expresiones de apropiarse de bienes que se administran o custodian en la órbita de la administración pública no significa un simple apoderamiento o sustraer los bienes por un simple empleado oficial, que entra en contacto con ellos, sino un quebrantamiento del ejercicio correcto del poder de disposición que la ley le ha otorgado sobre los mismos.

Ni siquiera es necesario que los tome para sí, sino que bastaría que permita una aplicación patrimonial desviada de los reglamentos o leyes para que se estructure la afectación de la administración pública, y la ilicitud de su acción en el orden penal como administrador o custodio. Es por ello que la jurisprudencia ha reiterado la necesidad de la relación de disponibilidad de los bienes, que no es un poder de facto visto que en la administración no debe haberlo por lo comentado de la Constitución nacional, que emana siempre de una regla legal (ley, reglamento, orden administrativa) pero nunca de la fuerza física, o el contacto material precario que no constituye tenencia o custodia funcional, ni menos si debe acudirse -como en este caso- a la usurpación de la función para ejercer la disposición jurídica de los títulos del juzgado".

"De manera que en este evento surgen tres aspectos que impiden la adecuación típica en el peculado: 1. La disponibilidad jurídica mediata estaba en el juez titular y no en la secretaria, al punto que ésta debió ilícitamente usurpar la posición de juez para decidir el destino de los títulos, 2. La secretaria sí estaba encargada de vigilar los papeles del juzgado, entre ellos los títulos, pero no tenía ningún poder de disposición de esos documentos-valores.

Ni siquiera entregándoselos materialmente podía disponer de ellos en aspecto reglado de la manera que ya se vió en que se requiere de una providencia judicial y un oficio del propio titular de la función, para que salgan de la esfera de depósito judicial y pase a otra diversa, y 3. La disponibilidad material, reglada obviamente, pertenece a quien está autorizado en el sistema de la administración pública para finalmente disponer de los bienes físicos según los mandatos legales ( en el caso: el cajero del banco en donde se halla el depósito judicial, que debe entregar el dinero a quien legalmente lo reclame)".

"La disponibilidad de los bienes es material y jurídica, pero en ambos casos se deriva de una permisión o autorización jurídica de ejercer el acto de la disposición patrimonial, como sucede con el ordenador del gasto, y el pagador de la tesorería. Pero es obvio que el pagador que tiene el poder material sobre los bienes, está en una relación reglada con los bienes que paga, lo que no ocurre con la secretaria del juzgado que tiene un mero contacto personal con los títulos, pero no por cuenta del verdadero custodio de ellos: el juez, que es el único que puede realizar estos actos de disposición de ellos".

Luego de insistir en la diferencia que existe entre el apoderamiento de un bien como acción física de tomarlo, lo cual puede ocurrir por sujeto calificado o no, y la incorrección de quien tiene sobre el mismo el deber de administración o custodia, concluye: "En el presente caso, según la explicación de la juez titular del despacho los títulos de depósitos judiciales se encontraban a cargo de la secretaria Ana Himelda Herrera Ortíz, 'quien tenía bajo su custodia y responsabilidad el manejo interno de los títulos de depósito judiciales ', pero como es claro, dice la Delegada, esa tenencia física no implica la facultad de disponer jurídicamente de los títulos judiciales, pues por razones legales la transferencia y disposición del valor de ellos solo es atribución del juez, que tiene que dictar una providencia, en que ordena esos actos, y además endosarlo en el cuerpo mismo del título.

Por manera que no puede, por imposibilidad jurídica, una secretaria ordenar la entrega de los títulos, lo que indica por lo contrario que la facultad de disponer funcionalmente del título es exclusiva del juez y no de la secretaria. Así lo prescriben los artículos 5o. y 4o. del Decreto 1798 de 1963 sobre la materia: ' Los depósitos no podrán moverse sino en virtud de providencia dictada en el expediente respectivo ' y el mismo texto refiriéndose a funcionarios y entidades que manejen esa clase de depósitos agrega " no podrán aceptar los giros que se hagan en forma distinta." "El pago de los mencionados títulos de depósitos judiciales a supuestos beneficiarios, dos abogados Alfredo Alonso Angarita Rada y a Eduardo Enrique Campo Torres quienes efectuaron el cobro de los mismos (13 en total y por un valor de $861.209.20), y en el caso del último de los nombrados un título por valor de $50.000.00, sin que mediara la correspondiente potestad jurídica en la prenombrada funcionaria, obviamente no puede dar lugar a la complicidad en un peculado pues si no existe lo principal no cabrá conceptualmente lo accesorio, razón por la cual la incorrecta adecuación típica para la autora principal genera a la vez una incorrección de tipo en relación con la cómplice".

" En el presente caso se dio una aplicación indebida del tipo de peculado por apropiación, como se argumentó en los párrafos anteriores, lo cual trasciende a la invalidación de la sentencia demandada para comprometer la calificación dada en la resolución de acusación." "Así las cosas, el cargo formulado por el casacionista resulta acertado".

Causal Segunda. Considera el Procurador que el cargo no está llamado a prosperar, porque para la época en que se hizo el cambio de adecuación típica, enero 28 de 1991, ello estaba ordenado y permitido en la ley procesal ya que se encontraba vigente el art. 32 del D. 1861 de 1989, modificatorio del art. 501 del C.P.P. derogado. En el caso que nos ocupa el Juez del conocimiento acogiendo lo expresado en el auto del Tribunal que resolvió sobre la apelación, varió la calificación, por ello no resulta de recibo el argumento del casacionista sobre la imposibilidad de defensa del acusado.

Resulta incuestionable que los cargos formulados en el calificatorio son congruentes con los considerados en la sentencia impugnada, ya que la modificación típica introducida en la audiencia de juzgamiento conforma e integra la calificación del sumario y respecto de ella debe verse la coherencia. En este caso no se cometió el yerro endilgado, toda vez que OCAMPO TORRES fue condenado como cómplice del delito de peculado por apropiación, uno de los punibles por los cuales fue enjuiciado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: PRIMER CARGO: es por violación directa del artículo 133 del Código penal, por aplicación indebida, en cuanto el recurrente estima que uno de los elementos estructurales del delito de peculado no está acreditado, concretamente el que se refiere a que la apropiación debe recaer sobre bienes que el funcionario administre o custodie en razón de sus funciones.

El censor admite que ANA IMELDA HERRERA ORTIZ tenía la calidad de empleada oficial; que ella se apropió indebidamente de unos títulos de depósito judicial; y que la administración de los bienes apropiados correspondía al estado a través de sus funcionarios. Lo que no acepta como cierto es que su defendida tuviera entre sus funciones la de administrar o custodiar depósitos judiciales, tesis en la cual lo acompaña el ministerio Público, pues dicha actividad no está relacionada en el artículo 14 del Decreto 1665 de 1970, norma que pese a las modificaciones que ha sufrido, en esa parte se mantiene vigente.

Así las cosas, lo primero que se advierte es que la causal fue mal seleccionada, pues si la argumentación reconoce que hubo indebida apropiación de los dineros consignados a título de depósitos judiciales, es obvio que no se trata de un caso de atipicidad sino de otro delito, evento en el cual se ha debido invocar la causal tercera por tratarse de un error en la denominación jurídica.

Además, el impugnante estaba en la obligación de precisar cuál era entonces la norma aplicable, y en ese orden de ideas no podía concluir la alegación solicitando absolución, pues ello entraña una insalvable contradicción. En igual error incurre el Ministerio Público, quien solicita que se le conceda razón al demandante y se absuelva tanto a CAMPO TORRES como a los demás procesados, posición francamente absurda, porque termina dejando en la impunidad el apoderamiento de los títulos de depósito judicial y su valor, como si la consecuencia de que la secretaria no tuviera la custodia de dichos títulos fuera que entonces podía apropiarse de ellos sin incurrir en ningún ilícito.

Al margen de lo anterior, y dado que si realmente se hubiera presentado la indebida calificación aducida por el libelista la Sala podría decretar la nulidad oficiosamente, es procedente abordar el tema de fondo, a lo cual pasamos a continuación así: a) Está debidamente acreditado que la señora ANA HIMELDA HERRERA desempeñaba el cargo de secretaria del Juzgado Once de Instrucción Criminal de Ciénega, y que dentro de las tareas asignadas tenía el manejo del "Libro de Control de los depósitos Judiciales", así como la de participar en la custodia de los "Títulos de Depósito judicial", los cuales recibía en la secretaría para efectos de las anotaciones correspondientes, y procedía a guardarlos.

La relación de la implicada con los títulos no estaba constituida por un simple contacto material, sino que dentro de las funciones que le correspondía desempeñar en atención a la naturaleza de su cargo estaba la de custodiar y llevar el control de ellos, de manera que no es cierto que porque el artículo 14 del Decreto 1265 de 1970 no dice que al secretario le corresponde custodiar "títulos judiciales" se puede concluír que no tiene ningún deber con respecto a ellos pues tampoco dice que debe custodiar su máquina de escribir, ni el escritorio, pero es obvio que él está obligado a responder por todos los elementos de trabajo y bienes que recibe en la secretaría y que forman parte de los asuntos que allí se conocen.

El numeral 6o. del artículo en mención le atribuye la función de "Custodiar y mantener en orden el archivo de su oficina", lo cual está en armonía con el literal i del artículo 55 del Decreto 052 de 1.987 que establece como deber de los funcionarios y empleados "Responder por la conservación de los elementos, útiles, materiales, equipos, muebles y demás bienes confiados a su guarda o administración y rendir cuentas de su utilización".

El asunto es tan claro que el Ministerio Público, pese a estar de acuerdo con el demandante, reconoce que la secretaria "si estaba encargada de vigilar los papeles del juzgado, entre ellos los títulos", pero se equivoca cuando a manera de ejemplo entiende que la situación de la acusada es la misma de la encargada de la limpieza que en la mañana toma para sí el dinero que el tesorero ha dejado en el cajón de su escritorio, pues es evidente que la función de ésta última no tiene ninguna relación con la administración o custodia de dicho dinero, simplemente se aprovecha de la posibilidad de ingresar a esa oficina para apropiarse de él, mientras que la actividad de la primera sí comprende esa tarea de custodia.

En el mismo error incurre en el ejemplo del empleado oficial que subrepticiamente sustrae la llave del vehículo que no está a su cargo funcionalmente. En este orden de ideas es indiscutible que la procesada se apropió de unos títulos cuya custodia le había sido confiada por razón de sus funciones, y no se puede caer en el sofisma de distracción de creer que como para hacerlos efectivos se requería la firma del juez, eso significa que la custodia estaba exclusivamente en manos de él, pues esa conclusión contraría lo probado.

El yerro del Procurador Delegado está además alimentado por la creencia infundada de que la secretaria no tenía posibilidad de disposición porque a quien correspondía autorizar su pago era exclusivamente al juez, con lo cual confunde dos conceptos que son diferentes, a saber: a) la disponibilidad jurídica hace relación a que para la comisión del peculado no es necesario que el servidor público tenga directamente la tenencia material del bien, sino que basta que en razón de sus funciones tenga la facultad de disponer jurídicamente del mismo, pues empleando ese poder puede llegar a la apropiación en provecho suyo o de un tercero; y, b) cuando el funcionario tiene o interviene en la custodia material del bien, y a ella ha llegado por razón de sus funciones, esa relación lo ubica en situación de ejercer un poder de disposición sobre el mismo por fuera de la vigilancia del titular de un poder jurídico superior, de modo que si lo emplea para apropiarse del bien incurre en el delito de peculado, sin que sea necesario que además posea la disponibilidad jurídica.

Por último, es importante recordar que el reproche que amerita la conducta de la secretaria enjuiciada no es el mismo que cabría hacerle a un ladrón que se apropiara de los títulos mediante violencia o aprovechando un descuido, pues en la conducta de ella hay primordialmente una traición a la confianza que le fue depositada por la administración pública para que interviniera en la custodia de dichos elementos.

Con fundamento en lo anotado, la Sala estima que no existe el error en la denominación jurídica alegado por el demandante y coadyuvado por la Delegada. SEGUNDO CARGO: se imputa a la sentencia no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, en atención a que la condena fue por el delito de peculado por apropiación en calidad de cómplice, y el llamamiento a juicio fue por homicidio y falsedad en documento.

La falla que da lugar a la formulación de este reproche tiene su origen en que en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia acusatoria, por un evidente lapsus cálami, se anotó que los delitos por los cuales se convocaba a juicio a EDUARDO ENRIQUE CAMPO y Alfredo Alfonso Angarita, eran los previstos en el Libro 2o., Título 13,(lo correcto era Título 3o.), capítulo 1o., y Libro 2o., Título 6o., Capítulo 3o., como cómplices.

Como puede verse en el texto de la resolución, el error no generaba ninguna confusión, pues la parte motiva era muy clara en cuanto a que el delito imputado era el de peculado por apropiación, de manera que aún sin hacer ninguna corrección posterior la inexactitud respecto al número del título dentro del cual se encuentra tipificado ese punible no constituía irregularidad trascendente, de suerte que con plena razón el titular del Juzgado Unico Penal del Circuito de Ciénaga revocó la nulidad parcial que por ese motivo había decretado el Juez que estuvo encargado por unos días del despacho.

Por una equivocada insinuación del Tribunal, no obstante que la situación ya era suficientemente clara, el Juez del Circuito resolvió aplicar el mecanismo entonces vigente para variar la calificación, y en decisión de enero 28 de 1992 precisó que los delitos por los cuales se enjuiciaba a los procesados eran los previstos en el libro 2o., Título 6o., Capítulo Tercero, denominado "Delitos contra la Fe Pública", y el Título 3o., Capítulo Primero, llamado "Delitos contra la Administración Pública".

En la parte resolutiva concretó el cambio diciendo: "Variar la calificación del auto por los aspectos señalados en este proveído". Con esa modificación no quedaba la más mínima posibilidad de decir que la falla atribuida a la acusación persistía, sin embargo el impugnante en ostensible demostración de falta de seriedad aduce en la demanda que la irregularidad no se subsanó porque el juez no repitió en la parte resolutiva lo que dijo en la motiva, con lo cual entiende que no se cumplió con la obligación de precisar las variaciones que introdujo en la resolución de acusación, posición francamente absurda y sin ningún respaldo procesal, como quiera que el auto es perfectamente claro.

Prueba de esto es lo que el mismo defensor expuso en la audiencia, en donde demostró que sabía sin margen de duda que el cargo era por peculado y no por homicidio, de ahí que su alegación se refiriera al primer delito y no al segundo. De otra parte, es oportuno destacar que el reproche en estudio fue concebido de una manera tan ilógica, que el censor no tuvo en cuenta que cuando se invoca la causal segunda de casación la petición es que se case la sentencia y se dicte una de reemplazo que sea congruente con la resolución de acusación, de manera que en este caso tendría que haber pedido que condenaran a su cliente por homicidio, para lo cual no tendría interés, pero como su desconocimiento de las reglas que rigen el recurso es también evidente, la petición que formula es que se absuelva al procesado, pretensión ajena por completo a la causal invocada.

En síntesis, EDUARDO ENRIQUE CAMPO fue condenado por el cargo de cómplice de peculado por apropiación por el cual fue llamado a juicio, de manera que la sentencia está en armonía con la resolución de acusación, en consecuencia la censura propuesta será desestimada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de justicia -Sala de Casación Penal- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

No casar la sentencia recurrida. Cópiese, Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Rad.No.9887.Casación Eduardo Campos otros � Rad.No.9887.Casación Eduardo Campos otros �página \* arábico�1�