CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No.127 Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1.998). VISTOS: En virtud del recurso extraordinario de casación interpuesto y sustentado oportunamente, conoce la Corte de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué el 9 de junio de 1.994, que confirmó la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad el 14 de marzo del mismo año, mediante la cual se condenó a LUIS FERNANDO GAHONA TORO por el delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa.

HECHOS: Ocurrieron pasadas las diez y treinta minutos de la noche del día 29 de marzo de 1.993 en la taberna "Los Chamos" ubicada en la calle 20 No. 10-76 de la ciudad de Ibagué, cuando encontrándose el joven Alfonso González Prada departiendo en compañía de su novia Esther Martínez Díaz, fue atacado por la espalda por LUIS FERNANDO GAHONA TORO quien procedió a hacerle varios disparos con el arma de fuego que legalmente portaba, los que le interesaron la región paraescapular externa izquierda y la pierna derecha, que impusieron su inmediata atención en el Hospital Federico LLeras Acosta, en donde la intervención de los galenos permitió salvar su vida.

ACTUACION PROCESAL: Estos hechos fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía Primera Permanente Delegada ante el Cuerpo Técnico de Investigación por la hermana de la víctima Gloria Ligia González Prada, escuchándose igualmente la declaración de Esther Martínez Díaz y del radio operador de la Asociación de Oncometristas del Tolima "Aontol", Alfredo Acosta Conde quien enterado de los hechos apenas unos instantes después de ocurridos, logró comunicación radial con algunos taxistas agremiados y seguimiento al vehículo de servicio público en el cual habría huído el agresor de acuerdo con las informaciones inicialmente divulgadas, pudiéndose establecer de este modo sus características particulares y posteriormente la aprehensión de quien lo conducía en la noche de autos, esto es LUIS FERNANDO GAHONA TORO, antiguo amigo de la víctima.

Con base en estos elementos de juicio, el 30 de marzo de 1.993 se profirió resolución de apertura de instrucción, vinculándose mediante indagatoria a Edison Leal Cruz y LUIS FERNANDO GAHONA TORO, quienes se mostraron en esta oportunidad por completo ajenos a la imputación delictiva que se les hiciera, siendo resuelta su situación jurídica el 6 de abril posterior, con resolución detentiva por el delito de homicidio en grado de tentativa.

Practicada con resultados positivos la diligencia de reconocimiento en fila de personas de GAHONA TORO por parte de Esther Martínez Díaz, como también establecido a través del cotejo balístico sobre el proyectil recuperado en el establecimiento público donde ocurrieron los hechos, que el disparo se produjo con el arma encontrada en poder de aquél al momento de su captura y ampliada la indagatoria del procesado, dentro de la cual reconoció haber sido el autor del hecho pero aduciendo una justificante putativa, la Fiscalía Séptima de la Unidad Primera de Vida cerró la investigación profiriendo en su contra el 16 de julio de 1.993 resolución acusatoria por el delito de homicidio en grado de tentativa, al tiempo que dictó preclusión en favor de Leal Cruz, siendo esta determinación confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué el 27 de agosto posterior, al desatar el recurso de apelación interpuesto, con la única modificación consistente en aclarar que el homicidio tentado lo era con la agravante contemplada en el art. 324.7 del Código Penal.

Una vez celebrada la audiencia pública, se profirieron las sentencias de primera y segunda instancias en los términos precedentemente expuestos. DEMANDA: Un cargo propone el defensor de LUIS FERNANDO GAHONA TORO contra la sentencia impugnada, con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, del art. 220 del Código de Procedimiento Penal por violación directa de la ley sustancial, "por exclusión evidente (sentido de la violación) de los artículos 369A- literales C) y E) y parágrafo; y 369D" ibidem, en concordancia con los artículos 61 y 67 del Código Penal.

Previo este enunciado, como sustento fundamentador aduce el actor que no obstante los benéficos efectos que estos preceptos introducidos por la Ley 81 de 1.993 habrían tenido sobre la pena que le fuera irrogada al procesado, el sentenciador dejó de aplicarlos, pese a que atendiendo a los principios de igualdad, favorabilidad y prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo se imponían, independientemente de que se afirme estar condicionada su aplicación al previo acuerdo con la Fiscalía, pues en su criterio resulta plenamente viable prescindir de esta exigencia y atendiendo a la colaboración prestada por GAHONA TORO para la eficacia de la administración de justicia y el hecho de haber indemnizado a la víctima, ser acreedor a la diminuente punitiva correspondiente.

Sobre esta base, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo procediendo a dosificar nuevamente la pena, para que se imponga a GAHONA TORO la principal de 50 meses de prisión de acuerdo con el cálculo que el actor hace después de atender a la disminución de las dos terceras partes de la impuesta en la sentencia, de conformidad con el art. 369A del estatuto procesal penal.

CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL: Infundado es para el Ministerio Público el cargo que contra la sentencia propone el demandante, habida cuenta de que en ningún momento obra dentro del proceso acta alguna que contenga un acuerdo que se haya "ventilado ante la Fiscalía General de la Nación, el imputado y su defensor, con el concepto previo de la Procuraduría", circunstancia que obviamente impide que se pretenda hacer producir de un hecho inexistente cualquier efecto procesal y muchísimo menos la falta de este presupuesto puede propiciar la posibilidad de el sentenciador se pronuncie sobre los beneficios consagrados en la ley.

En consecuencia, solicita el Procurador Delegado no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES: 1. Sujeto como está en la ley a un específico y reglado trámite de actos concatenados, el proceso que da lugar a la obtención de beneficios por colaboración para la eficacia de la administración de justicia adoptados en la Ley 81 de 1.993, mal puede tenerse cualquier expectativa de lograr alguno de ellos si el acto complejo a través del cual se crean las condiciones procesales para que opere, en ningún momento se llevó a efecto dentro del proceso, pues ni siquiera existió una petición con miras a esa concreta finalidad que permitiera adelantar conversaciones para su consecución en ninguna de las etapas de la actuación ya agotada en las instancias. 2.

Es bien sabido además, que para acceder a alguno de los beneficios por colaboración consagrados en la referida Ley 81, es inexorable presupuesto que medie un acuerdo con el Fiscal General de la Nación o el fiscal que este designe, como también que exista previo concepto del Procurador General de la Nación o su delegado, estando sujeto el mismo a la aprobación de la autoridad judicial competente (artículo 369A del Decreto 2700 de 1.991, adicionado por el artículo 44 de la citada Ley). 3.

En este caso, el casacionista pretende bajo un equivocado concepto y alcance del principio constitucional de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, que la Corte desconozca el procedimiento legal para que operen esta clase de beneficios y proceda, sin competencia alguna, a pronunciarse sobre ellos, cuando evidentemente se trata de un trámite que le resulta ajeno por completo al conocimiento de los fallos por vía de la impugnación extraordinaria. 4.

Además, es claro que una vez proferidas las sentencias de primera y segunda instancia, sólo sería viable esta clase de beneficios dentro de la hipótesis contenida en el artículo 369D del Código de Procedimiento Penal (adicionado por el artículo 47 de la Ley 81 de 1.993), eventualidad esta respecto de la cual ya la Sala ha precisado que carece por completo de competencia funcional para pronunciarse sobre la legalidad de los mismos y mucho menos para acceder directamente a su reconocimiento.

Así, mediante auto del 19 de marzo de 1.996, con ponencia del Magistrado Doctor Fernando Arboleda Ripoll, señaló: "Otra de las razones para predicar la imposibilidad de la Corte para pronunciarse en torno a pedimentos de esta naturaleza, la constituye la limitada competencia funcional de la Corporación durante el trámite del recurso extraordinario, que la habilita únicamente para resolver cuestiones inherentes al mismo recurso y las peticiones de libertad que se formulen con fundamento en el numeral 2° del Art. 415 del C. de P.P. (modificado por el artículo 55 de la Ley 81 de 1.993) -cumplimiento de la totalidad de la pena, o de los presupuestos fácticos del art. 72 del C.P. para obtener la libertad condicional-.

Y aún en el evento en que el acuerdo por 'colaboración eficaz con la Justicia', se perfeccione estando en trámite el recurso extraordinario de casación, el funcionario competente para hacer el respectivo control de legalidad y reconocer los beneficios respectivos, sería un juez de instancia y no la Corte, pues ha de tenerse presente que, además de la limitada competencia a que se hizo mención, la providencia que niega la legalidad del acuerdo debe ser 'susceptible de los recursos ordinarios', según la previsión del artículo 369D que regula la 'Colaboración concomitante o posterior al juzgamiento'.

Imperativo éste que resultaría vulnerado al ser la Corte la encargada de tal pronunciamiento. Con base en ese misma previsión normativa, si el acuerdo se materializa cuando ya la sentencia condenatoria ha cobrado firmeza, el funcionario competente para evaluar la legalidad del convenio y aplicar los beneficios, será el juez de ejecución de penas o quien haga sus veces".

Siendo, en consecuencia, infundado el cargo, debe desecharse. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Casación 9882 P./ Luis Fernando Gahona. � Casación 9882 P./ Luis Fernando Gahona. �página \* arábico�1�