SALA DE CASACION LABORAL Radicación Nº 9877 Acta Nº 41 Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997). La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali el 11 de febrero de 1997, en el juicio ordinario de DARIO OSORIO RIOS contra la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE.

ANTECEDENTES El demandante pretendió que se condenara a la entidad demandada a pagarle reajuste de cesantía, de los intereses de la cesantía, de la pensión mensual de jubilación desde el 7 de agosto de 1992 y de la prima de navidad de los años 1992, 1993, 1994 y las que se causen durante el proceso, la indemnización moratoria, la indexación, lo que resulte ultra o extra petita y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones expresó el demandante, en síntesis, que se vinculó a la demandada el 18 de junio de 1973 y laboró hasta el 6 de agosto de 1992, pues se le reconoció la pensión convencional de jubilación por medio de la Resolución No.1298 del 31 de julio de 1992; que la entidad demandada le liquidó su cesantía definitiva el 20 de agosto de 1992 (Resolución 1427 de esa fecha); que en la liquidación de los dos aludidos conceptos, la demandada no incluyó, como factores salariales que son, las primas de vacaciones, de antigüedad y las extralegales de junio y diciembre, el descanso compensatorio remunerado y el tiempo suplementario, del último año de servicios; que agotó la vía gubernativa, sin respuesta por parte de la demandada.

La entidad demandada, a tiempo que dice no constarle la mayoría de los hechos, expresa que no comparte tampoco las operaciones aritméticas de la demanda, ni sus fundamentos jurídicos, pues además al actor se le han pagado todos los ajustes legales correspondientes. En consecuencia, se opone a las pretensiones y propone las excepciones de prescripción, compensación, pago e inexistencia de la obligación. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali dirimió la litis en primera instancia el 1 de octubre de 1996 y condenó a la demandada a pagar al actor reajustes cesantía indexados ($4.012.990.46), de intereses de cesantía indexados ($288.935.31), de mesadas pensionales y primas ($10.121.485.40), e indexación de los dos últimos conceptos ($2.573.364,oo); la absolvió de las restantes pretensiones y le impuso “costas parciales”.

El Tribunal Superior de Cali, por medio de la sentencia objeto del recurso extraordinario, al desatar la apelación interpuesta por la parte demandada, confirmó la de primera instancia e impuso las costas de la alzada a la recurrente. Para proceder como ha quedado dicho, el ad quem dice que jurisprudencialmente se ha estructurado, para los trabajadores oficiales “del orden municipal”, el concepto de salario para liquidar las cesantías y en general las prestaciones sociales de estos, con acomodo a la ley 65 de 1946, artículo 2°, y al decreto 1160 de 1947, artículo 6°.

Por ello considera que lo dicho lleva “a afirmar que para la cesantía y la pensión de los trabajadores se debe tener como elemento integrante del salario todas las primas que reciba el trabajador, en forma permanente y no por mera liberalidad”; de donde infiere que son tales las que recibió el demandante. Y remata así su exposición: “En conclusión, como la prima de servicios, legal o extralegal, la de vacaciones y la de antigüedad tienen carácter salarial, el desconocimiento que de ellas se haga en la convención colectiva de trabajo carece de eficacia para desmejorar la situación de los trabajadores a quienes se les aplica; de ahí que del caso sub examine no puede atenderse la exclusión que como factor de salario se hace en la Convención Colectiva de Trabajo a la prima extralegal de servicios, la de vacaciones y la de antigüedad”.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso la entidad demandada y como su trámite ante esta Corporación ya se cumplió en la forma debida, se procede a resolverlo, con fundamento en la demanda respectiva y en la réplica del actor. Persigue el recurrente que la Corte case la sentencia acusada y que en sede de instancia “se absuelva a la demandada de las pretensiones en que fue condenada proveyendo lo pertinente en costas”.

Propone dos cargos contra la sentencia del Tribunal. La Corte los examina en su orden. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida “como consecuencia de la VIOLACION DIRECTA en el concepto de aplicación indebida de los artículos 6º del Decreto 1160/47 y 2º de la Ley 65/46, decreto 2667/46, artículos 138 y 141 del C.S.T.; artículos 14 y 15 de la Ley 50/90, lo que condujo a dejar de aplicar la cláusula TERCERA DE LA CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO 1991 1993; en relación con los artículos 467, 1º, 18, 19, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1499 del Código Civil, artículo 42 del Decreto 1042/78, artículos 25 y 28 Decreto 1045/78 y artículos 55 de la Constitución Nacional”.

Señala el censor que, siendo la convención colectiva ley para las partes, no se puede desconocer la unidad jurídica de sus textos y aplicar solo un aspecto de ellos. Que las partes pueden, de común acuerdo, hacer que “ciertas remuneraciones laborales” no tengan carácter salarial para efecto de liquidar prestaciones. Seguidamente transcribe la censura un aparte de la sentencia del 12 de febrero de 1990 de esta Corporación, referente “a la interpretación de los artículo 127 y 128 del C.S.T. en vigencia de la Ley 50 de 1990”; y otro de la sentencia del 16 de noviembre de 1995, pronunciada por la Corte Constitucional “al fallar la demanda de inconstitucionalidad contra el segmento de los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990”.

Afirma que tales providencias dan claridad sobre el caso debatido y que el sentenciador ad quem incurrió en craso error al no darle validez al acuerdo convencional; que, además, aunque las primas en referencia como requisito de su causación incluyeron un determinado tiempo, ello no es indicativo de que sean retributivas del servicio. Asevera que cuando el Tribunal concluyó que la cláusula tercera de la convención es ineficaz en cuanto le quitó el carácter salarial a las primas extralegales que consagra, olvidó que los acuerdos convencionales son ley para las partes, y que además no podía hacer tal pronunciamiento pues exigía demanda de dicho punto, y de otra parte ese aspecto de la cláusula convencional no vulnera el mínimo legal ni los derechos ciertos de los trabajadores.

Que, además, la referida conclusión viola el artículo 55 de la Constitución Nacional, porque lo que se pacta debe ser respetado. Y que por consiguiente, “si se declaraba la ineficacia de la norma convencional, ha debido tomarse esta decisión con respecto a toda la convención”, ya que de acuerdo con el artículo 21 del C.S.T. las normas del trabajo son inescindibles.

Que con la decisión del Tribual se crea incertidumbre en la institución de la convención y se elimina la confiabilidad en ella. LA OPOSICION La parte actora se opone a la prosperidad del cargo, fundamentalmente, porque considera que sin lugar a dudas, y con soporte en la ley y en la misma convención colectiva, las primas en cuestión tienen carácter salarial y como tal deben tomarse para liquidar los derechos reconocidos, en la forma como lo hicieron los falladores de instancia. Y para apoyar su argumentación trae a cuento varias providencias de la Corte que, a su ver, le dan la razón. Para finalizar expresa que en cuanto el cargo, propuesto por la vía directa, involucra inconformidades del recurrente con la aplicación de la convención colectiva, contraviene la técnica de casación. SE CONSIDERA Para la Corte es claro que las normas de la convención colectiva de trabajo son ley para las partes y constituyen unidad jurídica, como lo sugiere el recurrente, siempre y cuando dentro de ella no exista acuerdo que desfavorezca al trabajador frente a lo previsto por la propia ley.

Ello responde a lo consagrado por el artículo 49 de la ley 6ª de 1945, que dice: “las disposiciones legales, en cuanto sean más favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarán de preferencia a las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo…”. De suerte que si el Tribunal consideró ineficaz la cláusula tercera convencional por desconocerle el carácter salarial a las primas extralegales que consagra y desmejorar la situación de los trabajadores a quienes se les aplica, no se equivocó, pues dicho criterio coincide con el que esta Sala ha sostenido al decidir el punto.

En efecto, en sentencia del 3 de noviembre de 1994, Radicación 6732, recogida en varias ocasiones por la Sala, entre otras en la del 6 de febrero -Rad.No.9306- y del 12 de marzo del presente año -Rad.No.9360-, la Corte dijo lo siguiente: “No se requiere de mayores elucubraciones para descubrir la naturaleza retributiva de las primas consagradas en la cláusula tercera de la memorada convención colectiva de trabajo; lo indica expresamente la misma denominación que da la convención a las que se causan en junio y en diciembre; todas ellas están consagradas exclusivamente para los trabajadores de la entidad y requieren de la prestación del servicio incluso para la prima de antigüedad se descarta el tiempo laborado en forma temporal.

Respecto de las primas de vacaciones la jurisprudencia ha dicho y repetido que ‘toman una denominación y forma similar a la de las vacaciones anuales remuneradas, pero sin que por ese hecho dejen de corresponder a las retribución directa a los servicios prestados por el trabajador durante un determinado lapso’. Igualmente, respecto de las primas de antigüedad ha explicado la Corte que ‘forman parte del salario en la medida que sean habituales es decir en cuanto se causen con cierta periodicidad que denote permanencia, puesto que uno de los elementos que determina esencialmente el carácter de pago constitutivos de salario es la regularidad en ellos, y esa es la razón para que no se puedan considerar para tal efecto aquellos que solamente son ocasionales, excepcionales o esporádicos.’ (sentencia del 27 de abril de 1993, Rad.4650).

“Puede leerse en la transcripción de la norma convencional que la prima extra de servicio se causa cada seis meses (en junio y en diciembre) y se paga conjuntamente con la prima legal de servicios la cual es de carácter salarial para los trabajadores del sector público por disposición del literal f. del artículo 42 del decreto 1042 de 1978, de donde puede colegirse que las primas extralegales de servicio participan de la misma naturaleza.

“Y la prima de antigüedad que consagra el mismo precepto se paga al trabajador cada que cumple un año mas de servicios. “Pues bien, dadas las condiciones de habitualidad y periodicidad, es incuestionable la índole salarial de los conceptos laborales de que se trata, tal y como lo insinúa el numeral 5° del artículo 31 del decreto 2127 de 1945; y lo prevén el artículo 2° de la ley 65 de 1946, y el artículo 6° del decreto 1160 de 1947, en armonía con la enumeración, no taxativa, del artículo 42 del decreto 1042 de 1978, y lo previsto por el artículo 45 del mismo decreto, el artículo 33 del decreto 1045 de la misma anualidad y el artículo 15 del decreto 11 de 1993.

“De suerte que por mandato del artículo 49 de la Ley 6ª de 1945 en consonancia con el artículo 18 de su decreto reglamentario 2127 de 1945, y con el principio de irrenunciabilidad consagrado en el artículo 11 de este último decreto, había de aplicarse lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 2ª de 1946, así como el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5º del decreto 1743 de 1966 al momento de determinar la base salarial para calcular la cuantía de la pensión de jubilación en el presente asunto, con preferencia a lo previsto en el parágrafo segundo de la cláusula tercera de la aludida convención colectiva, sin que por ello se afecte la inescindibilidad de la norma, toda vez que el mencionado parágrafo en de suyo ineficaz como bien lo calificó el ad quem.” En consecuencia, no surge la violación de las normas sustanciales que el impugnante pregona y, por tanto, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Denuncia la aplicación indebida, por la vía indirecta, de “los artículos 6° del Decreto 1160/47 y 2° de la Ley 65/46, decreto 2667/46, artículos 138 y 141 del C.S.T.; artículos 14 y 15 de la Ley 50/90, lo que condujo a dejar de aplicar, siendo lo aplicable, la cláusula TERCERA DE LA CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO 1991 1993; en relación con los artículos 467,1°, 18, 19, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 1499 del Código Civil, artículo 42 del Decreto 1042/78, artículos 25 y 28 del Decreto 1045/78 y artículo 55 de la Constitución Nacional”.

Atribuye la infracción legal a la comisión de dos errores evidentes de hecho: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula Tercera de la Convención Colectiva de Trabajo establecía que las primas de servicios, vacaciones y antigüedad se pactaron como no constitutivas de factor salarial. “2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la cláusula tercera de la convención colectiva no tiene eficacia jurídica frente a las disposiciones determinadas para empleados oficiales en materia de prestaciones sociales tales como el artículo 2° de la Ley 65 de 1946 y 6° del Decreto 1160 de 1947”.

Advierte que los errores se produjeron a consecuencia de la equivocada apreciación de la resolución 1298 de 31 de julio de 1992 (folios 5 a 7) y de la Convención Colectiva de Trabajo (folios 97 a 124). En la demostración de su ataque la censura transcribe el aparte del fallo gravado en que se dijo que era ineficaz el artículo 3° convencional en cuanto le quitó el carácter salarial a las primas extralegales y señala que el ad quem no determinó que exista prueba que le dé el carácter salarial a las primas que recibió el demandante cuando aun era trabajador, “simplemente se limitó a manifestar que al desmejorar la situación de los trabajadores no se le debía dar aplicación a la norma convencional.” Afirma que el fundamento de la conclusión del Tribunal de desconocer la cláusula en referencia la dedujo de la aplicación del artículo 2° de la Ley 65 de 1946 y 6° del Decreto 1160 de 1947, “mas no de una valoración de las pruebas aportadas”, y específicamente de la convención colectiva y la resolución que otorgó la pensión al actor.

Que en esta última se concedió la pensión en atención a la cláusulas convencionales y estas, por lo tanto, se deben aplicar en su integridad, sin desconocer su unidad jurídica, más aun cuando las mismas reconocen un beneficio superior al de la ley. LA REPLICA Para oponerse a la prosperidad del cargo, la parte actora dice que la Corte Suprema de Justicia ha determinado que las primas debatidas en el proceso constituyen factor salarial y cita en apoyo de sus apreciaciones apartes de varias providencias de esta Corporación en procesos similares frente a la misma entidad demandada.

SE CONSIDERA El cargo es en su demostración contradictorio, porque acusando al Tribunal de cometer errores evidentes de hecho, lo que como es sabido implica la estimación equivocada o la falta de apreciación de los elementos de convicción aportados al juicio, expresa que “ dentro de la sentencia se advierte que el fundamento del desconocimiento de la cláusula de la convención lo dedujo de la aplicación que le dio a las normas legales tales como el artículo 2° de la Ley 65 de 1946 y 6° del Decreto 1160 de 1947, mas no de una valoración de las pruebas aportadas entre ellas la de la propia convención concordante con la propia resolución que otorgó la pensión al Actor ” (subrayado por la Corte); es decir, plantea que la presunta equivocación del Tribunal fue de índole jurídica, no fáctica.

Valga aclarar que los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, citados por la censura en la proposición jurídica, no son aplicables a este asunto, pues ellos regulan situaciones de trabajadores privados y no de trabajadores oficiales, como ocurre en relación con el demandante en donde no hay disposiciones que les permitan a las partes pactar que determinados pagos hechos al trabajador como producto del desarrollo de la relación laboral no constituyan salario.

No obstante, no es exacto lo argumentado por la censura al plantear el primer error de hecho, puesto que el Tribunal no es que no hubiera encontrado que en la cláusula tercera de la Convención Colectiva de Trabajo se pactó que las primas de servicios, de vacaciones y de antigüedad no eran constitutivas de factor salarial, sino que consideró que dicho convenio carecía de eficacia para desmejorar la situación de los trabajadores a quienes se les aplica.

El anterior razonamiento es valido, no sólo frente al artículo 18 del Decreto 2127 de 1945, sino también ante lo previsto por el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945, que establece que “las disposiciones legales, en cuanto sean más favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarán de preferencia a las estipulaciones de la Convención Colectiva de Trabajo…”, significándose con ello que si en la cláusula tercera de la Convención Colectiva se pactó que no constituía factor salarial lo reconocido por las primas extralegales allí previstas, tal convenio perdía eficacia al establecer la legislación (artículo 2° de la Ley 65 de 1946) que para liquidar el auxilio de cesantía no solo debe tenerse en cuenta “el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, la bonificaciones, etc.”.

Es cierto que la resolución 1314 del 31 de julio de 1992 (folio 5 a 7 del cuaderno 1), mediante la cual la empresa le reconoció la pensión a la demandante, dice que se pagará “con base en la convención de trabajo vigente”, pero ello no quiere decir entonces que, pretextándose la aplicación de dicha normatividad en su conjunto, se desconozcan prerrogativas concedidas por la ley a los trabajadores.

Por lo demás, cabe afirmar que también sirven de fundamento para respaldar lo dicho, las consideraciones expuestas por la Corte al resolver el anterior cargo. En consecuencia el cargo no prospera. En mérito de los expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 11 de febrero de 1997, en juicio que a la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE le sigue DARIO OSORIO RIOS.

Costas a cargo de la recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE ANA LIGIA VIATELA TELLO Secretaria �PÁGINA �15� �PÁGINA �17� Rad.No.9877