SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 9860 Acta 36 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación de ALEJANDRINA ESPINOSA DE DIAZ contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad promovió el proceso la recurrente para obtener que el demandado fuera condenado a pagarle la pensión vitalicia de vejez o, subsidiariamente, la pensión de invalidez. Para los efectos que al recurso interesan debe decirse que Alejandrina Espinosa de Díaz fundó sus pretensiones en la afirmación de haber estado afiliada a la entidad de previsión social para todos los riesgos por diferentes empleadores, y en que la solicitud que hizo el 12 de abril de 1989 para que le fuera reconocida la pensión de vejez le fue negada por haber cotizado 370 semanas, requiriendo 400, por lo que al no encontrar una respuesta favorable consideró pertinente reclamar la pensión vitalicia de invalidez de origen no profesional, lo que hizo mediante escrito de 30 de mayo de 1991, petición que fue atendida en principio por el Instituto de Seguros Sociales al requerirle que se presentara a la sección de medicina laboral de la seccional de Cundinamarca para efecto de la valoración médica, pero sin que finalmente se hubiera decidido la solicitud. � Según las textuales palabras de la demanda, "el estado de salud de la demandante desde hace algún tiempo es realmente lamentable por no decir caótico hasta el punto que le impide ejecutar alguna labor de tipo remunerativo" (folio 23).

Al contestar el instituto se opuso a las pretensiones de la demandante, pues manifestó que no le constaban los hechos aseverados por ella y dijo que se atendría a lo que se probara en el proceso. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, "falta de norma sustantiva que respalde el derecho reclamado" (folio 42) y prescripción, con fundamento esta última en que "de conformidad con la fecha de la notificación de la resolusión(sic) Nº 05074 emenada(sic) del Intitito(sic) de los Seguros Sociales, la acción se encuentra prescrita" (folio 43), porque, según el demandado, "agotada o no, la vía gubernativa el tiempo estipulado por la ley para ejercitar la acción precluyó, y en consecuencia el derecho se extinguió" (ibídem).

El juez de la causa absolvió al demandado por sentencia del 14 de febrero de 1996. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo atinente al recurso de casación debe decirse que el juez de alzada, que conoció del asunto por apelación de la demandante, absolvió de la pensión de invalidez demandada subsidiariamente por considerar que no obstante haberse probado en el proceso que Alejandrina Espinosa de Díaz cotizó para el Instituto de Seguros Sociales en forma interrumpida 498 semanas entre el 4 de noviembre de 1968 y el 13 de mayo de 1992, que la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez de origen no profesional la hizo el 31 de mayo de 1991 y de acuerdo con el dictamen médico ella presenta una pérdida de la capacidad laboral del 55%, lo que permite calificarla como inválida permanente total, y que acreditó haber cotizado más de 300 semanas antes de la fecha en que se calificó su grado de invalidez, por no haber obtenido el derecho a la pensión de vejez y haber quedado inválida después de cumplir los 55 años de edad, no tenía derecho a dicha pensión, según lo dispuesto en el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. III.

EL RECURSO DE CASACION Para que la Corte case la sentencia del Tribunal y en instancia revoque la del Juzgado y condene al demandado a reconocer y pagarle "las pretensiones subsidiarias enunciadas en la demanda" (folio 8), le formula un cargo en el cual la acusa de interpretar erróneamente el artículo 10 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en relación con un variado conjunto de normas de las cuales únicamente resulta pertinente hacer referencia a los artículos 4º, 5º, 6º, 8º y 9º del mismo acuerdo del Instituto de Seguros Sociales.

Para demostrar el cargo argumenta que el Tribunal para negar la pensión de invalidez entendió que como la pensión de invalidez se convierte en pensión de vejez si el asegurado que disfruta de aquélla llega a la edad mínima para hacerse acreedor a ésta, la pensión de invalidez debe ser reconocida como pensión de vejez "cuando el trabajador adquiere el derecho de una pensión de invalidez habiendo cumplido ya la edad mínima para pensionarse por vejez" (folio 16); y refiriéndose específicamente a los artículos 4º a 10 del Acuerdo 49 de 1990 afirma que de ninguna de tales disposiciones resulta que haya perdido el derecho a la pensión de invalidez por haberse invalidado después de cumplir la edad mínima para pensionarse por vejez, sin tener derecho a dicha pensión, pues dice que de la evolución que ha presentado la pensión de invalidez no es dable extraer que no se tenga derecho a esa prestación cuando el asegurado ha rebasado la edad mínima para obtener la pensión de vejez.

Concluye aseverando que el Tribunal le dio un alcance diferente a las normas del Acuerdo 49 de 1990 cuando entendió que la pensión que debe otorgarse es la de vejez si el afiliado adquiere el derecho a la invalidez habiendo cumplido la edad mínima para reclamar dicha pensión, pues lo que este reglamento dispone es la conversión de la pensión de invalidez en pensión de vejez cuando el asegurado que ya goza de ella llega a la edad mínima para obtener esta pensión. En la réplica el opositor alega que el recurrente incurre en una falta de técnica porque al fijar el alcance de la impugnación le pide a la Corte que en sede de instancia proceda a anular la misma sentencia, pues "al casar la sentencia del ad quem la está anulando; y, ya como tribunal de instancia, procede a revocar la sentencia del a quo y a proferir las condenas demandadas" (folio 43).

Arguye igualmente que el Tribunal, ni expresa ni tácitamente, interpretó el artículo 10 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque "exclusivamente aludió a los artículos 4º, 5º y 6º" (folio 44) de tal acuerdo. Con relación al aspecto de fondo que plantea el cargo afirma que siendo el meollo del pleito determinar si la recurrente "puede ser beneficiaria de una pensión de invalidez dada su edad superior a los setenta y un (71) años que ostentaba cuando presentó la solicitud al I.S.S. (mayo 31 de 1991) o a los setenta y tres (73) cuando fue evaluada médicamente (septiembre 20 de 1993)" (folio 44), resulta evidente concluir que ella no puede ser beneficiaria de la pensión de invalidez porque las normas sustantivas se lo impiden y "porque no es persona inválida" (ibídem).

Sostiene el replicante que el artículo 10 del Acuerdo 49 de 1990 establece categóricamente que cuando se cumple la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión de vejez sólo ésta puede causarse y que si el asegurado venía disfrutando de la pensión de invalidez antes de cumplir dicha edad, entonces la pensión se convertirá en de vejez una vez la cumpla.

Para el opositor resulta absurdo que un afiliado pueda obtener la pensión de vejez con los requisitos exigidos para la pensión de invalidez, pues el artículo 10 "no expresa que la pensión de invalidez adquirirá el carácter de vitalicia cumplida la edad mínima lo que dice es que la pensión de invalidez se convertirá en pensión de vejez" (folio 45), por lo que afirma que si una mujer asegurada cumple 55 años de edad únicamente puede adquirir la pensión de vejez, sin que interese si era o no beneficiaria de la pensión de invalidez, lo cual impide que Alejandrina Espinosa de Díaz pueda pretender a los 73 años de edad una pensión de invalidez "menos aún si no había sido beneficiaria de una pensión de invalidez desde antes de cumplir sus 55 años (edad mínima)" (ibídem).

Según está dicho en la réplica, interpretar el artículo 10 del Acuerdo 49 de 1990 de una manera diferente " sería abrir la posibilidad jurídica de que un asegurado pudiera llegar a disfrutar de dos (2) pensiones: la de invalidez y la de vejez; o, lo que es peor, abrir la posibilidad jurídica de que un asegurado pudiera llegar a disfrutar una pensión de vejez con los menores requisitos reglamentarios que se exigen para la de invalidez " (ibídem).

Plantea el Instituto de Seguros Sociales que de acuerdo con sus reglamentos el hombre mayor de 60 años y la mujer mayor de 55 años han salido de la "edad laborativa" y que, por consiguiente, " por sustracción de materia, no pueden adquirir una 'invalidez'. En otras palabras, frente a la normatividad, el 'viejo' ha perdido el 100% de su capacidad laboral.

Por eso se le pensiona con el solo cumplimiento de la edad y la densidad de cotizaciones. Pero como es una pensión vitalicia y por antigüedad, ya no puede recibir pensión con los requisitos de menor entidad exigidos para la pensión de invalidez (150 cotizaciones), sino que exige requisitos de mayor entidad (60 ó 55 años, 500 ó 1.000 cotizaciones) " (folios 45 y 46).

Sostiene que el simple deterioro de la salud por la edad no equivale a la "invalidez" a la que se refiere la seguridad social, porque el artículo 4º del Decreto 49 de 1990 expresamente establece que dicha invalidez debe provenir de una enfermedad o de una lesión, que no sean congénitas, que hagan perder la capacidad para trabajar, y una y otra "son diferentes al simple deterioro por la edad avanzada" (folio 46), conforme lo prevé el artículo 1º del Acuerdo 12 de 1993, que modificó el Acuerdo 49 de 1990, al disponer que: "En ningún caso el deterioro normal de la salud producido por la edad podrá considerarse como causa de invalidez"; y que por ello el artículo 9º de este último acuerdo establecía una indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez para los casos en que el asegurado, sin tener derecho a la pensión de vejez, se invalidaba después de alcanzar las edades señaladas en el reglamento para adquirir el derecho a dicha pensión, por lo que el asegurado que adquiría una enfermedad o una lesión después de cumplida la edad mínima para obtener la pensión de vejez no podía recibir la pensión de invalidez sino exclusivamente esa pensión sustitutiva; pero que esta norma fue expresamente derogada por el artículo 2º del Acuerdo 12 de 1993.

Refiriéndose al dictamen médico laboral tomado en cuenta por el Tribunal, anota que en el mismo se indica que Alejandrina Espinosa de Díaz "sufre de hipertensión arterial" y "disminución en la agudeza visual", deficiencias fuera de las cuales "a sus 73 años no ostenta alteraciones neurológicas ni digestivas, ni osteoarticulares, ni genito-urinarias" (folio 47), por lo que dice que allí se pretendió significar que ambas deficiencias correspondían al deterioro normal de la edad cuando se concluyó que "la hipertensión arterial y la disminución de la agudeza visual son el resultado de enfermedades de tipo común y por ende no indemnizables"; sin embargo, ante el requerimiento del Juzgado, el médico "se vio obligado a cuantificar una 'pérdida de capacidad laboral' y, por eso, la señaló en un 55% (f. 149)", por lo que, descartado el deterioro de la salud de la recurrente propio de su edad, "no solamente no es una persona inválida, sino [que es] una persona de envidiable estado de salud" (ibídem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. No le asiste razón al opositor en cuanto al reparo que hace al alcance de la impugnación declarado en la demanda extraordinaria, porque lo pedido a la Corte, como tribunal de casación, es la anulación de la sentencia del Tribunal de Bogotá, para que, actuando en sede de instancia y previa revocatoria del fallo del Juzgado, condene al Instituto de Seguros Sociales "al reconocimiento y pago en favor de la demandante, de las pretensiones subsidiarias enunciadas en la demanda" (folio 8); pretensiones subsidiarias que por fuerza deben entenderse están referidas a la demanda con la que se llamó a juicio al demandado.

No se advierte entonces impropiedad en el petitum de la demanda de casación, pues las expresiones utilizadas ni son equívocas ni contrarían las reglas técnicas que gobiernan el recurso, y si alguna deficiencia de elocución en verdad hubiera jamás impediría entender cuál es el claro propósito pretendido por el recurrente al sustentar su recurso.

En cuanto a la discusión que plantea la réplica respecto a la invalidez de Alejandrina Espinosa de Díaz, para desechar este reparo basta decir que el Tribunal dio por probado el carácter de inválida permanente total de ella, e igualmente tuvo por establecido que cotizó más de 300 semanas antes de la fecha en que se calificó su grado de invalidez, y si desestimó la pretensión subsidiaria relacionada con el reconocimiento de la pensión de invalidez fue por haber considerado que por no haber cotizado el mínimo de 400 semanas exigidas por el Acuerdo 224 de 1966 no se configuraba el derecho a la pensión de vejez, puesto que la invalidez de la hoy recurrente se produjo después de cumplir los 55 años de edad exigidos por dicho reglamento del seguro social como edad mínima para obtener el derecho a la pensión de vejez.

Orientado el ataque por la vía directa, estos hechos que se dieron por probados no son discutibles en casación y la Corte debe partir de ellos como de una cuestión fáctica inalterable en el recurso. Dado que el Tribunal expresamente asentó que la normatividad aplicable a los hechos en litigio era el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a pesar de ser innegable que en el fallo expresamente no se refirió al artículo 10 de dicho acuerdo y que de manera explícita únicamente mencionó los artículos 4º, 5º y 6º del mismo, no es menos cierto que las razones que adujo para absolver de la pensión de invalidez obligan a considerar que su conclusión es consecuencia de una equivocada inteligencia de dicho reglamento del seguro social.

En efecto, la específica motivación de la sentencia acusada para negar el derecho pretendido por la demandante fue la siguiente: "La pensión de invalidez, la otorga el ISS precisamente cuando hay disminución de la capacidad laboral que impide al asegurado seguir procurándose el medio de subsistencia y de contera alcanzar la edad y semanas de cotización requeridas para alcanzar la pensión de vejez, por tal razón estructurada la invalidez y si además cuanta(sic) con el mínimo de semanas de cotización obtiene la pensión de invalidez, que si persiste, al alcanzar la edad se convierte en pensión de vejez.

En tal orden de ideas, en el caso cuestionado donde el punto de estudio abarcó tanto la pensión de vejez como la de invalidez en virtud de la apelación formulada por la parte apelante, no es viable ni procedente pretender que en subsidio de la pensión de vejez que no obtuvo [Alejandrina Espinosa de Díaz] por no reunir los requisitos exigidos por el reglamento vigente, se le otorgue la de invalidez cuando ya ha superado los requisitos mínimos para el otorgamiento de la pensión por vejez" (folio 245 -subraya la Sala-).

Este planteamiento muestra claramente que el Tribunal entiende que no se puede adquirir el derecho a la pensión de invalidez aunque se reúnan los requisitos para ello si ya se ha superado la edad mínima para obtener el derecho a la pensión de vejez, inteligencia de lo preceptuado por el Acuerdo 49 de 1990 que es contraria a su genuino sentido, por lo que debe concluirse que ciertamente el fallador de alzada incurrió en un yerro hermenéutico que involucra el artículo 10, puesto que todas las disposiciones correspondientes al capítulo sobre prestaciones del riesgo de invalidez de origen común, o sea, las enumeradas del artículo 4º al 11, regulan un solo instituto jurídico.

Sobre este punto de derecho esta Sala de la Corte, interpretando dicho acuerdo del Instituto de Seguros Sociales, dijo exactamente lo contrario a lo expresado en el fallo recurrido y a la tesis que sostiene esta entidad al replicar el cargo. Dicha interpretación la hizo en la sentencia de 25 de noviembre de 1996 (Rad. 8929) a propósito del tema de la indemnización sustitutiva de la invalidez por riesgo común, en cuyos apartes pertinentes explicó lo siguiente: "Conviene dejar sentado que para la Corte resulta equivocado el entendimiento que tiene el recurrente del inciso segundo del artículo 9º del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues contradiría los postulados de la seguridad social la interpretación que permitiera concluir que una persona que reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez previstos en el artículo 6º del citado reglamento, pierda tal derecho por la circunstan�cia de tener 60 años de edad cuando se le declaró inválido, sin haber cumplido los requisitos para obtener la pensión de vejez, pero que tampoco tenga derecho a la pensión de invalidez porque no adquirió el derecho a la de vejez.

"La interpretación más razonable fue la que hicieron los falladores de instancia, porque a la par que consulta los fines de la seguridad social, permite entender que la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez fue creada para proteger a los asegurados que sufren la contingencia que los invalida para trabajar mas no cumplen los requisitos legalmente previs�tos para se cause el derecho, y no para negarle esa pensión a quienes reuniendo cabalmente los requisitos, no llenan los exigidos para adquirir el derecho a una presta�ción que cubre un riesgo diferente, como es la pensión de vejez" (Rad. 8929) Por tal razón, igualmente incorrectos resultan los criterios expuestos por el opositor en su escrito de réplica, pues va en contra de toda lógica y sentido de la equidad considerar que por haber salido de la "edad laborativa" las personas que hayan superado las edades mínimas para pensionarse por vejez no puedan adquirir una invalidez, como tampoco obtener una pensión que permita atender esa eventualidad, ya que ello sería tanto como admitir que el sistema de seguridad social no cubre el riesgo para ese grupo de personas, lo que claramente atentaría contra los principios de la universalidad en la cobertura y de la integridad en las prestaciones, universalmente reconocidos y actualmente elevados a norma constitucional al ser expresamente consagrados en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991.

La edad provecta de los afiliados no puede ser causa de discriminación sino, por el contrario, precisamente debe ser motivo de especial reconocimiento y atención por la seguridad social, y mucho más cuando con sus con sus cotizaciones ellos han contribuido a su financiación. Ante la derogatoria del inciso segundo del artículo 9º del Acuerdo 49 de 1990 --que concedía indemnización sustitutiva al asegurado que sin tener derecho a la pensión de vejez se invalidara después de alcanzar las edades para obtener el derecho a esta pensión-- la equivocada interpretación de las normas relacionadas con la pensión de invalidez por riesgo común para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, planteada por esta entidad en su réplica, implica dejar sin ninguna clase de protección frente al riesgo de invalidez a los afiliados o asegurados que cumplan más de 55 ó de 60 años de edad, según sean mujeres u hombres, pues para obtener la pensión respectiva tendrían que cumplir los requisitos exigidos para la cobertura de un riesgo diferente, como es el de vejez; razonamiento que es equivocado porque el hecho de que sea cierto que la pensión de invalidez se convierte en pensión de vejez cuando se cumple la edad mínima para adquirir esta prestación, según el artículo 10 del Acuerdo 49 de 1990, no significa que después de cumplida esa edad inmediatamente se modifiquen las exigencias para adquirir la pensión de invalidez de origen común, haciendo más gravosa la situación de esa persona al requerir de una mayor densidad de cotizaciones.

En tal hipótesis lo que varía es la naturaleza de la pensión que ya ha sido reconocida, mas no las condiciones que deben reunirse para obtenerla, las que siguen siendo exactamente las mismas. Demuestra por consiguiente la recurrente que el Tribunal incurrió en una violación directa del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del ese año, en cuanto él regula las prestaciones correspondientes al riesgo de invalidez de origen común, y más específicamente las que se refieren a los requisitos para obtener la pensión de invalidez y el disfrute de la misma, por lo que habrá la Corte de casar la sentencia, para en instancia, actuando como tribunal ad quem, revocar por igual motivo la también equivocada sentencia del Juzgado, para, en su lugar, conceder la pensión de invalidez demandada desde el 28 de enero de 1994, fecha en la que presentó "una pérdida de su capacidad laboral equivalente a un 55%" (folio 149), según el dictámen médico.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justi�cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada el 13 de diciembre de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y actuando en sede de instancia, revoca la proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad el 14 de febrero del mismo año, para, en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar a Alejandrina Espinosa de Díaz la pensión de invalidez, desde el 28 de enero de 1994, teniendo en cuenta el salario base de cotización correspondiente a la última semana efectivamente cotizada para este riesgo, pero sin que el valor de la pensión pueda resultar inferior al mínimo legal vigente en el momento de pagarse la respectiva mesada.

Sin costas en el recurso y las de primera instancia serán de cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE ANA LIGIA VIATELA TELLO Secretaria � � Expediente 9860 �página \* arábico�2�