SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 9855 Acta 42 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veintitres (23) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO La Corte resuelve el recurso de casación de GABRIEL ALONSO RUIZ SANTIAGO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali de 27 de enero de 1997, dictada en el proceso que le sigue al BANCO DE OCCIDENTE.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali el hoy recurrente llamó a juicio al banco mediante demanda en la que pidió fuera condenado a reintegrarlo en las mismas condiciones de empleo que tenía cuando lo despidió y a pagarle los salarios que dejó de recibir "incluyendo incrementos legales y extralegales a que hubiere lugar" (folio 17), o, en subsidio, para que se le condenara a pagarle la indemnización por despido injusto "en el monto que resulte probado en el proceso, incluyendo para su liquidación todos los factores salariales" (ibídem) y a inscribirlo al Instituto de Seguros Sociales, pagándole las cotizaciones correspondientes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando dicha entidad le pague la pensión de vejez, y en caso de no cumplir con el pago de las cotizaciones, a pagarle la pensión de jubilación cuando cumpla 55 años de edad. � En la demanda se solicitó que el demandado reconociera y pagara "la correspondiente indexación salarial para todas las sumas adeudadas al demandante" (folio 17) y también que fuera condenado por el juez a pagar " todos los derechos y sumas a que hubiere lugar según nuestra legislación laboral vigente./ incluyendo la indemnización moratoria./ art. 65 C. S. del T./ " (ibídem), conforme está textualmente dicho en el escrito, lo que pidió se hiciera en ejercicio de las facultades que la ley le confiere para fallar extra y ultra petita.
Fundó sus pretensiones en el hecho de haber laborado al servicio del banco entre el 8 de septiembre de 1969 y el 14 de octubre de 1994, día en que le comunicó la decisión de terminarle el contrato de trabajo como gerente supernumerario, "argumentando hechos no ceñidos a la realidad y traídos a relación sólo como pretesto(sic) en intento de legalizar el injusto despido" (folio 16) y sin que con anterioridad lo hubiera citado a rendir descargos "por los presuntos hechos argumentados en la carta de despido" (ibídem).
Al contestar el Banco de Occidente únicamente aceptó que al momento de despedirlo Ruíz Santiago desempeñaba el empleo de gerente supernumerario y que no lo citó a rendir descargos, pues, según lo aseveró, "cuando se trata de la terminación de un contrato la formalidad de la diligencia de descargos no opera" (folio 52). Se opuso a las pretensiones aduciendo que no había lugar a ordenar el reintegro "en razón a la incompatibilidad creada por los hechos ocurridos y que dieron lugar al despido, por justa causa, del demandante" (ibídem).
En su defensa propuso la excepción que denominó "justa causa para despedir al actor", la que fundamentó diciendo que al practicar una visita de auditoría " se confirmaron versiones, se recopilaron documentos y se oyeron varios testimonios de clientes del banco, en los cuales se afirma que el señor Ruíz Santiago solicitaba dádivas de dinero, y en especie, como compensación por el otorgamiento de sobregiros y el trámite y asignación de créditos a tales clientes, a más de que el señor Ruíz Santiago recomendaba a terceras personas, prestamista(sic) de dinero, para que prestaran dinero, con altos intereses, a clientes del banco entre ellos los Srs.
Abraham Ruíz, Diego Rojas Cerezo y Harold Beltrán, entre otros " (folio 53); y también las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. El juez de la causa en fallo de 26 de septiembre de 1996 declaró no probadas las excepciones propuestas por el banco y lo condenó reintegrar a Gabriel Alonso Ruíz Santiago y a pagarle los salarios que dejó de recibir desde el 14 de octubre de 1994 "a razón de $726.520,00 mensuales con sus aumentos e incrementos" (folio 261), autorizándolo para descontar de dichas sumas lo que le pagó por concepto de auxilio de cesantía. Lo condenó a pagar las costas.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del Banco de Occidente se surtió la alzada que concluyó con la sentencia ahora acusada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la decisión de su inferior en cuanto declaró no probadas las excepciones y lo condenó a pagar las costas; pero revocó la orden de reintegrar a Ruíz Santiago a su empleo de gerente supernumerario y pagarle los salarios que dejó de recibir, para, en su lugar, condenar al demandado a pagar al demandante la suma de $18'307.799,00 como indemnización por despido injusto y a reintegrarle la cantidad de $723.830,00 que le dedujo ilegalmente.
Lo condenó a pagar las costas como apelante. Para el juez de segunda instancia aunque " no se demostró plenamente la justa causa de despido, ello no quiere decir que la empresa no tenía razón para dudar de la conducta del citado, dado que existían elementos de juicio para que sí lo hiciera, los que por cierto son determinantes de pérdida de confianza en un empleado de la categoría del ex trabajador y por lo tanto, existen motivos de incompatibilidad que hacen desaconsejable su reintegro " (folio 34 vto., C. del Tribunal), tal como está dicho en la sentencia, en la cual aludió a la carta de terminación del contrato de trabajo y reseñó la inspección judicial y los testimonios de Jhon Jairo González, Edgar García Montoya, Orlando Terán Henao, Gerardo José Silva Castro, Abraham Ruíz, Ramón Norberto Rebellón Reyes, Gustavo Valencia, Jaime Hoyos y Diego Rojas Cerezo.
III. EL RECURSO DE CASACION Ambos litigantes ocurrieron a la Corte en casación contra el fallo del Tribunal y éste les concedió los recursos; pero el Banco de Occidente desistió del que interpuso. En cuanto al recurso interpuesto por el demandante, conforme lo declara al fijar el alcance de su impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 8 a 14), que fue replicada (folios 23 a 28), el recurrente pretende con el primero de los cargos que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto revocó la condena a reintegrarlo al empleo y pagarle los salarios que dejó de recibir, e igualmente la autorización al banco demandado para deducirle de ellos el auxilio de cesantía que le pagó a la terminación del contrato, para que en instancia confirme el fallo del Juzgado, adicionándolo con la condena de reintegrarle "la suma de $723.830,00 ilegalmente deducidos" (folio 9).
Subsidiariamente, con el segundo cargo pretende que se case la sentencia en la parte que absuelve de las pretensiones por la indemnización por mora y la "indexación de las sumas adeudadas al demandante", a fin de que revoque la de primera instancia en lo que hace a la resolución de condenar al reintegro y al pago de los salarios y en cuanto autoriza al demandado a deducir de allí lo que le pagó por cesantía a la terminación del contrato, para que la Corte, en su lugar, condene al Banco de Occidente a pagarle "la suma de $18'307.799,00 por concepto de la indemnización por despido injusto, más la indexación causada hasta la fecha de pago efectivo" (folio 12) y "la suma de $723.830,00 de reintegro de la deducción efectuada ilegalmente por la empleadora, más la indexación causada hasta la fecha de pago efectivo" (ibídem).
En la demanda manifiesta que se debe "tener la petición de indexación como subsidiaria de la mora" (folio 13), si las condenas resultan incompatibles. Los cargos se estudiarán en el orden propuesto junto con lo replicado, teniendo en cuenta el diferente alcance que le fija a los dos. PRIMER CARGO Acusa al fallo de aplicar indebidamente el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, adoptado como legislación permanente por el artículo 3º de la Ley 48 de 1968, "y en relación con estas normas los Arts. 55, 56, 57-9, del C.S.T., 60 y 61 del C.P.L." (folio 10).
Al decir del recurrente, el Tribunal violó la ley al dar por demostrado que existen motivos de incompatibilidad que desaconsejan su reintegro y no dar por probado "que no existe ninguna circunstancia en el proceso que haga incompatible el reintegro" (folio 10) y "que las circunstancias procesales debidamente estimadas aconsejan el reintegro" (ibídem).
Como pruebas erróneamente apreciadas señala la comunicación de 12 de octubre de 1984, la "comunicación de Abraham Ruíz a Banco de Occidente (folio 40)" y los "extractos de cuenta corriente (folios 41 a 51)"; y como no apreciadas, la certificación de Abraham Ruíz de 18 de octubre de 1994, los interrogatorios de parte absueltos por el demandado y por él y los testimonios de Abraham Ruíz, Gustavo Valencia, Jaime Hoyos y Diego Rojas Cerezo.
Para demostrar el cargo afirma que el Tribunal no individualiza las pruebas que le permiten concluir sobre la incompatibilidad que hace desaconsejable su reintegro, según dicho fallador, porque el Banco de Occidente "tenía razón para dudar" y "existían elementos de juicio"; pero dice que necesariamente tal conclusión tiene que estar basada en las pruebas que singulariza.
El impugnante arguye que el demandado no tenía dudas sobre su conducta como empleado, de acuerdo con los términos de la carta de despido, sino, por el contrario, absoluta certeza, puesto que allí le dice que en las visitas practicadas además de confirmarse "versiones anteriores ( ) se recogieron documentos y oyeron testimonios de clientes" (folio 11), e igualmente el banco en la carta hace referencia a las "actitudes protagonizadas" por él y le dice que respecto de ellas tenía "evidencias documentales".
Textualmente asevera que "semejantes frases no indican dudas sino evidencias de certidumbre en la decisión. Resalta y brilla el yerro del ad quem en su razonamiento y conclusión" (ibídem). Argumenta que resulta protuberante la aplicación indebida de la norma violada por cuanto ella exige que el juez estime y tome en cuenta "las circunstancias que aparezcan en el juicio" y no que el patrono tenga dudas de la conducta del trabajador al momento de despedirlo; puesto que no son las dudas que pueda aquél tener las que hacen o no desaconsejable el reintegro, "sino la personal y directa percepción del juez de las circunstancias del proceso, y a ellas no hace ninguna referencia el Tribunal" (folio 11).
En el desarrollo de la acusación el recurrente se pregunta si en el proceso existen las circunstancias que hagan incompatible el reintegro, interrogante que responde diciendo que no existe ninguna, pues afirma que de la carta de despido en la que se habla de la solicitud por parte de él de dádivas en dinero y en especie como compensación por sus servicios bancarios y "al hecho de recomendar que terceras personas presten dinero a los clientes" (folio 11), queda en claro que el Banco de Occidente fundamentó su decisión de terminarle el contrato en la declaración de Abraham Ruíz, "quien después de todas las urdimbres y tejemanejes llevados a cabo en una oficina del banco demandado terminó exonerando de toda culpa al actor, en los claros y precisos términos que señalan las pruebas dejadas de apreciar", por lo que, según él, " Lo único que queda evidente del proceso es la irresponsabilidad y superficialidad de los investigadores de la auditoria del Banco, que indujeron en tan grave error a la empresa, haciéndole incurrir en tan onerosos riesgos y enlodando el nombre, la persona y la familia de un trabajador de más de 25 años, cuya reputación y honor quedaron terriblemente lesionados, hechos que ninguna compensación económica recuperará " (ibídem).
Sostiene que con sus argumentos demuestra que "las únicas pruebas que erróneamente aprecia el tribunal para denegar el reintegro son aquellas que 'fundamentaron la duda' en la empresa al momento del despido" (folio 11), y las que, asevera, quedan reducidas al documento que firmó Abraham Ruíz, al informe de auditoría "y a los mudos extractos de cuenta corriente perteneciente al citado Abraham Ruíz, que nada dicen sobre irregularidades cometidas por el actor"; e igualmente que resulta claro que el Tribunal no apreció la contundente certificación del mismo Ruíz, en concordancia con el testimonio que rindió ante el juez, en la que se evidencia "una innoble maniobra adelantada por funcionarios de auditoria conducente [a] hacer ver como ciertos hechos que no acontecieron y violaciones que no existieron" (ibídem), y las que afirma el representante legal del banco expresamente desvirtuó. Concluye su alegato resaltando la respuesta que dio en su interrogatorio a la pregunta en la que se le inquirió si podrían restablecerse "sin resquemores las condiciones de buena fe y fidelidad" (folio 12) frente al banco en el cumplimiento de sus labores, a la que contestó diciendo que aun cuando en el momento de la diligencia su estado de ánimo no era el "más óptimo", si se le daba la oportunidad de reintegrarse, seguiría "siendo el empleado fiel, sincero, honesto, y leal que tuvo la institución" (ibídem) durante los 25 años que le prestó servicios, pues para el recurrente esta respuesta suya constituye un elemento de juicio que junto con los testimonios que solicitó y que no fueron apreciados por el Tribunal, permiten concluir que es aconsejable el reintegro.
El banco opositor replica el cargo diciendo que el impugnante pretende confundir la prueba de la justa causa del despido con las circunstancias que puede encontrar el juez en el juicio y que lo llevan a concluir sobre lo desaconsejable del reintegro, las cuales pueden ser anteriores al propio despido, y, por lo mismo, determinarlo, o ser simultáneas, o surgir después de terminado el contrato de trabajo, sin que puedan identificarse necesariamente las causas por la que finaliza el contrato con las incompatibilidades creadas por el despido; y que en este caso el Tribunal formó su convencimiento sin incurrir en un error, con fundamento en la libertad probatoria que le otorga el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, y que de cualquier manera no se estaría ante el error que exige el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 para invalidar una sentencia, ya que él debe ser evidente u ostensible.
SE CONSIDERA Tiene razón el recurrente cuando afirma que el Tribunal no individualizó las pruebas que le permitieron concluir que existían circunstancias de incompatibilidad que hacían desaconsejable el reintegro, por lo que la Corte no puede discernir entre las pruebas aludidas en la sentencia acusada, para determinar cuáles podrían servir para fundar dicha convicción, y debe considerar que los elementos de juicio que le permitieron al fallador formar su convencimiento al respecto tienen que ser los que allí mencionó, esto es, la carta de despido, la inspección judicial y los testimonios de Jhon Jairo González, Edgar García Montoya, Orlando Terán Henao, Gerardo José Silva Castro, Abraham Ruíz, Ramón Norberto Rebellón Reyes, Gustavo Valencia, Jaime Hoyos y Diego Rojas Cerezo; y dado que la prueba testimonial no es una de las tres calificadas por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 para estructurar por sí sola un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, la única prueba que aquí puede revisar la Corte es el documento correspondiente a la "carta de despido".
Como es apenas obvio, y reiterando lo que sobre el punto siempre ha dicho la Sala, el escrito mediante el cual la parte que termina el contrato expresa a la otra el motivo de su determinación no sirve para probar que ciertamente existió la causal o motivo aducido, mucho menos permitiría probar en el juicio la existencia de circunstancias que hagan desaconsejable el reintegro.
Empero, siendo lo anterior una verdad establecida, ello no significa que en este caso sea dable afirmar que por no servir como prueba de las circunstancias de incompatibilidad que aconsejan no acceder al reintegro solicitado por quien ha sido despedido sin justa causa, deba concluirse que el Tribunal de Cali se equivocó cuando dio por sentando que no procedía la reinstalación en el empleo en razón de ser ello desaconsejable; ya que esta convicción debe entenderse que forzosamente la formó basado en la prueba testimonial, que a la Corte le está vedado examinar por no haberse demostrado previamente un desacierto generado en el único documento al que alude el juez de apelación en su sentencia, que es la comunicación de 12 de octubre de 1994, o sea, la "carta de despido".
Del fallo no resulta que el Tribunal haya apreciado la comunicación que Abraham Ruíz le envió al Banco de Occidente, la que obra al folio 40 del expediente; mas si se aceptara que efectivamente valoró tal documento privado de naturaleza declarativa y que proviene de un tercero, por virtud de lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil su apreciación debe hacerse "en la misma forma que los testimonios", por lo que no serviría para fundar un error de hecho manifiesto en la casación del trabajo, en obedecimiento a lo que establece el ya citado artículo 7º de la Ley 16 de 1969.
De los "extractos de cuenta corriente" sólo cabe decir, acogiendo la misma expresión que emplea el recurrente, que son "mudos" para efecto de determinar la comisión de alguno cualquiera de los errores de hecho manifiestos atribuidos en el cargo a la sentencia. En relación con la certificación de Abraham Ruíz de 18 de octubre de 1994, también debe decirse que por su naturaleza meramente declarativa, su carácter de documento privado y por provenir de un tercero, no es dable configurar con fundamento en él un yerro fáctico controlable en casación. Además de que el recurrente no precisa cuál de las respuestas del interrogatorio absuelto por el representante del banco contiene una confesión que lo favorezca o al menos lo releve de prueba, es lo cierto que en dicha diligencia no se acepta algún hecho que permita considerar que el Tribunal se equivocó de manera ostensible cuando concluyó, con fundamento en lo declarado por los testigos, que existían circunstancias de incompatibilidad que hacían desaconsejable reintegrar al trabajador a su empleo.
Las afirmaciones que en su propio favor haya hecho el recurrente cuando absolvió el interrogatorio a que lo sometió el banco demandado, no constituyen confesión, puesto que no son más que meras declaraciones de parte que él tenía la carga de probar. Ya está dicho que el testimonio no es una prueba que la Corte pueda examinar en casación. Se sigue de lo anterior que no se demuestran los desatinos atribuidos al fallo en el cargo, el cual, por lo mismo, no prospera.
SEGUNDO CARGO Acusa al fallo de infringir directamente los artículos 1º, 19 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º del Decreto 2351 de 1965; 145 del Código Procesal del Trabajo; 27, 28, 307, 1546, 1592, 1609, 1613, 1614, 1617, 1623 y 1646 del código Civil; 8º de la Ley 153 de 1987; 831 del Código de Comercio; 13, 53 y 230 de la Constitución Política.
En lo que trae como demostración afirma que el Tribunal no hace ninguna consideración o análisis para absolver el concepto de la indemnización por mora y por la indexación de las sumas adeudadas, pues dice que "existe silencio total de las razones por las cuales exonera a la [parte] demandada de estas pretensiones" (folio 13), por lo que sostiene que dejó de aplicar la norma que regula la situación de hecho sin que quepa otra causa que la ignorancia del juzgador sobre la existencia de la norma, o el olvido de ella o la rebeldía contra sus disposiciones, pues la Corte ha dicho que al empleador corresponde demostrar la buena fe de su actuación al deducir la suma de $723.830,00 y "en todo el expediente no existe ni un solo acto de la demandada tendiente a demostrar la legalidad de tal deducción", por lo que en este caso opera "sin ningún atenuante la presunción de mala fe del empleador, la cual, como se dijo y es ostensible en todo el expediente, no aparece desvirtuada" (ibídem).
Sostiene el impugnante que a pesar de la solicitud que hizo en la primera audiencia de trámite, de haberse verificado en la diligencia de inspección judicial que no aparece algún documento suscrito por él en el que consienta el descuento o deducción por la suma de $723,830,00 y de haber insistido en el alegato que presentó en la segunda instancia sobre el punto, "ninguna oposición o tan siquiera pronunciamiento merece esta pretensión en las intervenciones de la demandada" (folio 13).
Según el recurrente, y para decirlo con sus textuales palabras "la equidad consolidó en derecho laboral la obligación de revaluar las deudas laborales" (folio 13), criterio que afirma acogió definitivamente la jurisprudencia imponiéndole a los jueces que inclusive de oficio actualicen "la deuda con los índices de inflación hasta la fecha de pago" (ibídem), por lo que solicita a la Corte que, para mejor proveer, oficie al Departamento Administrativo Nacional de Estadística o al Banco de la República que certifiquen sobre los índices de inflación entre el mes de octubre de 1994 y el mes de mayo de 1997, con el fin de actualizar las condenas.
El opositor sostiene que el descuento a que se refiere el recurrente fue legal y que no existe fundamento para la condena por "salarios caídos", y que así "se verá en la demanda de casación del Banco" (folio 27); y refiriéndose a "la indexación" aduce que tampoco procede ella por cuanto el despido del trabajador tuvo justa causa al basarse en la denuncia del cliente Abraham Ruíz, "y por lo mismo la indexación accesoria debe correr la suerte de la pretensión por indemnización respectiva" (folio 28), conforme está dicho en el escrito de réplica.
SE CONSIDERA Sea lo primero anotar que en el alcance de la impugnación correspondiente al segundo cargo el recurrente modifica de manera extemporánea, sin que ello sea admisible, las pretensiones de su demanda inicial, pues en dicho escrito en la séptima de las peticiones textualmente solicitó lo siguiente: "La empresa demandada debe reconocer y pagar la correspondiente indexación salarial por todas las sumas adeudadas al demandante" (folio 17); y la octava la presentó así: "Conforme a las facultades extra y ultra petita que tiene el señor juez, en concordancia con los hechos probados de esta demanda, se condene a la empresa Banco de Occidente S.A. a reconocer y pagar al demandante todos los derechos y sumas a que hubiere lugar según nuestra legislación laboral vigente./ incluyendo la indemnización moratoria./ art. 65 C.S. del T./" (ibídem).
Ahora en el petitum subsidiario de la demanda de casación, que está referido al segundo cargo, solicita a la Corte que tenga "la petición de indexación como subsidiaria de la mora", pasando por alto que al promover el proceso la que reclamó como "indexación salarial" y la indemnización por mora las deprecó sin precisar que alguna de ellas fuera subsidiaria de la otra; habiendo pedido en primer término la petición relacionada con "la correspondiente indexación salarial por todas las sumas adeudadas" y solicitado la indemnización por mora como uno de los derechos que el juez debía reconocerle dentro de las facultades que la ley le otorga para fallar extra y ultra petita.
Adicionalmente, el recurrente acusa al fallo de infringir directamente las normas con las que integra la proposición jurídica, aduciendo que el Tribunal para absolver no hace "ninguna consideración o análisis" y afirmando que "existe silencio total de las razones por las cuales exonera a la demandada de estas pretensiones", cuando la omisión de la motivación da lugar al quebranto de la ley por incumplir el juez el deber de motivar el fallo que le impone el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, lo que supone una violación de medio que así debe ser presentada en casación para que el ataque quede técnicamente planteado.
Y a estos defectos le suma el impugnante otro, cual es el de pretender demostrar la acusación por infracción directa de la ley sustancial acudiendo a argumentos en los que se refiere a los hechos del proceso y las pruebas que permiten su debida comprobación en juicio, por lo que asevera que "en todo el expediente no existe ni un solo acto de la demandada tendiente a demostrar la legalidad de tal deducción", refiriéndose igualmente a la solicitud que hizo en la primera audiencia de trámite, a un hecho que dice verificó el juez durante la inspección ocular y a su alegato ante el Tribunal.
Todas estas fallas del cargo hacen que resulte defectuoso en su planteamiento y demostración, lo que aunado a la circunstancia de quererse modificar el orden en que se formularon las pretensiones de la demanda inicial, obligan a desestimar el ataque. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 27 de enero de 1997, en el proceso que Gabriel Alfonso Ruíz Santiago le sigue al Banco de Occidente.
Costas del recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE ANA LIGIA VIATELA TELLO Secretaria � � Expediente 9855 �página \* arábico�2�