CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.55 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y ocho. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 8 de abril de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá condenó al procesado JOSE MANUEL VILLARRAGA PAEZ, Agente de la Policía Nacional, a la pena principal de 40 años de prisión como autor responsable del delito de homicidio agravado.
Hechos y actuación procesal.- El 14 de marzo de 1993, en la transversal 82 con calle 40C sur de esta ciudad, siendo aproximadamente las seis de la mañana, José Manuel Villarraga Páez, quien se movilizaba en un taxi en compañía de los esposos Wilson Tavera Jiménez y Liliana Esperanza Alonso Soto, descendió del vehículo y disparó su arma de fuego contra Nelson Rios Villanueva, causándole una herida en la región torácica que determinó mas tarde su muerte.
La víctima, en ese momento, se hallaba acompañada de dos personas, cuya identidad no fue establecida. Iniciada la investigación por estos hechos, la Fiscalía vinculó al proceso mediante injurada a Villarraga Páez, quien explicó que ese día, al regresar de una fiesta ofrecida por su compañero de trabajo Ricardo Rodríguez Villamizar, con ocasión de su matrimonio, encontró cerca de su casa un grupo de muchachos sospechosos, a quienes, por seguridad y en su condición de policía, ordenó una requisa.
Desafortunadamente al desenfundar el revólver o descender del taxi, no puede recordarlo con precisión debido a su estado de embriaguez, el disparador se accionó, sin saber el rumbo que tomó el proyectil. De allí se dirigió, en el mismo vehículo, al apartamento de los esposos Tavera Alonso, quienes lo acompañaban, desde donde Liliana regresó al lugar del incidente para informarse de lo ocurrido.
Luego se iría a dormir (fls.28 ss-1). Los esposos Wilson Tavera Jiménez y Liliana Esperanza Alonso Soto cuentan que esa mañana, después de haber descendido del taxi frente a la casa de Villarraga Páez, éste, quien permanecía dentro del vehículo cancelando el servicio, le ordenó al conductor que retrocediera hasta donde se hallaban tres muchachos.
Allí, les anunció una requisa, en los siguientes términos: "Hijueputas contra la pared, saquen todo lo que tengan dentro de los bolsillos y bótenlo al suelo". Cuando éstos se hallaban de espaldas, José Manuel sacó el arma y en ese momento se escuchó el disparo. Uno de los muchachos cayó. José Manuel le dijo "hijueputa se asustó", y al ver que no respondía les ordenó que se subieran al taxi.
Primero lo hizo Wilson y más adelante recogieron a Liliana. De allí se dirigieron a su apartamento, donde Villarraga Páez permaneció hasta aproximadamente las 7:30 de la mañana. Durante este tiempo, Liliana regresó al lugar de los hechos con el fin de enterarse de lo sucedido, pero solo encontró huellas de sangre. José Manuel se hallaba bastante tomado y en ningún momento entró en confrontación con los muchachos, ni éstos con él (fls.39 y 92-1).
Aparte de estas dos personas, solo Esperanza Mora y Nubia del Carmen Serna Restrepo afirman haber presenciado los hechos. Esta última sostiene que ese día, siendo las seis de la mañana aproximadamente, vio cuando un vehículo amarillo le cerraba el paso a tres muchachos. En seguida descendió un señor, les pidió los papeles, los puso contra la pared, los obligó a bajarse la ropa para ver si tenían basuco, y los trataba mal.
El señor hablaba bastante duro. Uno de los muchachos entró en discusión con él y esto provocó que lo golpeara y lo pateara con la ayuda de Wilson Tavera, quien estaba ahí. El muchacho se le arrodilló y le suplicó que no lo matara, pero el procesado lo levantó del cuello (parte posterior) y le pegó el tiro. La víctima cayó prácticamente a los pies de ellos, y Villarraga, bastante asustado, le dijo a sus compañeros "volémonos que yo maté ese tipo", y se alejaron.
Desde el carro conminaron a los otros dos muchachos para que abandonaran el sitio en dos minutos. Ella auxilió al herido, llamó varias veces a la patrulla para que lo recogieran, y por boca suya se enteró que se llamaba Nelson Rios, residente en el barrio Timiza (fls.5 y 110-1). Coincidente con esta versión es la de Esperanza Mora, pero dicha prueba fue desestimada por los juzgadores de instancia por haber sido recepcionada sin el lleno de los requisitos legales (fls.5-1, 86-3 y 16-4).
La restante prueba testimonial viene dada por las declaraciones de María Amparo Díaz Parra (f.115-1), Ernesto Luna González (f.117-1), José Fideligno Mateus Siza (f.141-1), Carlos Enrique Chaves (fl.143-1), Dagoberto Montoya Castaño (fl.147-1), residentes del barrio, José Elbert Sánchez Villanueva (fl.148 cd. copias 2), hermano de la víctima, y los Agentes de la Policía Nacional Ricardo Rodríguez Villamizar (fl.183-1), Víctor Esmert López González (fl.24-1) y Jorge Enrique Guzmán Cabezas (fl.75-1).
Los dos últimos, visitaron en las horas de la mañana la residencia de Villarraga Páez y procedieron a su conducción y al decomiso del arma de fuego de su propiedad, un revólver calibre 38 largo, marca Llama, provisto de cinco cartuchos y una vainilla. Guzmán Cabezas realizó además algunas indagaciones con los vecinos, pero las respuestas eran evasivas por temor a represalias.
La única información que logró recoger la obtuvo de una señora que dijo haber presenciado, desde la ventana de su casa, cuando Villarraga Páez y Wilson Tavera requisaban y golpeaban a tres muchachos que se hallaban en la esquina, la discusión que se presentó entre ellos y luego escuchar la detonación (fl.80-1). De acuerdo con el protocolo de necropsia y los datos consignados en la historia clínica, el proyectil ingresó por el lado derecho de la horquilla esternal de la víctima, en dirección izquierda-derecha, antero-posterior, supero-inferior (fls.176-1).
Se practicaron peritaciones de alcoholemia y neurosiquiatría por parte del Instituto de Medicina Legal al procesado, con resultados positivo para embriaguez de primer grado al momento de efectuarse la toma de muestras (fls.34,81 y 151-1), y ausencia de trastorno mental o inmadurez sicológica que le impidieran comprender el hecho o determinarse (fls.168-1 y cuadernos 1 y 2 del incidente de objeción).
El Instituto de Medicina Legal realizó también análisis de balística, sobre los que concluyó que el proyectil extraído del cuerpo de Nelson Rios Villanueva fue disparado por el revólver decomisado a Villarraga Páez (fls.124-1). El 23 de marzo de 1993 la Fiscalía definió la situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio, y por auto de 9 de julio siguiente calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria por el referido ilícito, agravado conforme a la circunstancia prevista en el numeral 7º del artículo 324 del Código Penal (indefensión de la víctima), hoy 30 de la ley 40 de 1993.
Adicionalmente, dispuso expedir copias de la actuación para investigar penalmente la posible participación en los hechos de Wilson Tavera Jiménez (fls.44 y 216-1). Al revisar la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, por apelación, este pronunciamiento, lo confirmó con aclaraciones en relación con la expedición de copias (fls.15 cuaderno segunda instancia Fiscalía).
Dentro de la oportunidad para pedir pruebas en el juicio, el defensor del acusado solicitó los testimonios de Virgilio Villamil, Reinaldo Mendoza, Jesús M. Villarraga y Patricia Monroy Serna, hija de la testigo Nubia del Carmen Serna Restrepo; la ampliación de indagatoria del procesado; la comparecencia de la perito psiquiatra forense doctora Nancy de la Hoz Matamoros a la audiencia; la práctica de una inspección al lugar del insuceso con la asistencia de la testigo Nubia del Carmen Serna Restrepo; un nuevo dictamen neurosiquiátrico a su defendido; y, el testimonio del médico cirujano, siquiatra y sicólogo particular doctor Pedro Nel Córdoba, respecto de sus tesis y discrepancias con el dictamen neurosiquiátrico de medicina legal (fls.311 y 317-1).
Por auto de 28 de octubre de 1993, confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado Trece Penal del Circuito accedió a la práctica del testimonio de Patricia Monroy Serna, la ampliación de indagatoria del procesado y la comparecencia a la audiencia de la perito forense, y negó por improcedentes las restantes, con los siguientes argumentos: "En lo que tiene que ver con la recepción de versión jurada a VIRGILIO VILLAMIL, REINALDO MENDOZA y JESUS MARIA VILLARRAGA, observa este despacho que tales personas en manera alguna han sido mencionadas siquiera en el proceso como sujetos a quienes les conste el hecho aquí investigado, no se tiene indicio alguno de la razón de su conocimiento del hecho y por ello mismo se consideran improcedentes, por lo que en consecuencia se denegará su práctica.
"Igualmente resulta improcedente la práctica de inspección judicial al sitio de los hechos con intervención de la testigo NUBIA DEL CARMEN SERNA RESTREPO tal como lo requiere el defensor, pues debe precisarse que con fundamento en la prueba testimonial que se ha vertido al plenario no se asoma duda alguna respecto de las circunstancias en que se desarrollaron los hechos aquí investigados, poniéndose de presente de otra parte que los testigos presenciales del insuceso lo han relatado detallada y detenidamente sin que den lugar a duda alguna en relación con las condiciones y razones de su conocimiento.
Se deniega entonces la práctica de la prueba de inspección solicitada. "Con tosudez el doctor SAAVEDRA, en ejercicio de la loable misión de defensor del procesado VILLARRAGA PAEZ insiste nuevamente en la designación de un perito no oficial que frente a lo determinado por el Instituto de Medicina Legal, tenga la oportunidad de debatir las consideraciones y conclusiones del forense respecto de la imputabilidad atribuible a su defendido.
Pues bien, con base en el ya dilatado debate que a este aspecto se ha dado en el plenario, estima el despacho que no resulta pertinente acudir a un nuevo peritazgo, este de índole no oficial, ya que lo atinente a la imputabilidad o no del procesado se encuentra plenamente esclarecido, al punto que el proveído que denegó la reposición en torno al dictamen de medicina legal se encuentra para surtir recurso de apelación. No prospera entonces lo pedido en torno a la práctica del testimonio de PEDRO NEL CORDOBA.
" Por las mismas razones, y además porque es una prueba absolutamente inconducente, se desestima lo solicitado por el defensor en el sentido de que se practique una prueba psiquiátrica a VILLARRAGA PAEZ colocándolo en las mismas condiciones de alcoholemia en que se encontraba para el momento de los hechos, toda vez que la pericia oficial tuvo la oportunidad de determinar su análisis científico con fundamento en las circunstancias de que da cuenta el procesado" (fls.1 del cuaderno No.2 y 3 del cuaderno No.4).
Celebrada la audiencia pública, el Juzgado de conocimiento, mediante sentencia de 14 de febrero de 1994, condenó a Villarraga Páez a la pena principal de 40 años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como autor responsable del delito de homicidio agravado, conforme a los cargos imputados en la resolución acusatoria (fls.81-3).
Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el suyo que ahora es objeto de impugnación extraordinaria, lo confirmó integralmente, con salvamento parcial de voto de uno de sus integrantes, quien propugnó por la desestimación de la agravante (fls. 43 y ss-4). La demanda.- Con fundamento en las causales tercera y primera de casación, el demandante presenta tres cargos contra la sentencia impugnada.
Causal tercera: Cargo único: Violación del derecho de defensa por haber sido negadas en el período probatorio de la causa pruebas que eran fundamentales para determinar la responsabilidad del procesado. Sostiene que la defensa, en este estadio del proceso, solicitó varias pruebas con el propósito de poder ejercer el derecho de contradicción del testimonio de Nubia del Carmen Serna Restrepo; establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos; y, saber a ciencia cierta los motivos que determinaron la muerte de Nelson Rios, siendo negadas por los falladores.
En la misma providencia se aceptó ampliar la indagatoria del procesado, pero se ordenó hacerlo en la audiencia pública, con violación de los artículos 361 del Código de Procedimiento Penal y 228 de la Constitución Nacional, pues impidió, con su retraso, que el sindicado pudiera contradecir el testimonio de Nubia del Carmen Serna Restrepo, en quien concurren motivos de animadversión hacia él, y demostrar la importancia de la declaración de los vecinos. Para el momento de la audiencia, ya no existía posibilidad de citación, ni tenía oportunidad de contradicción. La determinación de no practicar la diligencia de inspección judicial violó también el derecho de defensa, porque privó al sindicado de la posibilidad de precisar la ubicación de las personas que presenciaron los hechos, el lugar donde ocurrieron, y los rastros y efectos materiales que "favorecieran o desfavorecieran al sindicado".
Igual ocurrió con la decisión de no recepcionar los testimonios de Virgilio Villamil, Reynaldo Mendoza y Jesús María Villarraga, porque estas personas, como se dijo en el memorial petitorio, son residentes del sector, siendo esto un indicio del conocimiento de los hechos, y porque la legislación procesal no exige que los testigos hayan sido citados en el proceso para poder ordenar su declaración. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia recurrida y se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto de 28 de octubre de 1993, por inobservancia del principio de investigación integral (artículos 333 y 334 del Código de Procedimiento Penal) y el derecho del procesado a solicitar pruebas y controvertir las que lo incriminan.
Causal primera.- Cargo primero: Violación de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 324.7 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 329 y 330 ejusdem, que tratan del homicidio culposo. Dice que el Tribunal incurrió en este desacierto al haber dejado de valorar los testimonios de Víctor Esmert López González, Wilson Tavera Jiménez, Jorge Enrique Guzmán Cabezas, Liliana Esperanza Alonso Soto y Ricardo Rodríguez Villamizar, y los dictámenes de alcoholemia practicados al procesado, pruebas todas de las que se infiere con claridad que para el día de los hechos éste se encontraba bajo los efectos de una intoxicación etílica, no fuera de sus cabales, pero tampoco en su sanidad mental cien por ciento.
Y agrega: "Esta afirmación resiste el siguiente análisis. El sindicado, libre de todo apremio, se dispone a disfrutar la fiesta de matrimonio de su compañero, y como es su costumbre ingiere licor en abundancia, y de varias clases, lo cual termina en una borrachera o técnicamente en un estado de intoxicación por alcohol, debidamente probado en el proceso.
Al disponerse a trasladarse para su casa, como no tiene razones de pelea con nadie, simplemente aborda su transporte y en compañía de sus amigos se dispone a viajar hacia allí. De camino, ya muy próximo a su destino, sin precisar él, por su estado de alicoramiento, si es antes o después de su casa observa a tres personas N.N. a quienes antes no recuerda haber visto, ni conocer, ni contra quienes lo muevan sentimientos inobles (sic), o dañinos. Simplemente tres personas, que por su actitud, le llevan a creer que tienen o portan bazuco (sic), y movido por razones de seguridad y con el temor del recuerdo que le traen circunstancias en las que peligró su vida, se dispone a requisarlos, no sin desenfundar su arma.
Hasta este momento el único motivo de su actuación, es obtener la requisa de sus sospechosos. Por parte alguna aparece que su intención haya sido la de dar muerte ni al hoy occiso, ni a sus compañeros. Es una desgraciada circunstancia, de imprudencia, originada en su mismo estado de intoxicación, que evidentemente hubiese podido evitar, pero en la que nunca pensó el sindicado, la que origina el desenlace fatal.
El temor a su recuerdo y el mismo estado de alicoramiento juntos no le permiten coordinar sus movimientos y reacciones, y le llevan a un resultado nunca querido ni siquiera previsto en su comportamiento. De suerte que, evidentemente hubo una pérdida humana, no se discute, pero las probanzas allegadas no informan jamás de un propósito de matar, de una preparación para hacerlo y evitar que el occiso pudiera defenderse" (fls.154 cd.4).
No es cierto, como lo sostiene el ad quem, que el sindicado haya disparado para acallar a quien podía traerle problemas más adelante. Si esta suposición se acepta, debe hacerse extensiva a los otros compañeros ¿en sana lógica para qué matar a uno y dejar a los otros dos vivos?. Lo evidente es, en cambio, que el sindicado, en un acto imprudente, sin medir los efectos del alcohol en su organismo, sacó el arma, en un momento indebido, con las consecuencias de su imprevisión. Ante la ausencia de animus nocendi, mal puede aceptarse que Villarraga Páez es autor de un delito de homicidio doloso y agravado.
Y el Juzgador no puede dejar de reconocer la culpa aduciendo, como lo hizo, que su condición de policía no le permitía imprudencias con el arma. De llegar a prosperar este cargo, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y condenar a su representado a la pena principal de dos (2) años de prisión, por homicidio culposo, más los incrementos por las circunstancias de agravación punitiva concurrentes.
Cargo segundo: Subsidiario del anterior. Indebida aplicación del artículo 324.7 del Código Penal. Afirma que los juzgadores incurrieron en error de hecho al condenar al procesado por un delito de homicidio agravado, puesto que, de no ser admitida la culpa, solo es posible predicar uno simple. Se dio por establecido un hecho que no surge del proceso, y una agravante sin existir prueba alguna de su concurrencia. Hace suyas las consideraciones plasmadas sobre el punto en el salvamento de voto, y pide a la Corte casar la sentencia impugnada para que, en su lugar, se condene a Villarraga Páez a la pena principal de 25 años de prisión, por homicidio simple (fls.140 y ss-4).
Concepto del Ministerio Público.- 1. En relación con el cargo planteado al amparo de la causal tercera, el Procurador Primero Delegado sostiene que la omisión en la práctica de prueba solo puede llegar a constituir una nulidad cuando es de tal naturaleza que conduce a la afectación del derecho de defensa. Los juzgadores de instancia negaron las pruebas referenciadas por el demandante con apoyo en los artículos 477 (sic) del Código de Procedimiento Penal, que autoriza al Juez decretar las que considere procedentes, y 250 ejusdem, que permite admitir solo las que conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos, dando razones válidas para ello.
Además, es principio probatorio que se acepten y practiquen las conducentes, las pertinentes, y las útiles, según el sano criterio judicial. Por esto, correspondía al impugnante demostrar que las pruebas denegadas tenían capacidad para cambiar el sentido del fallo, si pretendía hacerle producir a este hecho efectos invalidantes en el proceso, ya que la sola hipótesis de un resultado favorable, no es en modo alguno suficiente para considerar que el medio probatorio puede afectar el desenlace del juicio.
De otra parte, la inconformidad derivada del momento en el cual se recibió la ampliación de indagatoria al procesado, resulta un argumento excesivamente formal, pues "el menor término posible" a que alude el artículo 361 del estatuto procesal, constituye una regla de estimación prudencial del tiempo, que además no se conculcó y no tiene que ver con la substancia del proceso.
Considera, en síntesis, que el cargo no puede prosperar, porque el juicio se cumplió con el lleno de las formalidades legales y el respeto al derecho de defensa. 2. En el análisis del segundo cargo, relativo a la forma de culpabilidad, la Delegada sostiene que el actor no precisa la naturaleza de la violación, si directa o indirecta, ni la clase de error cometido, y aún cuando desarrolla el ataque como violación indirecta de la ley, por error de hecho, termina consignando sus propias conclusiones sobre lo acaecido, teniendo en cuenta la versión del procesado y realizando una estimación crítica de la prueba en sentido diverso al de las sentencias, planteamiento que no constituye sino la expresión de su personal valoración, incapaz de demostrar el error que acusa, el cual ni siquiera concreta.
Su enfoque, resulta inadmisible en casación por la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo, y porque las divergencias conceptuales que se presentan como singular manera de pensar, con desconocimiento de medios probatorios analizados por los juzgadores, no pueden llegar a remover el fallo. Por estas razones, solicita desestimar el cargo. 3.
El ataque subsidiario, en criterio de la Delegada, tampoco está llamado a prosperar, puesto que el impugnante no lo desarrolla. No identifica el error cometido por el juzgador, ni se ocupa de señalar su nexo con la decisión que recurre, sino que se limita a disentir de la estimación judicial de elementos fácticos comprobados en el proceso, quedando así la demanda reducida a una simple alegación de valoración probatoria, que no permite casar la sentencia. Pasó por alto el censor que el Tribunal, al impartir confirmación a la sentencia, hizo una razonable valoración de la prueba al referirse a la deducción de la agravante, respaldándose en el testimonio de Nubia del Carmen Serna Restrepo, quien sostiene que la víctima se arrodilló y le suplicó al procesado que no lo matara, siendo en ese momento cuando recibió el impacto.
Pero, al margen de esto, es también evidente la situación de inferioridad de la víctima, que por igual hace válida la agravación del fallo. SE CONSIDERA: Causal tercera: La violación del debido proceso o del derecho de defensa por desconocimiento del principio de investigación integral, aspecto al cual se reduce esta primera censura, no se presenta por la simple circunstancia de haber dejado el juzgador de recepcionar una determinada prueba, o negado su práctica.
Es necesario que existan fundadas razones para concluir que su aportación al proceso habría brindado a los falladores de instancia una visión distinta y opuesta de los hechos, capaz de desquiciar las conclusiones del fallo. En el presente caso, la transgresión de esta garantía fundamental se finca por el impugnante en la circunstancia de haber sido rechazados dentro de la etapa probatoria del juicio, sin fundamentos válidos, los testimonios de Virgilio Villamil, Reynaldo Mendoza y Jesús María Villarraga; la práctica de una inspección judicial en el lugar de los hechos; y diferido para la audiencia pública la ampliación de la indagatoria de Villarraga Páez.
Si se estudian las providencias correspondientes a estas decisiones, no cuesta trabajo advertir que la declaración de improcedencia de las pruebas inicialmente señaladas, y su consiguiente denegación, respondió a la aplicación de normas legales que autorizan hacerlo (arts. 250 y 446 y 447 del C. P. P.), y de criterios enmarcados dentro de las facultades discrecionales de que goza el funcionario judicial para determinar la conducencia, pertinencia o utilidad de un determinado medio probatorio.
Cierto es, como se sostiene en la demanda, que en el procedimiento no existe norma alguna que condicione la recepción de un testimonio a que la persona haya sido mencionada dentro del proceso como tal, pero esto en modo alguno significa que la negación de las declaraciones de Virgilio Villamil, Reynaldo Mendoza y Jesús M. Villarraga haya sido ilegal, pues si la actuación no suministra datos que permitan relacionar al pretendido declarante con los hechos, y el peticionario de la prueba tampoco los aporta, señalando los puntos sobre los cuales versará su relato, y la forma como llegaron a su conocimiento, la decisión no puede ser distinta de la adoptada en el presente caso por los juzgadores de instancia. Afirmar que la condición de testigos de las mencionadas personas surgía de la circunstancia de ser residentes del sector donde ocurrieron los hechos, además de ser un planteamiento deleznable, revela la poca seriedad de las alegaciones del censor, principalmente si se da en considerar que uno de ellos (Jesús María Villarraga), la mañana del insuceso, manifestó a los agentes de la policía que visitaron su residencia ignorar lo sucedido (fls. 75 y ss-1); y la tardanza de los otros en proclamar su condición de testigos presenciales, sin tener motivo real ni aparente para guardar silencio, los tornaba sospechosos.
No menos inconsistentes resultan las razones que el recurrente presentó y ahora exhibe en orden a demostrar la importancia de haberse practicado una inspección judicial en el lugar de los hechos, y los efectos adversos de su denegación en el ejercicio del derecho de defensa, pues si con este medio buscaba básicamente interrogar a Nubia del Carmen Serna Restrepo, es de precisarse que quien ahora recurre lo hizo de manera amplia cuando la mencionada testigo rindió versión de los hechos, no siendo cierto, por tanto, que debido a la negación de la citada diligencia se le hubiera privado de la posibilidad de controvertir su dicho (fls.110 y ss).
Por último, ninguna consecuencia desfavorable para la defensa puede derivarse de una decisión judicial tomada con sujeción a la normatividad procesal positiva, como ocurrió en el presente caso con la orden impartida por los juzgadores de instancia de practicar en la audiencia pública las pruebas decretadas en el juicio, incluida la ampliación de indagatoria, lo cual se ajusta a lo dispuesto en el artículo 448 del estatuto procesal.
En síntesis, el casacionista no entra en la tarea de demostrar que las pruebas dejadas de practicar tenían aptitud suficiente para derruir las conclusiones del fallo o atenuar sus efectos, sino que se dedica a cuestionar las decisiones judiciales en ese punto, a partir de posturas eminentemente personales que enfrenta al criterio de los juzgadores.
La censura no prospera. Causal primera.- Cargo primero: Aplicación indebida del artículo 324.7 del Código Penal (modificado por el 30 de la ley 40 de 1993) y falta de aplicación de los artículos 329 y 330 ejusdem, debido a que los juzgadores de instancia dejaron de valorar los testimonios de Víctor Esmert López González, Wilson Tavera Jiménez, Jorge Enrique Guzmán Cabezas, Liliana Esperanza Alonso Soto, Ricardo Rodríguez Villamizar, y los dictámenes de alcoholemia realizados al procesado, conjunto de pruebas que demuestran que éste, al momento de ocurrir los hechos, se encontraba bajo los efectos de una intoxicación etílica, no "por fuera de sus cabales", pero tampoco en estado de sanidad mental normal.
Varias serían las observaciones que cabría hacer a este reparo, pero en aras de la concreción, basta destacar, para su desestimación, que el enunciado no corresponde a su desarrollo, ni su contenido apunta a cuestionar los argumentos del fallo. A juzgar por los términos en los cuales ha sido planteada la censura, pareciera que se orienta hacia la demostración de un error de hecho por falso juicio de existencia; sin embargo, lo que en estricta técnica casacional termina proponiéndose, es uno de identidad.
Esta es, al menos, la conclusión que se obtiene de su desarrollo, en donde los cuestionamientos a la apreciación probatoria están referidos, no a la falta de estimación de los medios de prueba en su integridad material, sino de segmentos de éstos, específicamente de los que informan el estado de alicoramiento del procesado. De cualquier forma, no es cierto que los juzgadores hayan omitido apreciar, o tergiversado el contenido fáctico de las mencionadas probanzas.
Al margen de estas falencias de orden técnico, el ataque aparece totalmente desconectado de los fundamentos del fallo recurrido, en cuanto que el mayor o menor grado de intoxicación etílica de Villarraga Páez, aspecto que la censura se empeña en precisar, para nada incidió en la determinación de la forma de culpabilidad, como puede verse en los siguientes apartes de la sentencia del ad quem, donde se consignan las distintas razones que soportaron esta decisión: " desde el primer momento el procesado planteó la ocurrencia de un homicidio culposo indicando que al bajarse del taxi o al desenfundar el arma o al abrir la puerta se le accionó. En primer lugar debe decirse que el revólver es un arma bastante segura, como para argumentar que al sacarlo de la funda o de la pretina se pueda disparar accidentalmente, mucho menos al abrir la puerta del vehículo en que se movilizaba.
Además, no puede pasar desapercibido que el procesado para cuando ocurrieron los hechos era Agente de la Policía Nacional, habiendo recibido curso de entrenamiento para desempeñarse como tal, así como que como él mismo lo dijo estuvo en el escuadrón móvil contra-guerrilla, llamado ahora cuerpo élite, tal como lo asevera el imputado. La salida del disparo accidentalmente ya se cae de su peso por las propias condiciones personales del procesado, pues no puede negarse que era un sujeto hábil para el manejo de las armas y que la utilizada, un revólver, no es susceptible producir (sic) deflagración de la carga en la forma como lo pretendió hacer creer el acusado.
"Aparte de esas condiciones especiales que tenía el imputado y por lo cual no es posible creer en la posibilidad de un disparo accidental, por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo, la prueba testimonial indica que ello no ocurrió como lo expuso el procesado: Su propio amigo WILSON TAVERA expresó: ´había tres muchachos y JOSÉ salió del carro y les dijo qué pasaba ahí hijueputa JOSÉ les dijo a los muchachos contra la pared, todo lo que tienen dentro de los bolsillos lo botan al suelo entonces cuando los muchachos estaban de espaldas contra la pared JOSÉ sacó el revólver y ahí fue cuando se escuchó el disparo´.
LILIA (sic) ESPERANZA ALONSO, la esposa del anterior declarante, dijo: ´JOSÉ los hizo poner contra la pared, les dijo que era una requisa y JOSÉ en un momento sacó el arma, hizo un disparo no se a qué dirección, como a los cinco segundos uno de los señores que estaba ahí, cayó el piso´. A su turno NUBIA DEL CARMEN SERNA RESTREPO manifestó en su declaración: ´vi cuando venían tres muchachos y en ese momento un carro amarillo se interceptó de lado en la esquina y le cerró el paso a los muchachos y el señor se bajó del carro, en ese momento no sabía cómo se llamaba el señor del carro y le pidió los papeles a los muchachos, los puso contra la pared, y les preguntó que si llevaban basuco y los puso ahí contra la pared y empezó a pedirles papeles y a tratarlos mal y inclusive (sic) les dijo que si tenían plata, el muchacho que se llamaba NELSON RIOS le dijo a él que quién era él para pedir todo eso que le mostrara la tarjeta que lo acreditara como policía y el señor le dijo que quién putas era él para decirle eso y ahí fue cuando le empezó a patear y a golpear y él le pedía que no lo aporriara ni nada pedía clemencia el muchacho NELSON RIOS porque él pidió auxilio y gritaba muy duro, él decía socorro, socorro y él le decía que si gritaba más duro le daba, pues yo escuché todo eso porque yo me alcancé a esconder a un montón de tierra que estaba hacia la parte del lado de allá, el señor venía con un señor WILSON TAVERA y él ayudaba a patear al señor y JOSÉ VILLARRAGA, sacó el revólver y lo golpeó en la parte de acá (se deja constancia que señala la parte posterior del cuello).
El se le arrodilló y le suplicó que no lo matara y él volvió y lo levantó de acá (indica el cuello nuevamente la parte posterior), y ahí fue donde le pegó el tiro, fue a las seis y cinco o seis y ocho mas o menos esa era la hora. Ya el muchacho cayó tambaleándose a los pies de ellos ahí ". "Ninguno de los deponentes citados en precedencia admite la posibilidad de un disparo accidental por falta de previsión del resultado previsible, menos que habiéndose previsto, confió en poder evitarlo.
Se deduce de tales versiones que cuando el procesado accionó el arma, lo hizo con la intención y la voluntad de hacer blanco en la humanidad de quien de rodillas le pedía que no lo fuera a matar. Por manera que no existe en el proceso ninguna prueba que respalde la coartada presentada en primer término por el imputado, antes por el contrario, su dicho está totalmente desvirtuado, por lo que no es posible acceder a la modificación de la responsabilidad que impetra el señor defensor, en el sentido de que en vez de tratarse de un homicidio agravado se convierta el mismo en un homicidio culposo" (fls.47,48 y 49-4).
Además de este divorcio entre los argumentos del fallo y el contenido del cargo, no se oculta, como lo destaca la Delegada, la marcada tendencia del censor de hacer prevalecer una muy particular visión de los hechos sobre las conclusiones de la sentencia, con absoluto desprecio por la verdad procesal. Este reparo tampoco prospera. Cargo subsidiario: Violación de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 324.7 del Código Penal, modificado por el 30 de la ley 40 de 1993, con ocasión en un error de hecho, consistente en haber deducido el fallo la agravante del estado de indefensión, sin existir prueba de ella en el proceso.
La imprecisión, falta de claridad y ausencia de fundamentación de este reparo impiden a la Corte intentar una respuesta a los planteamientos del libelista, no solo porque implicaría entrar a especular sobre el contenido y alcance de la censura, sino porque traduciría violación del principio de limitación que preside el recurso. Basta decir, para destacar las inconsistencias técnicas de este reproche, que los errores de hecho pueden presentarse cuando el juzgador ignora una prueba que obra materialmente en el proceso, o supone una que no ha sido aportada, o cuando al apreciarla distorsiona su contenido fáctico, o en su valoración se aparta de las reglas de la sana crítica.
Invocar, por tanto, la existencia de un error de hecho con el argumento de que los fallos dedujeron una agravante de la cual no obra prueba en el proceso, es planteamiento que de suyo nada dice, y que ni siquiera puede catalogarse de enunciado, pues para que el ataque adquiera sentido es necesario precisar la naturaleza del desacierto y las pruebas en relación con las cuales se habría presentado el error de apreciación. Con todo, ha de señalarse que los falladores de instancia fueron generosamente explícitos al consignar las razones por las cuales se deducía la agravante del estado de indefensión, y sumamente claros al señalar las pruebas en las cuales soportaban su decisión, de manera que si el casacionista pretendía desquiciar sus conclusiones en este punto, ha debido demostrar un error trascendente en la apreciación material de la prueba, las inferencias lógicas o la conceptualización jurídica, pero no pretender que la Corte entre a sustituir la decisión de la Sala mayoritaria del Tribunal por la postura del Magistrado disidente, como si se tratara de una revisión de instancia. Los siguientes apartes de los fallos, condensan claramente los motivos de orden fáctico y jurídico que los juzgadores tuvieron para deducir la agravante en mención: "Es también el caso analizar la situación de indefensión en que el encausado tuvo a la víctima la mañana de los hechos, pues creó una situación en la cual le quitó a NELSON RIOS las oportunidades de rechazar la acción homicida, ya que lo imposibilitó para defenderse.
Obsérvese que indefensión significa eliminación de las posibilidades de defensa, o disminución ostensible de las oportunidades de rechazar la agresión y defender la vida; y fue así como ocurrió en el caso de autos porque no solamente VILLARRAGA PAEZ, puso a los tres muchachos contra la pared y les hizo sacar todo lo que tenían en sus bolsillos, sino que concretamente al hoy occiso lo golpeó a raíz de que este solicitara identificación como policía, al tiempo que era también pateado por su ahijado WILSON TAVERA, procediendo posteriormente a dispararle en el tórax pese a las súplicas que de rodillas le hacía la víctima.
Muestra lo anterior, no solo el estado de indefensión en que se encontraba el hoy obitado, sino el conocimiento pleno que el enjuiciado tenía de sus actos la mañana de los hechos " (Sentencia del ad quo. fls.91-3). "Véase, volviendo nuevamente sobre la versión de la testigo NUBIA DEL CARMEN SERNA RESTREPO, cómo después de haberle dicho el hoy occiso al procesado que quién era él, que se identificara, cómo el imputado procedió a golpearlo a puntapiés y con el cañón del arma en el cuello, llegando a tal punto la intimidación que NELSON RIOS VILLANUEVA, el obitado, ´se le arrodilló y le suplicó que no lo matara y él volvió y lo levantó de acá (indica el cuello nuevamente la parte posterior) y ahí fue donde le pegó el tiro ´, narrativa que no está desvirtuada por ningún medio probatorio y que en cambio encuentra pleno respaldo si se tienen (sic) en cuenta que la estatura del señor VILLARRAGA es de 160 cms tal como se dejó consignado en su injurada a folio 28, mientras que conforme a la autopsia NELSON RIOS VILLANUEVA tenía una talla de 174 cms. y lo que es más importante aún, la trayectoria del proyectil fue ´izquierda a derecha, antero-posterior, supero-inferior´, lo que significa con toda claridad que siendo RIOS VILLANUEVA 14 cms. más alto que VILLARRAGA, aquél estaba arrodillado, suplicándole que no lo matara en el momento preciso en que decidió dispararle, explicándose que cuando la testigo indica ´y lo levantó de acá (indica el cuello nuevamente la parte posterior)´, no es que realmente lo hubiera puesto en pie, sino que lo haló de la ropa, sin que en ningún momento perdiera la posición de rodillas en que lo ha descrito, porque el disparo, no cabe duda, fue de arriba hacia abajo" (Sentencia del Tribunal. fls.60-4).
El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.9853.
Casación. José M. Villarraga. � Rad.9853. Casación. José M. Villarraga. �página \* arábico�1�