Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 19 de diciembre de 1996, en el juicio seguido por ANA DE JESUS ARRUBLA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL Acta Nº 35 Radicación Nº 9853 Magistrado Ponente: Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D.C., septiembre ocho (8) de mil novecientos noventa y siete (1997).

Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 19 de diciembre de 1996, en el juicio seguido por ANA DE JESUS ARRUBLA DE CORREA contra el recurrente.

ANTECEDENTES: Mediante el fallo recurrido el Tribunal confirmó la decisión emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali el primero de octubre de 1995, en el sentido de condenar al ISS a reconocer y pagar a la demandante a partir del 14 de noviembre de 1993, la pensión de sobrevivientes de su hijo: el asegurado Guillermo Correa Arrubla, en cuantía no inferior al salario mínimo legal con los incrementos legales y mesadas adicionales.

En la demanda inicial fue reclamado el referido derecho con fundamento en que el señor Guillermo Correa Arrubla falleció electrocutado el día 13 de noviembre de 1993, mientras reparaba un daño eléctrico ocurrido en la subestación denominada Molinos de Maíz y en cumplimiento de sus funciones de electricista de la Empresa Pastas La Muñeca. Se aseveró también en la demanda que al momento de morir el señor Correa Arrubla había cotizado un total de cuatrocientos cincuenta semanas en el ISS, al cual reclamó su madre la pensión de sobrevivientes en atención a que el afiliado desaparecido no había dejado cónyuge supérstite o compañera permanente, ni descendiente alguno. El Seguro se opuso a lo pretendido con fundamento en las mismas razones jurídicas que expuso para negar el pedido de la demandante, que se contraen en suma a que “..el decreto 3170 de 1964 por el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, no contempla a los ascendientes del asegurado fallecido como derechosos de la pensión de sobrevivientes que otorga el ISS..”.

Adicionalmente, en la contestación de la demanda se replican los argumentos del actor en cuanto invocó el artículo 3 de la Ley 71 de 1988, sosteniendo que esta disposición extiende las previsiones sobre sustitución pensional, a falta de otros beneficiarios, a los padres del pensionado, pero no se refiere a la pensión de sobrevivientes que reconoce el ISS a personas que aún no han adquirido el derecho jubilatorio.

MOTIVACIONES DEL FALLO RECURRIDO: El Tribunal encontró que los artículos 54 y 61 de la Ley 90 de 1946 que consagraban la pensión de sobrevivientes para los ascendientes, fueron derogados por el artículo 67 del Decreto 433 de 1975 y que el Decreto 1650 de 1977, artículo 102, literal b., numeral 2. se refirió a esa prestación para efectos de las obligaciones entre el ISS y la Previsora en términos que permiten concluir que no se había establecido.

Estimó, sin embargo, que el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 extendió la pensión de sobrevienes a los padres, a falta de otros órdenes de beneficiarios con mejor derecho, y explicó que aunque el texto legal alude a la sustitución pensional, la pensión de sobrevivientes “ no es otra cosa que una sustitución pensional, pues ella cumple una función sustitutiva, si bien no para amparar el riesgo de vejez, sí el de viudez y orfandad ”.

Para esta conclusión se fundó en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia fechada el 2 de noviembre de 1981. Por último observó que el causante había cotizado 450 semanas que llenan los requisitos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, para la procedencia de la pensión de sobrevivientes, de forma que ratificó la concesión efectuada por la a-quo.

EL RECURSO: Persigue la casación total del fallo del ad-quem y, en sede de instancia la revocatoria del fallo condenatorio de primer grado, a fin de que el Instituto sea absuelto de todas las pretensiones de la demanda inicial. Con este propósito formula un cargo que invocando las causal primera de casación, acusa la transgresión por vía directa en concepto de aplicación indebida de la Ley 71 de 1988, artículo 3, en concordancia con la ley 90 de 1946, artículos 54 y 61, el Decreto-ley 433 de 1971, artículo 67, y el Decreto-ley 1650 de 1977, artículo 102, ordinal 2, literal b. En el desarrollo el recurrente sostiene que la aplicación que hizo el fallador del artículo 3 de la Ley 71 de 1988 fue inconducente porque “..en este proceso se demanda la ‘pensión de sobrevivientes’, y la ley aplicada ( ) contempla la ‘Sustitución Pensional’.

Que no son el mismo fenómeno jurídico; pero que el ‘ad-quem’ sí los consideró como idénticos ”. Explica en seguida que en la pensión de sobrevivientes se atribuye un derecho subjetivo directamente a los beneficiarios, por causa de la muerte de una persona asegurada al ISS; en la ‘Sustitución Pensional’ la atribución legal del derecho subjetivo a los beneficiarios es indirecta porque el derecho es adquirido en primera instancia por el asegurado y al morir éste, el derecho se transmite a los causahabientes señalados por la ley.

Argumenta el impugnador que la Ley 71 se refiere de manera expresa al “pensionado” cuando menciona al asegurado que fallece y a la “sustitución de la respectiva pensión” cuando menciona la prestación que recibe el beneficiario. Además, en su sentir, la Ley 71 no crea ni recrea pensión alguna, sino que exclusivamente hace una ampliación del círculo de beneficiarios de la “sustitución pensional”, creada por cuatro normas anteriores, de ahí que expresa: “Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la ley 33 de 1973, de la ley 12 de 1975, de la ley 44 de 1980 y de la ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen.

En otro aspecto de la fundamentación, el censor expresa el criterio del ISS en punto a que cuando fue promulgada la Ley 71 de 1988 no existía jurídicamente la pensión de sobrevivientes a favor de ascendientes, pues aunque la Ley 90 de 1946 consagró en sus artículos 54, parágrafo 2 y 61, el derecho a una fracción disponible de la pensión de sobrevivientes para los ascendientes en determinadas circunstancias, dichos preceptos fueron derogados expresamente por el artículo 67 del Decreto 433 de 1971, disposición que afectó también los reglamentos del seguro que, con base en los preceptos aludidos de la Ley 90, se refirieron a las pensiones de ascendientes.

Finalmente explica que el Decreto ley 1650 de 1977, en su artículo 102, numeral 2, literal b., se refirió a la pensión de sobrevivientes para ascendientes, pero solo para la hipótesis futura de que se establezca éste derecho. SE CONSIDERA: El artículo 3 de la Ley 71 de 1988 extendió en forma vitalicia las previsiones sobre sustitución pensional de las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, “ al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado ”.

Pero conforme lo advierte el censor, ninguna de las citadas disposiciones regula la pensión de sobrevivientes reconocida por el Tribunal con fundamento en el aludido artículo 3. Acerca del tema la Sala ha explicado que la previsión del artículo 3 de la Ley 71 de 1988 solo es aplicable para el caso de que al morir el causante se hallara disfrutando de la pensión de jubilación o vejez o al menos hubiera cumplido el tiempo de servicios o el número de cotizaciones necesarias para adquirirlas.

En efecto, a propósito de un caso análogo al que ahora se examina, en sentencia del 22 de agosto de 1994 la extinta Sección Segunda expuso: “..estima la Sala que la deducción a que llegó el ad-quem corresponde a lo consagrado en el artículo 3 de la ley 71 de 1988, cuando esta dispuso que para que operara la sustitución pensional a favor de los beneficiarios, entre los cuales incluyó a los padres que dependieran económicamente del causante, es requisito indispensable que el último estuviera disfrutando de la pensión o hubiere completado el tiempo de servicios necesarios para adquirirla en el momento de su fallecimiento ” De otra parte, en fallo de agosto cinco de 1993, la Sección Primera de la Sala Laboral, concluyó: “La sustitución pensional a que alude la acusación fue prevista en el régimen de los Seguros Sociales en los arts. 54 y 61 de la Ley 60 de 1946; la primera de estas disposiciones estableció este derecho para cuando la muerte del trabajador tuviere ocurrencia por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en tanto que la segunda norma se ocupó simplemente de señalar un monto máximo a la pensión de viudez y orfandad, pero al mismo tiempo estableció la sustitución pensional para ascendientes del asegurado fallecido que ya disfrutaba de la pensión de vejez.

En los preceptos que dictó posteriormente el Seguro únicamente se hizo referencia a las disposiciones mencionadas para lograr su aplicación sistemática, pero sin que en ellos el Instituto hubiere querido instituir nuevamente el derecho de los ascendientes del asegurado a la pensión de sobrevivientes, y es el caso particular de los arts. 25 del Acuerdo 224 de 1996 y 34 del Acuerdo 155 de 1963, que respectivamente disponían, lo siguiente: “Artículo 25.

Las pensiones de viudez y de las de orfandad no podrán ser inferiores a los valores que resulten de aplicar los porcentajes señalados en el artículo 21, al monto mínimo vigente para la pensión de invalidez, según el artículo 19, salvo en el caso de reducción proporcional contemplado en el artículo 61 de la Ley 90 de 1946. Cuando se trate de pensiones a los ascendientes, conforme al artículo 61 de la citada ley, el mínimo de que trata el inciso anterior se aplicará únicamente en los casos en que se hubiere otorgado la pensión a los ascendientes sin existir desde el comienzo viuda o hijos con derecho”.

(Modificado Ley 4ª de 1976). “Artículo 34. La situación financiera del seguro de invalidez, vejez y muerte y la suficiencia de sus recursos y reservas deberán ser examinadas por lo menos cada cinco (5) años teniendo en cuenta el régimen financiero adoptado y las experiencias adquiridas en el desarrollo de los fenómenos biométricos, demográficos y económicos en relación a las previsiones actuariales”.

Fue de esta manera como las disposiciones transcritas dejaron de regir en lo concerniente a la pensión de sobrevivientes al ser derogados los artículos 54 y 61 de la Ley 90 de 1946, por el artículo 67 del Decreto - Ley 433 de 1971, puesto que aquellas normas en sí no consagraban el derecho a la sustitución pensionas reclamado en el ataque, esta solamente se remitían a las normas derogadas con la finalidad de lograr su aplicación armónica en los respectivos reglamentos del Seguro.

Situación jurídica semejante a la precedente tuvo ocurrencia con relación a los artículos 55 y 62 de la Ley 90 de 1946 habida consideración que la primera de las normas reseñadas cita el artículo 54 de la misma ley para aclarar que los ascendientes legítimos y naturales tendrán unos mismos derechos tratándose de la sustitución pensional, mientras que la segunda disposición nombrada hace referencia al artículo 55 referido para explicar que a las pensiones de viudez y orfandad les será aplicable lo dispuesto en ese precepto.

Acerca de lo anterior indica el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 que “una ley derogada no revivirá por solas las referencias que a ellas se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva”, principio de interpretación que igualmente se aplica en el asunto que se examina en lo tocante con el artículo 102 del Decreto-Ley 1650 de 1977 que el censor cita en la proposición jurídica del cargo toda vez que esta norma alude a un derecho previsto en unos preceptos que fueron derogados expresamente como es el caso de los artículos 54 y 61 de la Ley 90 de 1946.

En el régimen laboral privado el Decreto 435 de 1971 de manera igual y simultánea a como lo hizo el Decreto - Ley 433 de 1971 en el sistema del Seguro Social derogó los artículos 12 de la Ley 171 de 1961 y 1º de la Ley 5ª de 1969, que preveían la transmisión del derecho pensional para ascendientes, hermanos inválidos o hermanas del trabajador jubilado fallecido o con derechos a jubilación que no tuviere cónyuge e hijos.

Fue entonces voluntad de la ley suprimir a los ascendientes del derecho a la sustitución pensional, por ello no es procedente aplicar con posterioridad disposiciones ya derogadas en atención a que existen normas que rigen la sustitución pensional indicando de manera taxativa quiénes son los beneficiarios. Por otra parte, antes de expedirse el Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 no existía en el régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares sustitución pensional de “carácter vitalicio”, como es la reclamada por el demandante en este caso, por consiguiente el Seguro Social no pudo haber subrogado en ese momento a los empleadores; además la circunstancia de que ese derecho hubiere sido previsto en los reglamentos del Seguro no puede significar de manera alguna que la ley posterior no pudiera derogar la norma que lo consagraba”.

Consiguientemente, es claro que el Tribunal se equivocó al fundar su fallo en el artículo 3 de la Ley 71 de 1988, pero de todas maneras la conclusión final fue correcta en atención a lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por el Decreto Gubernamental 758 del mismo año, cuyo artículo 27-3 restableció la transmisión de la pensión de sobrevivientes por riesgo común para los padres de los asegurados, incluidos los adoptantes que dependan económicamente del causante.

En efecto, aunque en el presente caso el afiliado falleció como consecuencia de un accidente de trabajo y el respectivo reglamento de riesgos profesionales fue derogado en cuanto se refirió a la pensión de sobrevivientes de los ascendientes; es claro que el reglamento de invalidez, vejez y muerte contemplaba el mínimo de los derechos generados a raíz del óbito del asegurado que reúne los correspondientes requisitos y si bien en la demanda inicial se reclamó la pensión de sobrevivientes derivada de la Ley 71 de 1988, la a-quo la concedió con base en el Acuerdo 049 de 1990 y según lo dicho su decisión fue correcta, de forma que merecía ser confirmada por el tribunal.

El cargo no prospera, sin embargo no hay lugar a imponer costas toda vez que no existe constancia de que se hubieran causado. (Art. 392 C.P.C) Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 19 de diciembre de 1996, en el juicio adelantado por ANA DE JESUS ARRUBLA DE CORREA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE ANA LIGIA VIATELA TELLO Secretaria �PÁGINA �11� �PÁGINA �11� EXP9853 �PÁGINA �11�