CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar Aprobado Acta No. 147 Santafé de Bogotá D.C., noviembre veintiséis (26) de mil novecientos noventa y siete (1997) Vistos: Resolver el recurso de casación interpuesto por la defensora del procesado DAVINSON ALEXANDER RAMIREZ GOEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá de mayo 20 de 1994, confirmatoria de la del Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual condenó al mencionado a la pena principal de 260 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y al pago de 75 gramos oro por concepto de perjuicios materiales y morales, al encontrarlo responsable de los delitos concursales de tentativa de homicidio agravado, tentativa de hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de defensa personal.

Hechos y actuación procesal: Eran aproximadamente las 9 de la mañana del 25 de marzo de 1993 cuando JOSE LEONID DUARTE AREVALO, de 24 años, se disponía a montar su motocicleta Yamaha 125, identificada con la placa VWT-46, la cual tenía aparcada frente al número 71-06 de la diagonal 3a. de Bogotá, lugar de funcionamiento de la oficina de su padre.

Sorpresivamente otro joven, DAVINSON ALEXANDER RAMIREZ GOEZ, de 19 años, lo intimidó con arma de fuego para que le entregara el vehículo y acto seguido le disparó en una oportunidad, ante la resistencia que asumió. El proyectil, de conformidad con el dictamen médico legal que le fue practicado el 27 de marzo de 1993, cuya conclusión fueron 12 días de incapacidad provisional, penetró a nivel del cuarto espacio intercostal izquierdo y salió a nivel de la región infraescapular izquierda (fls. 64 c.o. 1 y 32 c. del Tribunal).

De manera paralela desde un vehículo que transitaba por el sitio, que no logró ser identificado en la investigación como tampoco sus ocupantes, fueron realizados varios disparos que hicieron blanco en el abdomen del agresor, quien fue trasladado minutos después al Hospital de Kennedy por la patrulla de policía que atendió las primeras diligencias.

Por dichos hechos fue vinculado al proceso mediante indagatoria RAMIREZ GOEZ, en contra del cual la Fiscalía profirió detención preventiva el 2 de abril de 1993, por los cargos de tentativa de homicidio, porte ilegal de armas y tentativa de hurto calificado y agravado. Clausurada la investigación, el Fiscal a cargo del caso decidió acusar al procesado.

Lo hizo mediante providencia de julio 19 de 1993 por los delitos de tentativa de homicidio agravado (arts. 323 y 324-2 del C.P. --modificados por el artículo 29 de la ley 40 de 1993--), tentativa de hurto calificado y agravado por la causal 6a. del artículo 351 del Código Penal y porte ilegal de armas (art. 1o., decr. 3664/86). --fl. 201 c.o. 1--.

Apelada la anterior decisión, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá la confirmó integralmente el 26 de agosto de 1993 y en tales circunstancias el proceso se remitió para el adelantamiento del juicio al Juzgado 13 Penal del Circuito, despacho que agotó en forma debida las etapas legales previstas. Es de resaltar que en su desarrollo el defensor del procesado en ese momento (ha contado con cinco), entre varias peticiones elevó una de nulidad fundamentada en el hecho que de otorgarle credibilidad a JOSE LEONID DUARTE el delito imputable sería lesiones personales y no tentativa de homicidio, toda vez que este no era el propósito de su representado.

El Juzgado Penal del Circuito denegó la solicitud (fl. 253 c.o. 1) y el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá confirmó la determinación, al resolver la apelación oportunamente interpuesta por la defensa. (fl. 3 c. del Tribunal). La audiencia pública tuvo lugar los días 21 de enero y 2, 7 y 10 de marzo de 1994 (fls. 13, 51, 67 y 83 c.o. 2).

El defensor en tal oportunidad, aparte de realizar la correspondiente valoración de las pruebas y solicitar sentencia absolutoria con sustento en la existencia de dudas atendibles, insistió, subsidiariamente, en la indebida calificación del atentado atribuido a DAVINSON ALEXANDER, pues a su parecer no se trataba de tentativa de homicidio sino de lesiones personales.

Tanto el Juzgado Penal del Circuito como el Tribunal Superior de Bogotá desestimaron en sus fallos el planteamiento (fls. 118 c.o. 2 y 16 c. del Tribunal). La demanda: Tres son los cargos formulados por la recurrente en contra de la sentencia de segunda instancia. El inicial lo presenta como principal y los restantes como subsidiarios. Primero: Lo apoya en la causal 3a. del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, es decir haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad.

Concreta el ataque en la consideración de que el funcionario calificador cometió un error en la denominación jurídica de una de las infracciones por las cuales acusó. Llamó a juicio por tentativa de homicidio cuando las pruebas indicaban que debió hacerlo por lesiones personales y por lo tanto incurrió en la circunstancia 2a. de nulidad del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.

Expuso como fundamento que el dictamen médico legal practicado a la víctima, que arrojó una incapacidad provisional de 12 días, es demostrativo que ésta “nunca estuvo en peligro de muerte”. El mismo día del hecho salió del hospital y en ningún momento se estableció científicamente si la herida que recibió comprometió órganos vitales o si era idónea para causar la muerte.

Además, enfatiza la recurrente, si la intención del procesado hubiera sido matar, fácil le hubiera quedado cumplir ese propósito. La Fiscalía, de otra parte, sólo se limitó a tener en cuenta lo desfavorable al inculpado y no se preocupó por averiguar quiénes fueron los causantes de sus lesiones, “que necesariamente tienen que ser amigos del hoy lesionado”.

Segundo: Lo sustenta en la causal 2a. del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, vale decir en la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Afirmó la casacionista que en la calificación se llamó a juicio a su defendido por los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa, en concurso con tentativa de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, y en la sentencia resultó condenado por tentativa de homicidio agravado en concurso con el hurto calificado y agravado y el porte de armas.

Observó que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, en la providencia mediante la cual resolvió la apelación interpuesta contra la resolución acusatoria, en ningún momento habló de la tentativa de homicidio agravado y tampoco de hurto agravado. En las consideraciones de esa determinación por ninguna parte se hizo referencia a la circunstancia de agravación, ni para el homicidio ni para el hurto, y tampoco se hizo en la parte resolutiva, en la cual simplemente se dijo: “Confirmar en todas sus partes la providencia mediante la cual el señor Fiscal ciento dos, adscrito a la Unidad Segunda de Vida delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de esta ciudad y datada 19 de julio del presente año, profirió resolución acusatoria en contra del señor DAVINSON ALEXANDER RAMIREZ GOEZ, por los punibles de homicidio, hurto calificado y porte ilegal de armas, aplicándole a los dos primeros enunciados la modalidad de tentativa”.

Tercero: También apoya este ataque final a la sentencia en la causal 3a. de casación, por violación del derecho de defensa y del debido proceso (numerales 3o. y 2o. del artículo 304 C. de P.P.). Contrajo su fundamentación a señalar que la defensa solicitó la realización de una inspección judicial en el lugar de los hechos y ésta se llevó a efecto, luego de dos intentos fallidos, sin la asistencia del procesado, siendo que debería haber estado allí “confrontando las versiones de los testigos GRACIELA JUDITH URIBE RODRIGUEZ y MANUEL ALBERTO SANCHEZ, lo mismo que la versión del mismo lesionado”.

En tales circunstancias --sigue la recurrente-- se le privó al procesado, en especial cuando se encontraba privado de la libertad, de la posibilidad de controvertir las versiones de los testigos, las cuales sirvieron de base para la acusación y la condena. Tal prueba --concluye-- favorecía al procesado “porque era la única oportunidad que tenía para demostrar en el propio lugar de los hechos, su posición, cuál había sido su actitud, para que las personas idóneas, en este caso los peritos, evaluaran su versión y compararan, para así dar un diagnóstico preciso”.

Concepto de la Procuraduría y Consideraciones de la Sala: Como acertadamente lo precisa el Procurador 2o. Delegado, en la medida que los cargos primero y tercero de la demanda están formulados al amparo de la causal tercera de casación, se estudiarán prioritariamente. Primer cargo: Los argumentos a que acude la recurrente para fundamentarlo no son nuevos dentro del proceso.

Se presentaron insistentemente en las instancias y fueron desestimados, como igualmente lo serán por la Corte en atención a su manifiesta improcedencia. Tratar de demostrar simplemente a partir del resultado del dictamen médico legal que la conducta del procesado RAMIREZ GOEZ, en lo atinente al disparo que realizó, nunca puso “en peligro de muerte” a JOSE LEONID DUARTE, para de ahí concluir que tal comportamiento ha debido adecuarse al tipo de lesiones personales y no al de homicidio en la modalidad de tentativa, es un desacierto.

Lo que evidencia dicho peritazgo es la materialización de una agresión, su resultado objetivo, y éste por sí mismo opera como un elemento de juicio importante, pero no definitivo, para la determinación de la intencionalidad del agente. Es la concatenación de los actos, la suma de episodios, el contexto en que se desarrollaron y la manera como tuvieron ocurrencia, lo que permite en últimas inferir, asociado naturalmente todo ello al resultado físico producido, el designio del sujeto realizador la conducta.

Derivar sin otra consideración de un dictamen médico legal que la víctima no estuvo en peligro de muerte porque el mismo día del atentado salió del hospital, como lo predica la recurrente, es juzgar el hecho por el resultado desconociendo de tajo el concepto jurídico de tentativa y de paso la concepción culpabilista del Código Penal. En el caso examinado quedó claro que el procesado, con el propósito de despojar a la víctima de su motocicleta, la intimidó con arma de fuego y ante la resistencia que recibió como respuesta, le disparó. Lo hizo a corta distancia, dirigió evidentemente el ataque a una zona vital y simplemente la suerte y el movimiento natural del cuerpo del agredido, fueron las circunstancias que evitaron que el impacto penetrara a solo unos milímetros de donde ingresó, lo que seguramente le hubiera causado la muerte.

No era entonces derivable una conclusión distinta a que la intención de DAVINSON ALEXANDER RAMIREZ fue matar a JOSE LEONID DUARTE, sin que sea razonable argüir como fundamento para disolverla el hecho de que no haya realizado otros disparos. Es simplemente absurdo pensarlo, como igual lo es echar de menos una prueba científica dirigida a determinar si la herida sufrida por el lesionado “comprometió órganos vitales”, cuando es materialmente claro que eso por fortuna no sucedió, pues de lo contrario otras hubieran sido las consecuencias.

Por lo demás, resulta propicio advertir con el Procurador Delegado, que olvidó la recurrente que en tratándose de la causal 3a. de casación, debe cumplirse como requisito necesario “ la demostración de la irregularidad afirmada como constitutiva de la nulidad del proceso, de manera tal que la única vía para subsanarla sea esa, precisamente porque ello implica el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento o la vulneración de garantías fundamentales de los sujetos procesales.

“Por ello, si se trata de error en la selección del tipo objetivo, es fundamental para que prospere el reproche, demostrar con argumentos jurídicos serios, por qué no se dan los elementos estructurantes del tipo erróneamente seleccionado, y en esa medida también hacer lo propio con el delito, que en criterio del casacionista ha debido imputarse, lo que indudablemente no se satisface con meras afirmaciones genéricas y reiterativas de lo alegado en las instancias”.

No prospera por lo tanto el cargo principal. Tercer cargo: Este, como el anterior, no está llamado a prosperar. Es cierto que en la inspección practicada por la Fiscalía no estuvo presente el procesado, pero aparte de que esa inasistencia en forma alguna traduce la conculcación del debido proceso y del derecho de defensa, conviene recordar que la misma no obedeció a una omisión del instructor.

Este, por el contrario, en las tres oportunidades que programó la diligencia ordenó convocar al procesado y si no estuvo presente el día de su realización, fue porque la cárcel donde se encontraba detenido no lo trasladó por falta de medios materiales para hacerlo. No obstante lo anterior la prueba no fue practicada a espaldas del defensor, quien no solamente asistió puntualmente a su celebración sino que participó activamente en su desarrollo.

De otra parte, no era un requisito para la validez de la diligencia que el sindicado estuviera presente y tal debió ser la razón para que el instructor, ante los fallidos traslados del recluso y debido a que el término de la investigación seguía corriendo, hubiera optado por practicarla en el lugar de los hechos con la asistencia de fotógrafo, planimetrista, del apoderado de la parte civil, del defensor y de la víctima.

Lo sucedido en su desarrollo se ajustó a la ley. Y no cabe duda que su resultado, esto es, la percepción directa del lugar de los acontecimientos por parte del Fiscal investigador y el traslado de esas imágenes al proceso a través de fotografías y planos, fue lo que permitió finalmente contar en el proceso con un referente físico que siempre, sin duda alguna, facilita a funcionarios y sujetos procesales el análisis de los medios probatorios.

Que en el marco de la diligencia se hayan presentado MANUEL ALBERTO SANCHEZ GARCIA y GRACIELA URIBE RODRIGUEZ, quienes habían sido mencionados como testigos presenciales de los hechos por JOSE LEONID DUARTE (fl. 55 c.o. 1), y que el funcionario instructor haya decidido en el acto recepcionarles testimonio, fue antes que irregular afortunado.

Tales declaraciones se tomaron con el lleno absoluto de los requisitos legales y en las mismas el defensor hizo uso de su derecho de interrogar, por lo que no entiende la Sala que la recurrente plantee que se privó al procesado de la posibilidad de “controvertir” esas versiones, cuando, además, especialmente en la audiencia pública, fueron vehementes el vocero y el defensor en la crítica a dichos testimonios.

Lo único que resultó de la no asistencia del procesado a la inspección fue la ausencia de fotografías que representaran su relato y ello de ninguna manera impedía reconstruirlo. Es inadmisible por lo tanto que la impugnante afirme que era la única oportunidad para demostrar en el lugar de los hechos su posición y actitud, “para que los peritos evaluaran su versión y compararan, para así dar un diagnóstico preciso”, como si la determinación de lo sucedido le correspondiera a los peritos y no al juez.

La oportunidad natural para entregar su versión de los hechos fue la indagatoria y en ella contó con todas las garantías. La queja final que hace la casacionista en el marco del cargo examinado es que, al no averiguarse lo atinente a las lesiones que recibió el sindicado, se dejó de investigar lo que le favorecía. Al respecto cabe observar que la Fiscalía interrogó sobre el punto a los diferentes testigos y al mismo procesado y ante la imposibilidad de determinar cuál fue el vehículo desde donde le hicieron los disparos, lo mismo que la identificación de sus ocupantes, optó en la resolución acusatoria por ordenar la expedición de copias para la investigación respectiva.

En cuanto no existe constancia de que dicha decisión haya sido cumplida, como lo hace ver la Procuraduría, la Sala llama la atención sobre el particular y dispondrá que se ejecute ese mandato. En consecuencia, no prospera el cargo. Segundo cargo: El último ataque que hace la casacionista a la sentencia, atinente a que no guardó consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, es en absoluto indemostrable.

En la calificación proferida por el Fiscal de primera instancia quedaron bastante precisos los cargos y fueron los mismos por los cuales resultó condenado el procesado. Advertir, para probar la inconsonancia, que el Fiscal de segunda instancia en ningún momento hizo alusión al homicidio agravado en el grado de tentativa ni al hurto agravado, es ubicar su providencia fuera de contexto, sin relación alguna con la de la primera instancia. Lo que el funcionario hizo al resolver la apelación contra la acusación fue examinar los temas de controversia planteados por la defensa y desestimar sus propuestas, concluyendo en la confirmación integral de la providencia revisada, con lo cual simple y llanamente respaldó todo lo decidido por el inferior jerárquico, incluida naturalmente la adecuación legal de las conductas imputadas a DAVINSON ALEXANDER RAMIREZ GOEZ.

De otra parte, como bien lo advierte el Procurador Delegado, “…basta con recordarle a la casacionista que la resolución de acusación que fue confirmada en su integridad por la Fiscalía de Segunda Instancia de manera muy clara dejó dicho en la parte motiva, al hacer la calificación jurídica, que: “ ‘Las conductas que han sido analizadas a lo largo de esta providencia y que son atribuidas al aquí involucrado encuentran descripción legal en el Código Penal, libro 2º, Título XIII, Capítulo Primero, bajo la denominación de homicidio, cuya sanción para sus transgresores es de diez a quince años de prisión, agravado por la circunstancia del numeral 2º del artículo 324, tratándose en este caso de la modalidad de tentativa, aclarando que tales artículo (sic) -323 y 324- del Código Penal fueron modificados por el artículo 29 de la ley 40 del año en curso que aumenta las penas, hecho cometido en concurso con hurto calificado y agravado, por la circunstancia del numeral 6º del artículo 351 ibídem, igualmente en la modalidad de tentativa.

Existe así mismo, con el porte ilegal de armas según lo reza el artículo 1º del decreto 3664/86, modificatorio del artículo 201 de la misma obra sustancial.’. (subrayas fuera de texto).” “De ahí, que el hecho de que la providencia de segunda instancia no se hubiese referido a las circunstancias de agravación específicas del homicidio y hurto calificado tentados, tiene su razón de ser en que esos no fueron aspectos atacados por el apelante, como quiera que el motivo de su inconformidad radicaba en la insuficiencia probatoria para proferir resolución de acusación.” Tampoco prospera este cargo.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: 1o. NO CASAR la sentencia impugnada, ya señalada en su origen, fecha y naturaleza. 2o. Dar cumplimiento al punto tercero de la parte resolutiva de la resolución de acusación dictada por el Fiscal 102 Seccional de Santafé de Bogotá (fl. 207 c.o. 1).

Cúmplase. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA LUIS ARNOLDO ZARAZO OVIEDO Conjuez Patricia Salazar Cuéllar Secretaria.- Casación Rad. 9852 Davinson Alexander Ramirez Goez �PÁGINA �13� �PÁGINA �14� Casación Rad. 9852 Davinson Alexander Ramirez Goez