CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado Acta No. 90 Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia por medio de la cual el Tribunal Superior de Cartagena confirmó la del Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés-Isla, donde se declara responsable a JAIRO GAMBOA como infractor del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, Estatuto Nacional de Estupefacientes, y en tal carácter se le condena a la pena principal de cuatro años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual, y se adiciona en el sentido de imponer al mismo sentenciado, con carácter de pena principal, el pago de multa equivalente a diez salarios mínimos.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Aprestándose a abordar el vuelo que de la Isla de San Andrés salía con destino a Tegucigalpa (Honduras), el 18 de abril de 1993 a las 7.00 a.m., unidades de Policía Aeroportuaria sorprendieron a JAIRO GAMBOA llevando consigo, dentro de las paredes de un maletín de mano, la cantidad neta de 999 gramos de estupefaciente heroína, los cuales le fueron incautados junto con la suma de un mil trescientos dólares americanos. La investigación fue iniciada por la Fiscalía 21 Especializada de la ciudad de Cartagena, en cuyo desarrollo se recibió el testimonio de los agentes que intervinieron en la aprehensión y el decomiso de la sustancia; se practicó diligencia de inspección judicial, pesaje, toma de muestra y destrucción del estupefaciente, estableciéndose que correspondía a 1.110.7 gramos, peso bruto, y neto, a 999; mediante indagatoria se vinculó a JAIRO GAMBOA, y su situación jurídica fue resuelta con la imposición de detención preventiva como medida de aseguramiento, luego de lo cual, se allegó la experticia del Laboratorio de Estupefacientes del Instituto de Medicina Legal de Santafé de Bogotá, en donde se concluye que las dos bolsas de polvo habano remitidas como muestra, corresponden a “ESTUPEFACIENTE HEROINA” (fl.55 c.o.1).
La clausura de la instrucción se vio acompañada de una serie de incidentes, entre los que cabe reseñar la nulidad de la resolución en que ella se dispuso, a instancia del procesado, quien con posterioridad a la notificación personal, elevó escrito haciendo ver que había sido investigado en circunstancias de inferioridad por carencia de asistencia profesional, y falta de traslado del dictamen acerca de la naturaleza de la sustancia incautada.
Como consecuencia de la decisión invalidante, dispuso el Fiscal dar traslado de la pericia a los sujetos procesales por el término y para los fines del artículo 270 del Código de Procedimiento Penal, el cual transcurrió sin que se hubiera presentado solicitud alguna. Cumplido lo anterior, nuevamente se dispuso el cierre de la investigación, decisión coincidente con una solicitud de libertad elevada por el procesado, bajo el motivo de haber transcurrido más de 120 días de detención sin que el sumario se hubiera calificado.
Esta demanda se despachó negativamente, al establecerse que el vencimiento del término provino de actitudes dilatorias de parte del solicitante, quien, a su vez, inconforme con un tal pronunciamiento, insistió mediante la interposición del recurso de reposición, el cual fue resuelto adversamente. Con resolución acusatoria en contra de JAIRO GAMBOA, como infractor de la Ley 30 de 1986, artículo 33, inc. 1º., se calificó el mérito del sumario, en cuanto la prueba existente en el proceso no solo demostraba la ocurrencia del hecho de llevar consigo la cantidad de heroína ya establecida, sino porque además su responsabilidad en ello aparecía seriamente comprometida a través de indicios graves, testimonios veraces y prueba técnica de medicina legal.
Rituada la causa, el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés-Isla dictó la respectiva sentencia de primera instancia. Se declara en ella que no hay lugar a considerar las solicitudes de nulidad presentadas por el defensor en el debate, que en contra de JAIRO GAMBOA concurren los requisitos exigidos por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal para ser declarado autor responsable de violar el artículo 33, inciso 1º. de la ley 30 de 1986.
En consecuencia se le impone la pena principal de cuatro años de prisión, y no obstante hacerse mención expresa en las consideraciones sobre su individualización, que concurría también, con carácter de pena principal, la multa de diez a cien salarios mínimos, ninguna concreción a ese respecto se llevó a cabo en la parte resolutiva del fallo.
Como penas accesorias se comprende la interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, resolviéndose, asimismo, negar la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional, y la detención domiciliaria solicitada por el Fiscal durante la audiencia con la coadyuvancia del Ministerio Público.
El Tribunal Superior de Cartagena, mediante el que es objeto de este recurso extraordinario de casación, al desatar la apelación que el procesado interpusiera contra el fallo del a-quo, le impartió confirmación, adicionándolo en el sentido de incluir como pena principal la de multa en cantidad de diez salarios mínimos mensuales, pues en su criterio la prohibición contenida en el artículo 31 de la Constitución no es aplicable en casos como éste, donde el sentenciador omite considerar uno de los extremos que de manera expresa fija como mínimo la disposición penal que estimó infringida.
LA DEMANDA: Dos cargos contra la sentencia del Tribunal propone el recurrente en orden a demandar su casación, invocando las causales primera y tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. Bajo el enunciado de “VIOLACION DE LA LEY, EN CUANTO A LA PRUEBA DE CONFESION”, en desarrollo de la primera de las censuras que al fallo formula, dice el recurrente que al procesado no se le creyó lo manifestado en la indagatoria cuando confesó que el maletín donde fue hallada la sustancia estupefaciente, le había sido entregado por el sujeto Fernando Agudelo, alias “Fercho” para que lo llevara a Maritza Otálora, sujeto de quien no solo suministró la descripción a que correspondía, si no que indicó las dependencias de San Andresito en Pereira como lugar donde podía ser localizado.
Sostiene que fueron desconocidas las disposiciones de los artículos 297, 333 y 362 del C. de P. P., sobre procedimiento en casos de confesión, investigación integral, y constancia y verificación de citas hechas por el procesado para comprobar sus aseveraciones. Dice de ellas que son garantía para el ciudadano en general, en cuanto señalan límites al Estado en la finalidad primordial de obtención de la justicia, por lo que en el caso materia de juzgamiento, quedó sin establecer que la delación hecha por JAIRO GAMBOA no es una coartada para eludir su presunta responsabilidad penal, pudiéndose haber establecido a través de ella, que en realidad él actuó como simple “mula”, y no como autor inmediato o mediato.
Se habría demostrado -prosigue- que ni concibió ni ejecutó voluntariamente el delito, pues lo hasta ahora hecho ha sido tomar en cuenta el elemento probatorio objetivo, para deducir de ahí el elemento subjetivo o intencional de transportar el alcaloide, violándose de esta manera el principio de responsabilidad objetiva (sic). En relación con el otro cargo, luego de transcribir la causal tercera de casación, considera que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto la resolución mediante la cual se dispuso cerrar la investigación solo fue notificada por estado.
Cita los artículos 188 y 190 del Código de Procedimiento Penal, según los cuales, las notificaciones al sindicado privado de la libertad y al Ministerio Público deben hacerse personalmente, procediendo la notificación por estado, según la transcripción que de la disposición hace, solo cuando no se hubiere podido llevar a cabo la notificación personal, habiendo sido intentada.
Sostiene que en este caso ello no ocurrió así, vulnerándose por esta vía las bases del debido proceso, en razón a que tanto el sindicado como su defensor quedaron en imposibilidad de impugnar. Por lo demás, concluye que habiendo sido el motivo del cargo tema de debate por el anterior defensor en las instancias, ratifica lo dicho en aquella oportunidad.
EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: En el orden en que han sido propuestos por el impugnante, el Procurador Tercero Delegado en lo Penal da respuesta a los cargos contenidos en la demanda. Inicia por destacar las inconsistencias técnicas en que se incurre al formular el ataque al amparo de la causal primera de casación. Hace ver al respecto como el impugnante pareciera optar por la vía indirecta de violación a la ley sustancial, sin embargo en el desarrollo discursivo correspondiente acude a argumentos propios de la causal tercera, o a la denuncia de errores procedentes de falsos juicios de convicción sobre pruebas no tarifadas, con lo cual deja la pretensión sin apoyo.
Es esto lo que ocurre, destaca, cuando al plantear su primera inconformidad, propone ataque a la valoración que el Tribunal hiciera de la indagatoria del sindicado JAIRO GAMBOA, de la cual dice que “No se le creyó”, premisa que imponía tener que demostrar, previo examen de los criterios tenidos en cuenta por el sentenciador al momento de examinar la prueba referida, que en tal ocasión se quebrantaron de manera grave las normas de lógica, o las reglas de la experiencia que orientan la sana crítica como método de evaluación probatoria.
Nada de ello hace el censor. De la proposición así formulada -continúa el concepto- pasó a la transcripción de algunas normas que rigen la confesión, añadiendo que de conformidad con ellas era imperativo para el funcionario judicial haber investigado tanto lo favorable como desfavorable al incriminado, argumento mediante el cual abandona el campo inicialmente definido para el desarrollo del ataque, adentrándose en el específico de la causal tercera.
Aquí también, señala el Procurador, incurre en desatinos técnicos que arruinan la censura. Siendo su obligación entrar a demostrar que durante el trámite procesal se dejaron de practicar pruebas fundamentales para la decisión del asunto, o que efectivamente con ello se causó detrimento a la situación del sindicado, nada de esto llevó a cabo, a más que el libelista carece de interés concreto en la práctica de las pruebas cuya omisión denuncia, en cuanto con ellas lo único que estaría persiguiendo sería la incriminación de Fernando Agudelo, alias Fercho, como determinador de un delito en el que obviamente, y de acuerdo con lo demostrado en el proceso, GAMBOA actuó como autor material.
Pero si alguna razón es en realidad trascendente a juicio de la Delegada para desestimar la censura en los anteriores términos expuesta, es que el impugnante no formula cargo alguno contra la sentencia, como puede apreciarse del hecho que ninguna alusión hizo de su contenido, pues de haber sido así, habría establecido que si bien es cierto no se indagó sobre aspectos relacionados con Fernando Agudelo o Maritza Otálora, ello obedeció a lo deficiente de los datos aportados por GAMBOA.
Los datos aportados por GAMBOA, concluye en su respuesta a este primer cargo el Procurador, si fueron objeto de análisis y si no se actuó en orden a comprobar la totalidad de sus asertos, fue porque el funcionario llegó a la convicción de que debía desechar tal tipo de explicaciones, como también es procedente descartar que se esté frente a un caso de responsabilidad objetiva; siendo suficiente lo descrito para entender que el sentenciado conocía de su acto ilícito y al tenor de la norma que tipifica la conducta, basta con que con ese conocimiento y voluntad, el sujeto transporte o lleve consigo el alcaloide.
En cuanto tiene que ver con el segundo cargo, advierte el Delegado que el censor no solo incurre en deficiente demostración de la causal de nulidad, pues nada dice acerca de cómo se vulneró el derecho de defensa del procesado a consecuencia de inadecuada notificación del auto de clausura de la investigación, sino que es evidente que se omitió la revisión del proceso, en la que claramente puede verificarse que se hizo notificación personal al procesado del auto de 19 de agosto de 1993 (sic) mediante el cual se declaró cerrada la investigación, notificación que además fue eficaz.
Finaliza su concepto la Procuraduría, demandando de la Corte la casación oficiosa de la sentencia, para eliminar la pena de multa de diez salarios mínimos legales mensuales que la segunda instancia impusiera al procesado, en razón de considerar que con tal decisión se transgredió el artículo 31 de la Carta Política, el cual consagra una garantía judicial adicional en favor del procesado que se integra al artículo 29 de la misma codificación superior, al establecer que “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” De acuerdo con la postura de esa representación del Ministerio Público -dice- la disposición aludida no establece excepción alguna, como tampoco admite ningún tipo de limitaciones para su aplicación, por su naturaleza de garantía judicial, la cual, además, le otorga el carácter de mandato absoluto, aún por encima de preceptos que sugerirían desconocerla.
En ese sentido -continúa- el principio de legalidad de las penas invocado por el Tribunal para agravar en este caso al sentenciado apelante único con pena pecuniaria, cuando ella no había sido deducida en la sentencia de primera instancia, no puede alegarse como medida del desconocimiento de la norma constitucional, en razón, precisamente, a que la prevalencia del derecho positivo solamente puede invocarse en aquellos casos en los que no resulte contrario a la Constitución que, para bien o para mal, consagró la imposibilidad de agravar la pena impuesta como resultado del recurso de apelación. Errores como éstos -remata- se corrigen a través de instrumentos distintos y cita el ejercicio de las facultades impugnatorias de los diferentes sujetos procesales, la sanción disciplinaria o penal del funcionario que maliciosamente ha dictado la sentencia, e inclusive el ejercicio de la acción de revisión en los casos en que ella fuere procedente, pero en ningún caso acudiendo a la reforma o adición de la sentencia para agravar la situación del sentenciado y trae en su apoyo el fallo de casación dictado por esta Sala dentro del proceso 8894 de 26 de enero de 1995.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: En aplicación del orden de prioridad establecido para el examen de las causales en casación, la Sala empezará el estudio de las que son propuestas en la demanda por la de nulidad, pues de llegar a prosperar, cualquier pronunciamiento, respecto de la violación de la ley sustancial que allí mismo se contiene, sería inoficioso.
I. El cargo de invalidación del proceso a que el actor se acoge, lo hace consistir en haberse omitido la notificación personal al procesado de la resolución del cierre de la investigación, no obstante hallarse detenido, con lo cual -en su opinión- fue desconocido el artículo 188 del Código de Procedimiento, vulnerándose las bases propias del debido proceso, e imposibilitando a sindicado y defensor poder recurrir en tiempo.
Ninguna duda cabe que la alegación así propuesta acusa deficiente argumentación. En efecto, aunque allí se sostenga que la omisión denunciada comportó vulneración al debido proceso, e impuso limitaciones al ejercicio del derecho de impugnación, lo evidente es que el casacionista incumple el deber de demostrar la relación que ha de existir entre el vicio aducido y la alteración de las bases de la acusación y el juzgamiento.
Igual cosa acontece en referencia a la afectación del derecho de defensa y la supuesta obstaculización al ejercicio de los recursos, que, como derivado de la irregularidad invocada, son aducidos en el libelo. Es que, como ha sido acordado por la jurisprudencia, en tratándose de demostrar la causal de nulidad, cuando ella se funda en irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, o la violación del derecho de defensa, no basta con mencionar que la actuación cumplida, y en la cual se dictó el fallo objeto de ataque, contiene una irregularidad; es imperativo para quien acude a esta clase de planteamiento, poner en evidencia ante la Corte, con examen del trámite realmente observado, cómo está configurada, cuáles son sus contornos; pero, principalmente, su trascendencia; precisando cómo es el procedimiento correcto, y en qué aspecto resultó desconocido o modificado a consecuencia de la incorrección que se dice se ha presentado.
Si de lo que se trata es de apoyar la demanda en la violación del derecho de defensa, así mismo se ha dicho, es carga para el impugnante demostrar, igualmente con referencia al procedimiento observado, cómo la irregular actuación le privó de efectivas oportunidades de defensa, con indicación, en relación a este último aspecto, de las actuaciones que de haber sido llevadas a cabo habrían reportado consecuencias favorables al reo.
Nada de lo anterior se cumple en los términos de demostración de la censura intentada por el impugnante, lo cual por sí mismo determina su improsperidad. Pero si alguna razón hay - fundamental ella- para de una vez por todas negar cualquier posibilidad de viabilidad al cargo, es su absoluta carencia de fundamento. En efecto, como lo revela el proceso y lo destaca la Procuraduría, la omisión de notificar la resolución de clausura de la investigación que invoca el recurrente, no ha tenido ocurrencia. Claramente se verifica de la consulta al folio 79 del cuaderno original, que la decisión de fecha 18 de agosto de 1993 -No.19 como se afirma por el Ministerio Público-, cuyo contenido es “DECLARAR CERRADA LA INVESTIGACION PENAL SEGUIDA CONTRA EL SEÑOR JAIRO GAMBOA”, le fue notificada el mismo día como lo revela el acta que al efecto se levantó, suscrita por el propio procesado en constancia de haberse enterado de su contenido.
En estas condiciones, claro resulta que el impugnante ha elaborado el cargo a partir de una circunstancia inexistente en el proceso, razón por la que ninguna respuesta adicional procede, a no ser la de reiterar la total improcedencia de la impugnación por este motivo. II. No muy diversa de la situación expuesta, resulta ser la que se desprende del ataque que por violación de la ley sustancial, y al amparo de la causal primera de casación, ha sido propuesta.
También sobresalen en él, precariedad en la demostración del cargo, inexistencia de los supuestos, a más que los errores enunciados resultan intrascendentes en relación con la situación particular del impugnante. Respecto de la primera de estas deficiencias, es de destacar que en la demostración de la censura se entremezclan planteamientos propios de las causales primera y tercera de casación, lo cual la conduce a la indefinición e imposibilidad de establecer a través suyo algún motivo en concreto de ruptura del fallo, por lo que no queda a la Corte alternativa distinta que la de abstenerse de hacer cualquier estudio de fondo.
Obsérvese en este sentido como el actor, de entrada, focaliza su inconformidad con la sentencia en el tema de la valoración de la prueba. Abre así el discurso con el reproche al sentenciador de no haberle creído al procesado la versión vertida en indagatoria. Un planteamiento de este tipo, imponía como derivado lógico, tener que adentrarse en el análisis sobre los criterios aplicados por el Tribunal en el examen de este medio de convicción, poniendo de presente transgresiones a las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia en la determinación de su mérito persuasivo.
Pero no; inopinadamente y sin solución de continuidad, tras el enunciado de la supuesta violación probatoria, se da a la tarea de transcribir algunas disposiciones acerca de la obligación de determinar la veracidad de la confesión, de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al reo, y el derecho del imputado a hacer constar cuanto tenga por conveniente para su defensa, denunciando de ellas su transgresión, y por ende, errores referidos a la ordenación del proceso, cuya invocación y demostración compete hacer al amparo de la causal tercera, la cual, como antes se destacó, ni siquiera menciona en el libelo, actitud apenas consecuente con el entendimiento que el impugnante tiene sobre este tipo de transgresión, donde los errores de actividad pueden ser corolario del error in iudicando de tipo probatorio con que inicia la censura, con lo que termina por dejar la propuesta en el campo de las perplejidades.
A la indicación de los errores de procedimiento en que consiste la inobservancia de las normas procesales invocadas, correspondía asimismo entrar a demostrar que se dejaron de practicar pruebas fundamentales para la decisión del caso, indicándolas y estableciendo cómo ellas, de haber sido traídas al proceso, tenían la virtualidad de contrastar el sentido del fallo acusado, proceder que, obviamente, con la consciencia que de la impugnación posee el actor, difícilmente podía observar.
Lo anterior, porque como lo ha dejado establecido la jurisprudencia respecto al punto, cuando en casación se acude a denunciar el desconocimiento de cualquiera de los principios contenidos en las disposiciones citadas por el recurrente como sustento de su alegación, es imprescindible exhibir las razones por las cuales se cree que se presentó la violación, teniendo en cuenta los criterios que el Procurador destaca en relación con los controles que en el recaudo de la prueba puede y debe aplicar el juez, y demostrar el grado de trascendencia que la incorrección procesal acarrea para el debido proceso o el derecho de defensa.
Ahora bien; si como confusamente se da a entender en la demanda, la inconformidad radicaría en la no práctica de diligencias tendientes a lograr la vinculación de Fernando Agudelo, alias “Fercho”, persona a quien el procesado atribuye haber concebido e impulsado la comisión del hecho, no se ve cuál podría ser el interés del impugnante en que tales diligencias se llevaran a cabo, o en qué beneficiarían su situación, pues como se advierte por la Procuraduría, en apreciación que la Sala comparte, que Agudelo sea incriminado como determinador del delito objeto de juzgamiento, no exonera a GAMBOA en su carácter de autor responsable del mismo, evidenciándose con todo ello, además, inanidad en la proposición del cargo.
A todo esto procede agregar que el impugnante en la formulación del ataque ha omitido considerar la sentencia. De no haber sido así, habría establecido, sin mayor dificultad, que la situación respecto a la procedencia de vincular al sujeto Agudelo, varía de los términos como es concebida por aquel. Si no se indagó por Agudelo o la mujer identificada como Maritza Otálora, ello obedeció no solo a la vaguedad de los datos aportados por el procesado acerca de su identificación y efectiva localización, sino porque en sus intervenciones incurre en insalvables contradicciones respecto a los reales motivos del viaje a San Andrés, el lugar para el encuentro con Otálora, el tipo de asesoría que recibiría de ella, el conocimiento del contenido del maletín, y la realidad de la relación existente entre él y “Fercho”, aspectos en su totalidad ponderados por el Tribunal, llevándolo a la conclusión de desestimar estas explicaciones por corresponder ellas a una coartada.
Finalmente, dígase que la censura de ser la sentencia violatoria del principio de proscripción de responsabilidad objetiva, a mas de ser solo una afirmación a manera de efecto por la omisión en la práctica de pruebas de que se viene hablando, en el contexto de la argumentación del recurrente, razón que daría lugar a que ni siquiera se le considerara, es lo cierto que ningún arraigo tiene dentro del proceso.
Baste ver al respecto los términos del juzgamiento para llegar a la evidencia que el aquí sentenciado conocía de su acto ilícito y voluntariamente se prestó a llevar consigo la heroina en cuyo poder se le sorprendió. En estas circunstancias, las protuberantes deficiencias técnicas en la proposición y desarrollo del cargo, su falta de fundamento e intrascendencia, hacen que él no pueda prosperar.
III. En relación con la solicitud de casar parcialmente la sentencia, para excluir la pena pecuniaria impuesta por el Tribunal al desatar la apelación que como recurrente único interpusiera la defensa, que formula el Procurador con fundamento en la prevalencia absoluta del principio de prohibición de reformatio in pejus consagrado en los artículos 31 de la Constitución Política y 217 del Código de Procedimiento Penal, procede dejar sentado desde ahora su improsperidad.
Es criterio de la Sala que la prohibición de reforma en lo peor ha de presuponer la observancia de la legalidad, entendida ésta como principio ordenador del Estado de Derecho. Así mismo, ha sido entendido que tal ordenación de principios ni niega ni degrada la noción constitucional que de nuestro Estado trae la constitución de 1991, como tampoco sus proyecciones en el campo de la elaboración jurisprudencial, sobre todo en cuanto ella tiene que ver con la llamada jurisprudencia de valores, que no “jurisprudencia de opiniones”, como llamaba la atención García de Enterría que no debía confundírsele.
A este respecto, en fallo de casación de 28 de octubre de 1997, sostuvo: “La Sala ha venido considerando que dada la constitucionalización del principio de legalidad y habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art. 31) para aplicar ésta última disposición en perjuicio de aquél. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C. P. art.29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la “protección del procesado” en un evento determinado, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado (a través de los funcionarios que aplican la ley, esto es, los jueces) no pueda sustraerse de los marcos básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada por el legislador para cada tipo penal o para cada hecho punible.
“Grave perjuicio a la igualdad de todos ante la ley penal (basilar en el Estado de Derecho) se originaría de admitir que por la vía particular de la sentencia, un sujeto de derecho pudiese recibir penas más allá de los límites máximos dispuestos por el legislador, o que estén por debajo de sus límites mínimos, o no consagrados por la ley.
De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legalidad de la pena y exclusión de reformatio in pejus) en detrimento de la otra, y que de paso tampoco desconozca principios, valores y derechos también fundamentales como los de separación de poderes (arts. 1 y 113 C. P.), sometimiento del juez al imperio de la ley (entendiendo en ella a la Constitución misma), primacía y aplicación inmediata de los derechos fundamentales (arts. 84, 93 y 94 C. P.), y reserva del legislador para la expedición de códigos (arts. 28 y 150 C. P.), entre otros.
“Cuando el constituyente declara que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, está declarando implicitamente, entre otras muchas cuestiones, que a nadie se le puede imponer pena no prevista por el legislador para ese hecho. Ese legislador, en el orden jurídico-político colombiano, ha decidido, a su vez, un sistema punitivo ecléctico que contiene elementos de los regímenes de punibilidad judicial y punibilidad administrativa o penitenciaria, es decir, que el legislador define topes y criterios, el juez individualiza la pena dentro de esos límites y la administración jalona el proceso de ejecución de la pena pero sometida a controles judiciales definidos previamente en la ley.
Y en tanto mayor o menor movilidad considere el legislador que debe otorgar al juez, así lo declara de manera expresa, juicio político éste que se manifiesta en normas como las que regulan los términos de duración de las diversas clases de pena (art. 44 Cód. Penal), la distinción entre penas principales y accesorias (arts. 41 y 42) las que definen cuándo y a cuáles penas principales acceden las accesorias (art. 52) o cómo se ejecutan o con qué criterios se aplican, o qué mecanismos alternativos o sustitutos proceden para ellas y en qué clase de eventos.
“De modo que es por ello por lo que el margen de apreciabilidad que la Carta otorga al juez para aplicar la pena e imponerla en concreto, no es, no puede ser, enteramente libre, desatada o absuelta, sino que la misma debe ser conforme a leyes preexistentes tal y como lo declara el artículo 29 del documento fundante del Estado Colombiano. Salirse de ese entorno, y admitirse tal marginamiento bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, prioridad que la Constitución no declara, es tanto como validar una función judicial absolutizada, descoordinada del resto del sistema jurídico, intocable y por lo mismo incontrolada.
Es tanto como hacer de la judicatura un poder al margen del poder de correccción, incluso hacia su mismo interior, frente a sus jerarquías, frente a sus instancias.” (Cas.9791, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). De acuerdo a estos lineamientos, es de entenderse que la adición del Tribunal al fallo de primera instancia que ahora reprocha el Delegado en el sentido de imponer la pena de multa al sentenciado JAIRO GAMBOA, no puede tener connotación diferente a la del sometimiento de la sentencia a la legalidad estricta de la pena establecida para el hecho por el cual fue hallado responsable y se le condenó. Si como lo establece el artículo 33, inciso 1º., tipo penal cuya realización le fue imputada al sentenciado, y por el cual se le juzgó y declaró responsable, la pena es de prisión de cuatro a doce años y multa en cuantía de diez a cien salarios mínimos, no podía prescindirse de esta última forma de punibilidad, sin dejar de incurrirse en ilegalismo en la determinación judicial de las consecuencias derivadas del delito, de donde resulta impertinente valorar como violatoria de la prohibición de reforma en lo peor la enmienda que, en aras de pautar la decisión del a quo a la ley, llevó a cabo el fallo de segunda instancia. Invoca el Procurador en apoyo de su propuesta de casación, pronunciamiento de la Sala en sentencia de enero 26 de 1995, dictada en el proceso 8894, donde se decidió que el Tribunal no podía desconocer la diminuente punitiva concedida en la primera instancia con motivo de la confesión del procesado, en cuanto que al hacerlo se transgredía la prohibición de reformatio in pejus prevista por la Constitución y el Código de Procedimiento.
Ningún cambio de doctrina se consagra en el criterio expuesto; contrariamente, se revela allí la constante expresada por la Sala respecto al punto. Lo que acontece es que aún no ha sido suficientemente comprendido, que la legalidad a que se ha hecho alusión por la Corte para sostener de ella su imposibilidad de ser desconocida, lo es en términos de reserva legislativa, cuando el juez tiende a suplir al legislador, operando por tanto el error en la representación que de la ley se hace en el momento de la conminación abstracta del precepto para llevarla al caso, pero no cuando de lo que se trata es de establecer la concurrencia de algún supuesto que hace o no aplicable la disposición legal, pues allí el error se presentaría en el ejercicio de la discrecionalidad judicial, donde la propia ley manda que su aplicación dependa de los respectivos juicios de valor del operador judicial.
Es en este sentido que la doctrina de la Sala ha sostenido que solo se entiende violada la legalidad cuando se restringen o desbordan los límites en cada tipo legal -por debajo del mínimo o por encima del máximo- (Cfr. Sent. Cas., mayo 13 de 1998, M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego). De acuerdo con lo expuesto, la invocación que del pronunciamiento de la Sala hace el Procurador resulta desafortunada, en cuanto en ella el problema objeto de debate es bien distinto al que ahora se plantea.
Como se recuerda, en el caso de la cita se trataba del reconocimiento de una disminución punitiva con fundamento en la confesión del procesado por la primera instancia, en relación con la cual la segunda instancia superpuso su propia valoración probatoria para concluir que no había habido confesión. Como puede verse la ilegalidad aquí concluida es consecuencia de la disparidad de juicios sobre si concurre o no el supuesto para la aplicación de la ley, y no sobre la comprensión de la ley en sí misma por el fallador, no siendo, por tanto, procedente la reforma en lo peor como se declaró por la Corte, pues de lo contrario la garantía no tendría aplicación en ningún caso.
El caso que se juzga, como ha sido expuesto en suficiencia, corresponde al desconocimiento de la pena de multa por la primera instancia, deducida al desatarse la apelación. Aquí hay un desconocimiento al mínimo legal punitivo establecido en el tipo para el hecho, según el cual cualquiera sea la intensidad a que se acuda en la aplicación de la pena, siempre tendrá que comprender la multa, poniéndose en evidencia así, que el sentenciador a-quo sustituyó al legislador al representarse en la consideración del tipo en la conminación abstracta una pena de prisión para el acto de llevar consigo estupefacientes, sin la multa respectiva, que con carácter de pena principal, acompaña a la aflictiva en la integración de la fórmula punitiva típica, razón por lo que era imperativo para el Tribunal, como lo hizo, restablecer la legalidad ignorada.
No asistiéndole razón al Ministerio Público, se negará la pretensión de casación elevada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo el fallo impugnado. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO APEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuellar Secretaria CASACION 9822 JAIRO GAMBOA �PÁGINA �18� �PÁGINA �18� CASACION 9822 JAIRO GAMBOA