CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente NILSON E. PINILLA PINILLA Aprobado Acta N° 154 Santafé de Bogotá, D. C., octubre quince (15) de mil novecientos noventa y ocho (1998). ASUNTO: El 30 de mayo de 1994 el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la sentencia dictada el 21 de febrero del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Andes, que condenó a LUIS GONZALO MONTOYA MONCADA a la pena principal de dieciséis años de prisión, como responsable de homicidio agravado; decisión recurrida en casación por su defensor.

HECHOS: La noche del 1° de diciembre de 1992, un individuo se presentó a las residencias "Luna Park" de la población de Andes (Antioquia), preguntando al joven LUIS BERNARDO JIMENEZ OCHOA por la administradora del establecimiento BLANCA LIGIA JIMENEZ OCHOA, hermana del anterior; cuando ella se hizo presente le propinó un disparo en el rostro, ocasionándole la muerte en el acto y huyendo del lugar.

TRAMITE PROCESAL: Durante la diligencia de inspección judicial sobre el cadáver, el hermano de la víctima manifestó que se hallaba en capacidad de reconocer al agresor, a quien había visto ingiriendo cerveza en la heladería Géminis de dicha población (f. 2); posteriormente efectuó una descripción física del mismo (f. 10). La Fiscalía Primera Delegada de Andes abrió investigación previa, oyendo en ampliación de declaración a LUIS BERNARDO JIMENEZ OCHOA, que identificó a quien fue a preguntar por su hermana, primero a través de reconocimiento fotográfico y luego en fila de personas, resultando ser LUIS GONZALO MONTOYA MONCADA, quien para entonces había sido capturado con relación a la muerte violenta de JAIRO MONTOYA SANMARTIN (fs. 18, 20v. y 21).

Sometido a indagatoria, le fue definida la situación jurídica a MONTOYA MONCADA con medida de aseguramiento de detención preventiva; allegadas otras pruebas, el 9 de agosto de 1993 fue proferida en su contra resolución de acusación por el delito de homicidio, agravado por indefensión de la víctima (fs. 84 y Ss.), enjuiciamiento que no fue recurrido.

Adelantado el juicio por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Andes, en la audiencia pública el procesado LUIS GONZALO MONTOYA MONCADA refirió que un compañero de reclusión apodado “Fifa”, que fue Agente de Policía y conductor de una patrulla en Andes, le había dicho que el autor del homicidio de BLANCA LIGIA era un Sargento o Dragoneante de apellido MONTOYA, aserto que fue negado por el supuesto confidente, GUSTAVO RAMIREZ HOLGUIN (f. 125v.).

Por su parte, el joven LUIS BERNARDO JIMENEZ OCHOA se retractó de sus iniciales reconocimientos, alegando haber confundido a MONTOYA MONCADA, por sus parecidos rasgos físicos con otro individuo apodado "El Gato de Santa Inés”, a quien viene a señalar como el homicida de su hermana (fs. 126v. y 127). El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Andes, desestimando por sospechosa e inverosímil la retractación del testigo y reconociéndole veracidad a su primigenia imputación, puso término a la instancia condenando al acusado LUIS GONZALO MONTOYA MONCADA a la pena principal de dieciséis años de prisión, a la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas durante diez años y a la indemnización en concreto de los perjuicios causados; fallo apelado por su defensor y confirmado por el Tribunal Superior de Antioquia, mediante el que es objeto del recurso de casación. LA DEMANDA: En el marco de la causal primera de casación, se acusa la sentencia impugnada de ser violatoria en forma indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de LUIS BERNARDO JIMENEZ OCHOA, prueba que en opinión del impugnante fue distorsionada para hacerla producir efectos contrarios a su contexto, por lo cual solicita casar la sentencia y en su lugar absolver al acusado, “ante la ausencia de la plena prueba que indique certeza de responsabilidad penal”.

Afirma que dicho testimonio, tenido como soporte de la sentencia de condena, no es tan coherente ni espontáneo como se predica por los juzgadores de instancia, en razón a las contradicciones e inconsistencias de que adolece, que impiden deducir que su acudido sea el autor del delito. Opina que la descripción que hace LUIS BERNARDO del agresor, a través de sus iniciales intervenciones en el proceso, no coincide con las características morfológicas del sindicado MONTOYA MONCADA, reseñadas por el Fiscal que lo escuchó en indagatoria, tales como una cicatriz en el lado derecho de la cara y unos tatuajes en la mano del mismo lado, rasgos físicos notorios a los cuales no se refirió el declarante, pese a que dijo haber tenido cerca al presunto homicida y dialogado con él. Agrega que el testigo de cargo no aludió a las ostentosas joyas que exhibía el sindicado y afirmó que era ñato, "pero de la fotografía que aparece en el sumario del procesado, se nota claramente que no es ningún ñato, y antes por el contrario su nariz es prominente".

A continuación manifiesta: "Todo lo anterior entonces siembra de dudas el dicho de JIMENEZ OCHOA, objetivamente analizando sus declaraciones y en especial la descripción del matón, ésta no es la de MONTOYA MONCADA, y lo dice así la defensa no en base a insignificancias, sino a características físicas importantes, notorias y evidentes: no es ñato, tiene una cicatriz en la cara y de ello no habla el testigo, ni de sus orejas grandes, ni de sus tatuajes, ni de sus señales notorias en las manos, ni de sus anillos y cadenas".

Estas inquietudes fueron expuestas por la defensa ante el Tribunal, pero se queja de que no merecieran el menor comentario ni la más mínima crítica, acogiéndose en cambio el unilateral criterio del fallador de primera instancia y repitiéndose el error en la apreciación de la prueba. Critica también al ad quem por haber dado por cierto, sin prueba de ello, que su defendido era un sicario vinculado a DARIO GALLEGO, y por deducirle responsabilidad en el homicidio dejando de constatar las incongruencias y contradicciones en que incurre el hermano de la víctima.

Así mismo ataca el reconocimiento efectuado por dicho deponente en las oficinas de la “Sub-Sijín” de Andes, que tilda de ilegal en la forma en que más adelante se comenta; finalmente señala: "El fallo ha incurrido en un falso juicio de identidad, puesto que al valorar las pruebas, se ha desatendido de su conjunto y se han apreciado aisladamente, distorsionando su sentido y falseando su contenido fáctico.

La consecuencia final implica que se da plena credibilidad al testigo único, pero dentro de un contexto aislado y parcial de sus declaraciones, en una interpretación errónea de la prueba, con violación indirecta de las normas de los artículos 2, 247, 255 y 294 del C. de P. P. La reparación que se pretende es entonces que se tome la prueba en su conjunto, se le de interpretación correcta y su consecuente valor procesal, ya que ha sido desvirtuada la acusación, de manera lógica y coherente, imponiéndose a la certeza de responsabilidad, dudas insalvables, que más que permitir, reclaman la aplicación del IN DUBIO PRO REO".

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal se opone a que se case la sentencia recurrida, en primer término porque el recurrente se aparta de lo enunciado en la presentación del cargo, al desarrollar la impugnación no por error de hecho, sino como si se tratara de un error de derecho por falso juicio de convicción respecto de pruebas, como el testimonio, no sometidas a tarifa legal sino a la libre y racional apreciación del juzgador, pasando en seguida a consideraciones relacionadas con el falso juicio de legalidad.

Más adelante observa: "No especifica el censor el sentido de la violación de la ley sustancial que enuncia, es decir, si se quebrantó por exclusión evidente o por aplicación indebida. Como reclama el reconocimiento de la duda en favor de su asistido, ha de decirse que de la lectura del fallo impugnado se observa que el sentenciador de segundo grado al responder los alegatos de la defensa ya se ocupó de lo aquí nuevamente planteado, en el sentido de expresar en forma contundente que no existe en el proceso, dado el análisis de los medios de convicción, el más mínimo asomo de duda sobre la autoría de los hechos investigados, con lo que debe ser descartada la posibilidad de que el Tribunal hubiese reconocido el estado de duda y aún así hubiese condenado, esto es, se descarta la posibilidad de una exclusión evidente.

Quiere a toda costa el libelista demostrar que en la mente del fallador debe existir una duda que para nada se refleja en los medios de convicción analizados por el sentenciador conforme a las reglas de la sana crítica, únicos parámetros que le obligan para formarse su propio convencimiento." CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Es palmar que la sentencia impugnada se apoyó fundamentalmente en el testimonio inculpatorio vertido por el hermano de la occisa, no obstante su tardía retractación. Los juzgadores de instancia, para arribar a la certeza respecto a la responsabilidad penal del procesado, razonadamente reconocieron credibilidad a las reiteradas y categóricas expresiones iniciales de LUIS BERNARDO JIMENEZ OCHOA, que además hallaron coincidentes con hechos indicadores, como la tenencia de arma de fuego por parte de LUIS GONZALO MONTOYA MONCADA en la época de ocurrencia del delito, el testimonio de JUAN BERNARDO POSADA ECHEVERRY sobre los nexos del acusado “con los matones del pueblo” (f. 173) y la existencia de otras sindicaciones en su contra por similares delitos de homicidio.

La simple disparidad de criterios entre fallador y recurrente en cuanto al mérito de convicción asignado o negado a determinado elemento de persuasión, no es susceptible de alegación en esta sede, porque no está al alcance del último imponer su personal visión sobre las pruebas, sin demostrar un verdadero yerro trascendente en que hubiere incurrido aquél; aceptar lo contrario comportaría un desconocimiento a la facultad que asiste a los juzgadores para valorar las pruebas en su recta apreciación razonada, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Así, cuando el escrito descalificante de la sentencia simplemente se dirige, como en el presente caso, a cuestionar la mayor o menor credibilidad asignada a las diversas manifestaciones de un determinado medio probatorio, dentro de un sistema libre de apreciación racional como el nuestro se hace imperioso su rechazo, ya que el análisis realizado por el sentenciador llega revestido de la doble presunción de legalidad y acierto, que ni en mínima parte es desvirtuada en el caso presente.

En otras palabras, el juez de casación no puede confrontar meros criterios evaluativos dispares, pues del sistema de valoración probatoria legalmente vigente se desprende que es el judicial el que ha de prevalecer, mientras en su contra no se acredite error, de tal trascendencia que de no haberse caído en él distinta sería la conclusión a que se hubiere arribado.

De otra parte, esta Sala ha establecido (sentencia de fecha noviembre 9/94, casación 8878, M. P. Nilson Pinilla P.), “que la retractación no es por sí misma causal que destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico” para establecer en cuál de sus opuestas versiones comunicó el declarante la verdad.

Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, que debe ser escudriñado por el juez, para determinar si lo manifestado a última hora por el testigo es verosímil, todo ello en consonancia con las demás comprobaciones allegadas al proceso. Esto fue lo que en el presente caso realizaron los administradores de justicia, quienes no hallaron que la retractación de LUIS BERNARDO JIMENEZ OCHOA estuviese motivada en un ulterior propósito de imponer la verdad, sino dirigida por razones distintas a tratar de favorecer al acusado; arribaron así, en su apreciación racional, a la conclusión condenatoria, que no es compartida por el recurrente al resultar contraria a su pretensión. En otro aspecto, tampoco es procedente el beneficio de duda presuntamente generado por las contradicciones e inconsistencias de que adolezca el testimonio de cargo, cuya falta de reconocimiento pregona el censor, sin que pase de ser una manifestación escueta suya, de la cual no se infiere si el pretendido quebranto de la norma reguladora del principio in dubio pro reo (artículo 445 del C. de P.P.), se produjo por vía directa, de haber sido aceptado y sin embargo fallar condenando, o indirecta, “siempre que se logre demostrar uno de los errores que permiten tal reconocimiento”, según anota el Procurador Delegado.

Finalmente, tampoco resulta apropiada la censura en cuanto a haberse efectuado “un reconocimiento totalmente ilegal, por parte de la Policía, lesionándose el debido proceso y el derecho de defensa”, reproche tangencial que el casacionista ensaya inadecuadamente en aseveración refundida dentro del único cargo, cuando, si ése era su propósito, ha debido aducir específicamente un falso juicio de legalidad, y demostrarlo, sin que de otro lado su aserto permita columbrar trascendencia alguna para llegar a remover la sentencia atacada.

Por todo lo mencionado en precedencia, no resulta acreditado el reproche dirigido contra la sentencia recurrida y lo procedente es no casarla. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Cópiese, comuníquese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO.MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON E. PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � �PÁGINA � �PÁGINA �13� CASACION No. 9817.

LUIS G. MONTOYA MONCADA. � CASACION No. 9817.