CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.147 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y siete. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 24 de mayo de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio condenó al procesado MELQUICEDET VIUCHE HERNANDEZ a la pena principal de 25 años de prisión como autor responsable del delito de homicidio.
Hechos y actuación procesal.- El primero de abril de 1993, aproximadamente a las 2:30 horas de la mañana, en el establecimiento "Night Club Sexi Girls" de Granada (Meta), uno de los clientes, conocido en el lugar como "Walter", disparó su arma de fuego en repetidas oportunidades contra Julio Enrique González Zapata, causándole la muerte. Las primeras averiguaciones condujeron al señalamiento de Melquicedet Viuche Hernández, soldado voluntario orgánico del Batallón Contraguerrillas No.22, como posible autor del hecho, quien fue vinculado al proceso mediante indagatoria y cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio (fls.71 y ss).
La retención de Viuche Hernández se produjo la noche de los hechos en la sede del Batallón 21 Vargas del Municipio de Granada, después que agentes de policía de la localidad visitaron al Oficial del Ejército, Subteniente Andrés Arango Ponce De León, quien se encontraba de servicio, para enterarlo de lo sucedido e informarle que un soldado habría sido el autor de los disparos.
Guiado por las referencias físicas suministradas por los policiales, el Oficial dispuso el aislamiento del soldado Viuche Hernández, después de constatar que sus características morfológicas coincidían y que presentaba aliento alcohólico. En su equipo, al ser revisado, fue encontrado el revólver de dotación oficial S.W.38 Largo, No.361432, con 6 vainillas en el tambor y, separadamente, 4 cartuchos y 7 vainillas más. De estos hechos da fe el Subteniente Arango Ponce de León, en informe dirigido al Comandante de la Brigada, del cual se allegó copia al proceso (fls.106-1), al igual que el Cuerpo Técnico Investigativo de la Fiscalía del lugar (fls. 55-1).
Antes de ser escuchado en indagatoria, Viuche Hernández logró escapar del sitio de reclusión, pero fue recapturado por el Ejército Nacional algunos días después, en San Antonio (Tol), donde reside su progenitora (fls.105, 113-1). Oído en injurada, negó su participación en los hechos, manifestando que la noche en que ellos se presentaron permaneció en el Batallón, en el hangar de transportes, en compañía de otros soldados (fls. 71 y ss-1).
Dentro de las pruebas incorporadas al proceso se encuentran los testimonios de Andrea Del Pilar Hernández (fl.11), María Cristina Bustos (fls.26 y 42) y Ana Elvia Acosta Hernández (fl.47), trabajadoras del lugar y testigos directos de los hechos, quienes, en versiones coincidentes, describen al homicida y lo identifican como "Walter"; y, las declaraciones y reconocimientos en fila de personas de William Sánchez Uribe (fls.13, 57, 133, 135) y Alfonso Flórez Santos (fl.22 y 118), propietario y celador del establecimiento, en su orden, quienes señalan al procesado Viuche Hernández como la persona que en el bar se hacía llamar "Walter".
El segundo de estos reconocimientos fue declarado inexistente por vicios en su producción (fls. 182). También hacen parte de la actuación procesal la versión de Didier Octavio Castaño Puerta, mesero del club (fls.29); el acta de levantamiento del cadáver de la víctima (fl.35); el informe de necropsia (fl.101); el registro civil de defunción; y, el reconocimiento en fila de personas con la asistencia de la testigo María Cristina Bustos, quien dijo no identificar al homicida, diligencia en la cual el instructor sentó la siguiente anotación: "Es del caso dejar constancia que la testigo aún casi sin percatarse de quiénes conformaban la fila se dio por la negativa de que ahí no reconocía al imputado, hasta el punto de contradecirse con su versión inicial en el sentido de que no le había visto la cara Se hace la observación de que la declarante se mostró muy nerviosa en el curso de la diligencia" (fls.117 y vto.).
Cerrada la investigación, se la calificó el 30 de julio de 1993, con resolución acusatoria por el delito de homicidio agravado, conforme a lo previsto en los artículos 323 y 324 numerales 4º y 7º del Código Penal, modificados por los artículos 29 y 30 de la ley 40 de 1993 (fls.152 y ss.). Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Unico Penal del Circuito de Granada condenó a Melquicedet Viuche Hernández a la pena principal de 40 años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, al declararlo responsable del delito de homicidio agravado, de acuerdo con las circunstancias deducidas en el pliego de cargos (fls.204 y ss).
Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Villavicencio, mediante el suyo que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación, desestimó las circunstancias agravantes imputadas en la resolución acusatoria, y condenó al procesado a la pena principal de 25 años de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término de 10 años, como autor responsable del delito de homicidio simplemente voluntario (fls.3 y ss. cuaderno Tribunal).
La demanda: Con fundamento en la causal primera de casación, el demandante acusa la sentencia impugnada de violar en forma indirecta la ley sustancial, por errores de hecho en la apreciación del testimonio de Didier Octavio Castaño Puerta, la indagatoria del procesado, el informe rendido por el Oficial de servicio Andrés Arango Ponce De León, y los reconocimientos en fila de personas realizados por los declarantes William Sánchez Uribe y Alfonso Flórez Santos.
La indebida apreciación de estas pruebas, condujo a la violación de los artículos 323 y 21 del Código Penal, por aplicación indebida; 247 del estatuto procesal, por infracción directa, puesto que no existe en el proceso plena prueba o completa para condenar; y, 249 ejusdem, por no haber sido practicadas las pruebas que favorecían al procesado.
Dentro del acápite correspondiente a la síntesis de los hechos y la actuación procesal, el censor sostiene que el momento de los disparos fue presenciado directamente por Andrea Del Pilar Hernández, Ana Elvia Acosta y María Cristina Bustos, quienes declaran de manera muy similar, pero que estas testigos, al referirse a las características físicas de "Walter", no mencionan cicatriz alguna, aparte que solo María Cristina afirma conocerlo de antes.
Tampoco los deponentes Didier Octavio Castaño Puerta y Alfonso Flórez Santos, quienes dijeron no haber presenciado los hechos, mencionan la existencia de la cicatriz en el cuello de "Walter"; y, el testigo William Sánchez Uribe, quien de igual manera la ignora, es contradictorio en sus distintas exposiciones. Se refiere luego a los reconocimientos en fila de personas para sostener que la testigo María Cristina Bustos no identificó al procesado como autor del hecho, a pesar de las presiones ejercidas sobre ella por la Fiscalía, y que estas pruebas se produjeron sin el lleno de los requisitos legales y con desconocimiento de la defensa técnica, puesto que a los testigos Alfonso Flórez y William Sánchez ni siquiera se les tomó juramento.
Sostiene que la afirmación de su representado, en el sentido de que se encontraba durmiendo en la sede del Batallón cuando sucedieron los hechos, no ha sido todavía desvirtuada, y que los testigos que mencionó para corroborar su aserto, nunca fueron oídos dentro del proceso. Su versión fue desechada en ambas instancias, y en su lugar acogidos el informe que rindió el Oficial de Servicio Andrés Arango Ponce De León y los reconocimientos en fila de personas de William Sánchez y Alfonso Flórez, pruebas a las cuales se les pueden hacer las siguientes observaciones: El informe, es una prueba recibida por fuera del proceso, y para su validez, según disposiciones legales, era necesario su ratificación por el funcionario judicial.
Pero como esta formalidad no se cumplió, este medio carece de eficacia probatoria. Además, si se le diera validez, se impondría desestimarla por ilógica. Y agrega: "En cuanto al reconocimiento efectuado por el señor William Sánchez, debemos señalar que al hacer la descripción morfológica del sujeto Walter no menciona su principal señal, cual es la cicatriz fácilmente visible que el procesado Viuche Hernández tiene; por otra parte la forma como se realizó este reconocimiento fue totalmente nula, toda vez, que no se cumplieron los requisitos legales exigidos y a su vez se violó el derecho a la defensa técnica; respecto a la defensa es necesario que tengamos en cuenta que si el interés social de la defensa se atuviera a la perfección objetiva, bastaría, por ejemplo, que a la audiencia concurriera el apoderado aunque renunciara al uso de la palabra.
La Corte en un número plural de doctrinas, ha rectificado este absurdo. La defensa implica actividad, lucha por el derecho ajeno, y no cumple su misión el abogado que se limita a permanecer en la mesa de jurados o en el acto sin debatir las cuestiones propuestas o debatiéndolas a medias. Cuando esto ocurre existe nulidad por haberse pretermitido en su esencia una forma procesal, aunque en su extrema apariencia se considere cumplida" (fls. 22 y 23 cd.
Tribunal). Argumenta que el Tribunal, de otra parte, se apoya en el reconocimiento efectuado por Alfonso Flórez, sin reparar que dicha prueba fue declarada inexistente, y que su apreciación resultaba, por tanto, equivocada. Termina aludiendo a la versión de la testigo María Cristina Bustos, para señalar que, de acuerdo con esta prueba, quien realizó los disparos fue un soldado calvo, pero no su defendido, puesto que al efectuarse la diligencia de reconocimiento en fila de personas, no lo identificó como el homicida.
Pide a la Corte, en consecuencia, casar el fallo impugnado y, en su lugar, proferir sentencia absolutoria en favor de Melquicedet Viuche Hernández, teniendo en cuenta que las instancias violaron flagrantemente el derecho de defensa, el principio de imparcialidad, y se apoyaron en pruebas ineficaces y nulas (fls.20 a 25 del cuaderno del Tribunal).
Concepto del Ministerio Público: El Procurador Primero Delegado en lo Penal sostiene que del cotejo de las pruebas supuestamente distorsionadas, con la valoración que de ellas se hizo en la sentencia, no se advierte tergiversación de ninguna especie, como tampoco indebida apreciación de su mérito. Por tanto, la sustentación del cargo, no pasa de contener simples afirmaciones subjetivas del demandante, en donde se soslaya la demostración de los errores alegados y se pretende convertir en prevalente una apreciación anclada en meras especulaciones.
No es cierto, por ejemplo, que el juzgador haya desechado la versión del procesado y apreciado torcidamente los otros medios de prueba; las conclusiones del fallo son producto de la apreciación discrecional y racional de los elementos de convicción allegados al proceso, acorde con los mandamientos legales. Además de esto, se presentan otros defectos técnicos pues, el recurrente se limita a atacar unas determinadas pruebas, como si se tratara de las únicas tenidas en cuenta por los juzgadores para afirmar la responsabilidad del procesado en los hechos, existiendo otros medios de persuasión, no controvertidos por el denunciante, que por igual permiten mantener la decisión de condena.
Una equivocación más, surge de la imprecisión en que incurre el casacionista, al confundir el reconocimiento en fila de personas realizado por William Sánchez (sic), declarado inexistente en la etapa de juzgamiento, con el testimonio rendido por el mismo, que sí fue apreciado por el Juez. Otro error, consiste en afirmar que los fallos de primera y segunda instancia se dictaron violando el derecho a la defensa técnica, la imparcialidad y la necesidad de la plena prueba para condenar, involucrando, de esta manera, planteamientos propios de la causal tercera con alegaciones exclusivas de la primera.
Pide, en consecuencia, no casar la sentencia impugnada. SE CONSIDERA: El principio de autonomía de las causales impone al demandante la obligación de no entremezclar dentro de un mismo cargo, ataques correspondientes a causales distintas de casación, exigencia que resulta de elemental obviedad si se tiene en cuenta que su configuración es de naturaleza diferente, que se rigen por precisas reglas técnicas en su demostración, y tienen adscritas sus propias consecuencias jurídicas Este requerimiento no es solo de lógica, sino legal, como quiera que el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, en su numeral 4º, expresamente estipula que si las causales invocadas son varias, su fundamentación debe cumplirse en capítulos separados.
El primer grave error del demandante se presenta al plantear, al amparo de la causal primera, por cuya vía, como se sabe, solo pueden proponerse errores de naturaleza in iudicando, defectos de actividad procesal, propios de la causal tercera, como acontece con los ataques que formula por ausencia de defensa técnica y violación del principio de investigación integral.
Aparte de esta mezcla indebida de proposiciones, es evidente la ausencia de sustentación de los distintos reparos, pero fundamentalmente de las formulaciones por errores de actividad procesal, en donde se denuncia el vicio, pero no se entra en el análisis de la situación fáctico procesal en procura de demostrar su existencia. El censor se limita a intercalar afirmaciones relativas a la concurrencia de estos defectos de orden, a medida que avanza en el estudio de los errores in iudicando inicialmente anunciados, con claro desconocimiento de los principios de concreción y claridad que deben orientar la elaboración de la demanda.
Aún cuando estos desaciertos impiden a la Corte dar respuesta a los ataques formulados, no solo porque en las anotadas condiciones no es posible conocer el verdadero alcance de la impugnación, sino porque como juez de casación no puede entrar a delimitarlo puesto que una tal labor implicaría desbordar el marco de competencia que le fija el principio de limitación del recurso, considera conveniente formular algunas precisiones en punto a la controversia propuesta por errores de apreciación probatoria.
Cuando se plantea violación indirecta de la ley sustancial, por equivocaciones en la apreciación de las pruebas, el impugnante debe precisar, primero que todo, el origen y la naturaleza del yerro, señalando los medios de prueba sobre los cuales recae el error y la forma como llegó a concretarse, si por falsos juicios de existencia, de identidad, de legalidad o convicción, y luego demostrar su trascendencia, tarea que presupone probar que, sin la concurrencia del error, las conclusiones del fallo serían distintas.
Ninguno de los ataques que por este aspecto se formulan a la sentencia impugnada, satisface realmente estas exigencias de técnica, y aún cuando algunos de ellos podrían ser catalogables como errores de derecho por falsos juicios de legalidad, por involucrar cuestionamientos a la validez jurídica de las pruebas, la verdad es que carecen de fundamento.
No es cierto, por ejemplo, como se afirma en el libelo, que la diligencia de reconocimiento en fila de personas con la asistencia del testigo William Sánchez Uribe se haya cumplido sin la formalidad previa del juramento. Basta, para infirmar este aserto, transcribir el aparte pertinente del acta, en la cual de deja constancia del cumplimiento de esta solemnidad: "Seguidamente se procedió a juramentar al señor William Sánchez Uribe, identificado con la cédula de ciudadanía No.79´308.052 de Bogotá, quien se juramentó previas las formalidades de la ley por cuya gravedad juró decir la verdad, toda la verdad y nada más que la verdad" (fls.135-1).
Dicha ritualidad, a juzgar por el contenido del acta, dejó de cumplirse, sí, en el reconocimiento efectuado por el testigo Alfonso Flórez Santos, pero esta diligencia, opuestamente a lo sostenido por el censor, no fue apreciada por los juzgadores de instancia, debido a que, de antemano, había sido declarada sin valor por vicios en su producción (fl.182).
La prueba tenida en cuenta en los fallos, no fue, por tanto, el mencionado reconocimiento, sino el testimonio rendido por Flórez Santos dentro del mismo asunto, como lo destaca en su concepto del Procurador Delegado y se deduce de los siguientes apartes de las sentencias: "Los argumentos esbozados por la defensa no tienen ningún respaldo probatorio, no puede sostenerse que Viuche Hernández al momento de los hechos dormía en las instalaciones Militares; esta circunstancia fue despejada por el folio de vida (fls.113) cuyo informativo revela que la noche del 31 de marzo de 1993 se evadió y se vio comprometido en una riña callejera que dejó como saldo un civil muerto.
Corrobora esta afirmación las declaraciones de William Sánchez Uribe, persona que recriminó a Walter por los disparos que hiciera previamente al hecho y algo relevante, en el reconocimiento en fila de personas reconoció a Melquicedet Viuche Hernández como la misma persona a quien conocía como Walter, sin el mayor esfuerzo mental ni para que se preste a dudas las declaraciones de Andrea del Pilar Hernández y María Cristina Bustos cobran toda su vigencia e importancia, pues en ellas sindican al soldado Walter de haberlo visto disparar contra la humanidad de Julio Enrique.
"Otros elementos probatorios que pesan contra Viuche Hernández, sobre su presencia en el establecimiento Night Club son las declaraciones de Alfonso Flórez Santos, Didier Octavio Castaño Puerta y Ana Elvia Acosta Hernández, esta última aunque no fue interrogada como debió hacerse, sí lo identifica por sus prendas de vestir que al unísono con los demás declarantes concuerdan en este aspecto e inclusive en sus rasgos morfológicos, por ello también se colige que quienes han declarado en este asunto no se equivocaron de persona, argumento que de la defensa tampoco puede ser tenido en cuenta, ante la calidad de las pruebas relacionadas, de allí que menos pueda predicarse que existan dudas sobre la identidad del responsable y que de paso debe darse aplicación a lo previsto por el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal" (Sentencia de primera instancia, fls.211-1).
El Tribunal, a su turno, precisó: "El procesado era conocido como WALTER en el establecimiento donde ocurrieron los hechos. El dueño del negocio William Sánchez Uribe (fls.13 y 133), no solo declaró que lo conocía desde hacía unos cuatro o cinco meses (´hablaba con varias de las mujeres, era muy callado, siempre pagaba no hubo problema´), sino que esa noche estuvo haciendo tiros al aire y tuvo que pedirle que no siguiera con eso porque le quitaban la licencia prometiéndole él que iba a estarse quieto.
Luego lo reconoció en fila de personas (fls.135), estableciéndose que se trataba de MELQUICEDET VIUCHE HERNANDEZ. "Otro testigo, DIDIER CASTAÑO (fls.29), mesero del establecimiento, también distinguía a VIUCHE como WALTER (´él siempre pedía un disco y ese día pidió tres cervezas y terminó con brandy, él tomaba constantemente en el bar, había ido como en seis ocasiones´) y declaró que momentos antes de los hechos estaba haciendo tiros en la calle al aire.
"El portero Alfonso Flórez Santos (fls.22), es igualmente testigo de la presencia de WALTER (VIUCHE) en el sitio y el momento de los hechos ("era conocido como cliente pues cuando salía del batallón siempre llegaba a tomar ahí el señor WALTER salió entre la multitud con un poco de compañeros). "Y declararon que lo vieron disparar contra la víctima, las testigos ANDREA DEL PILAR HERNANDEZ (fls.11), ANA ELVIA ACOSTA (fls.47) y MARIA CRISTINA BUSTOS (fls.26, 42).
Esta última es quien suministra mayor información sobre las circunstancias que rodearon los hechos. De su testimonio se establece que el victimario se hallaba en compañía de la meretriz conocida en el negocio como Martha (tal parece, Ana Elvia Acosta), quien luego lo dejó para irse con Julio González a su mesa, lo que disgustó a Viuche quien no solo tuvo una discusión con éste a raíz de ese hecho sino que salió a hacer tiros al aire con el revólver que portaba, luego entró y ´comenzó a formarle problema al sardino de la mesa o sea a Julio´, ante lo cual el dueño del establecimiento intervino pidiéndoles que no fueran a pelear pero después aquél siempre decidió arremeter contra González disparándole por varias veces causándole la muerte" (fls.6 y 7-2).
Por parte alguna, como puede verse, los fallos aluden al reconocimiento efectuado por este declarante para sustentar la decisión recurrida. La citas que allí se hacen están referidas exclusivamente a su testimonio, el cual es tenido en cuenta para reafirmar la presencia en el bar del sujeto que se hacía llamar "Walter", identificado luego como Melquicedet Viuche Hernández, a quien se acusa de haber disparado contra Julio Enrique González Zapata.
El informe suscrito por el Oficial del Ejército Andrés Arango Ponce de León, dando cuenta a su inmediato Superior de lo sucedido la noche del 31 de marzo de 1993 en la sede del Batallón en relación con el soldado Viuche Hernández, del cual se aportó copia autenticada al proceso (fls.104 y 106), si bien es cierto no fue ratificado bajo juramento en el curso de la investigación, no por ello deja de tener aptitud probatoria.
Existiendo certeza acerca del origen del documento, nada impedía que las declaraciones de su autor pudieran ser apreciadas por el Juez conforme a las reglas de la sana crítica, tal como ocurrió en el presente caso. Ninguna referencia, por lo demás, hace el actor a las normas probatorias supuestamente violadas, ni a las implicaciones del yerro en las conclusiones del fallo, pero si se quisiera entrar a responder el cargo en punto a su trascendencia, habría de afirmarse su absoluta inanidad, en cuanto que la multicitada prueba no fue la única que los juzgadores de instancia tuvieron en cuenta para proferir sentencia de condena, ni la fundamental.
En lo restante, los planteamientos del libelista se reducen a simples críticas subjetivas a la valoración del mérito de la prueba que sirvió de fundamento al fallo, para proponer una muy propia, en contravía de la evidencia procesal y con desconocimiento de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia de segunda instancia. No solo, entonces, por deficiencias técnicas en su formulación, sino por carecer de fundamento, el reparo debe desestimarse.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.9811.
Casación. Melquicedet Viuche. � Rad.9811. Casación. Melquicedet Viuche. �página \* arábico�1�