CASACION. RAD. No. 9809 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Doctor: CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Aprobado Acta No. 133 Santafé de Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997). VISTOS El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sevilla, Valle, el dieciocho (18) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994) dictó sentencia contra GABRIEL ANTONIO ECHAVARRIA ARANGO o RAMIRO ALBERTO QUIÑONEZ AGUDELO, condenándolo a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión como autor responsable del delito de homicidio agravado (arts. 323 y 324-6 C.P.) en Leoncio Alvarez Torres, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años y a la suspensión de la patria potestad, si la tuviere, por un período igual.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle), al desatar la apelación presentada contra la anterior determinación, la confirmó, modificándola en cuanto a la pena principal impuesta que fijó en veinticinco (25) años de prisión. Contra esta decisión se interpuso el recurso de casación razón de ser del presente proveído.

HECHOS En la finca conocida como ‘La Lorena’, de la vereda ‘La República’, de la comprensión municipal de Sevilla, Valle, el miércoles veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993) fue muerto Leoncio Alvarez Torres y su cadáver enterrado en los mismos predios. Recuperado el cuerpo del interfecto se estableció que su cara se encontraba destrozada, así como que tenía otras heridas en diferentes partes, resultando como responsable de todos estos acontecimientos, GABRIEL ANTONIO ECHAVARRIA ARANGO O RAMIRO ALBERTO QUIÑONES AGUDELO, ya que con ambos nombres se le conocía. ACTUACION PROCESAL La Unidad de Fiscalía, Seccional de Sevilla, Valle, avocò el conocimiento de los referidos hechos y procedió a ordenar la apertura de investigación, practicando diferentes pruebas.

En su momento resolvió la situación jurídica del capturado ECHAVARRIA ARANGO O QUIÑONES AGUDELO, contra quien profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a excarcelación. Y, perfeccionada la averiguación profirió resolución de acusación en contra del multicitado procesado el treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993) como responsable del delito de homicidio.

En la etapa de juzgamiento, que correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito, se hizo un gran esfuerzo por lograr establecer el verdadero nombre del capturado, de quien sí no se abrigaron nunca dudas de ser el verdadero autor del punible; se dispuso el nombramiento de peritos para el avalúo de los daños y perjuicios, lo que así se hizo, y se negó la práctica de la prueba de una nueva necropsia solicitada por la defensa.

Practicada la diligencia de audiencia pública el tres (3) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), se dictó la sentencia de que ya se hizo mención, la que fue confirmada por el Tribunal de Buga, salvo en la pena principal, como ya quedó también señalado, con fundamento en la violación del principio de legalidad de la pena y del delito en términos de la ley 40 de 1993, vigente al momento de suceder los hechos.

LA DEMANDA Con apoyo en la causal primera de casación y por infracción directa de la ley sustancial, “habida consideración de que se ha violado el debido proceso y la misma Constitución Política”, el censor formula un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, consistente en que desconoció el principio de la reformatio in pejus, consagrado en el articulo 17 del C.P.P. ( “El Superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”) y en el artículo 34 de la ley 81/93 que el demandante transcribe.

Cita en apoyo de su petición jurisprudencia de esta Corporación de julio 11 de 1991, así: ”Finalmente debe puntualizarse por la Sala que aquellos recurridos por el Ministerio Público o los que tengan el grado jurisdiccional de la consulta, pueden ser revisados por el superior sin limitación alguna. Solamente le está prohibido al superior por mandato (sic), modificar el fallo de primera instancia en detrimento del procesado o condenado cuando tenga la calidad de ‘recurrente único’, entendido este como sujeto procesal sin consideración al número plural que lo integre o si el recurso fue interpuesto por él o su apoderado”.

Y, prosigue el demandante, afirmando que como la diferenciación de las penas de las instancias no es el resultado de un apreciación matemática y sí un asunto meramente legal, no estaba facultada la segunda instancia para alterar la pena principal, agravándola contra el condenado como único apelante. “Ciertamente el señor Juez dio aplicación al artículo 323 y 324 del Código de las Penas y aquella - sí - es de fundamento legal y bien puede ser reformada cuando la sociedad, o la rama judicial así lo interponga ante el superior; pero por cuestiones procesales (de derecho público) cuando no se cumplen aquellas intervenciones se deben respetar los pronunciamientos de las instancias.

“Como vemos la disposición contemplada en el artículo 29 de la ley 40/93 tiene aplicación solamente para los delitos contemplados dentro del mismo estatuto; consideraciones muy respetables y con actualidad.” TRANSCRIPCION TEXTUAL-. CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL 1. Luego de señalar la falla técnica de que adolece la demanda y de indicar que se está ante un típico alegato de instancia que refiere un desconocimiento de la reformatio in pejus, concreta que es del caso penetrar oficiosamente en el estudio de la supuesta afectación de garantías fundamentales, para lo que la Corte está investida de facultad (art. 218 del C.P.P.) en orden a su análisis y el Ministerio Público para sugerirlas.

En esto se disiente pues del criterio de la Corte de octubre 26 de 1994, (proceso No. 8219, M.P.Dr. Calvete Rangel), según el cual al descorrerse el traslado que dispone el artículo 226 del C.P.P., su deber se contrae exclusivamente a conceptuar sobre la demanda, no siéndole posible omitirlo, pues si se trata de sugerir ‘razones de invalidación de la sentencia de las que son declarables oficiosamente`, esto lo puede hacer pero siempre y cuando primero cumpla con la obligación de conceptuar` sobre el libelo.

La limitante -prosigue la Procuraduría- propia de este recurso extraordinario en el sentido de que no le es dable a la Corte ni a la Delegada agregar motu proprio otros cargos diferentes a los de la demanda, no parece que deba aplicarse a aquellos casos en que se evidencien `razones de invalidación de la sentencia de las que son declarables oficiosamente` porque ello equivaldría a que no obstante advertirse aquel vicio trascendente se pase desapercibido, o, lo que es más grave, “que no obstante la ilegalidad de la sentencia se presuma válida para que se posibilite el estudio de la demanda” que en otra forma no sería posible.

Esto iría desde luego, específicamente, contra el principio de legalidad, de donde debe reconocerse que de advertirse una razón de invalidación de la sentencia, no alegada, ella “impide el estudio de los cargos de la demanda, pues éstos van dirigidos contra un fallo que debe salir de la vida jurídica y que la Sala de Casación debe, así, declararlo.” Agrega que la Corte acepta que ella no puede decidir en un proceso cuya sentencia está viciada de nulidad, pero sostiene que el Ministerio Público sí debe conceptuar en las mismas condiciones.

Sinembargo es solo el poder decisorio el que le sirve a la Corporación para sustentar esa interpretación del artículo 226. Se olvida así que si bien la Delegada no decide, una de sus funciones constitucionales y legales (art. 277.7 de la Carta my 131 del C.P.P.) es la de velar por el respeto del ordenamiento jurídico, lo que comporta el deber de hacerle ver al juzgador la existencia de los vicios que afectan la legalidad del procedimiento “y por ende, mal podría detectar una irregularidad que a su juicio invalide la sentencia objeto de impugnación, y no obstante ello, pasarlo por alto para conceptuar sobre una demanda dirigida a atacar un acto nulo”.

Se debe entonces entender que cuando la Delegada propone a la Corte la declaratoria oficiosa de una nulidad, no está adicionando ni corrigiendo el libelo, sino que está advirtiendo la imposibilidad jurídica de su estudio por estar dirigido contra un fallo inválido, y como es su deber velar por el respeto de ordenamiento jurídico no le queda otra alternativa que la de omitir el estudio de los cargos alegados e impetrar la declaratoria de la nulidad.

Si el susodicho artículo 226 se interpreta en el sentido de que imprescindiblemente debe conceptuarse sobre la demanda, sin que importe que la sentencia esté viciada por una nulidad declarable oficiosamente, se llegaría al contrasentido de obligar al Ministerio Público a que presuma legal el fallo impugnado no obstante su ilegalidad. “En criterio de esta Delegada, cuando la ley procesal ordena el concepto obligatorio del Ministerio Público sobre la demanda de casación, debe entenderse como el estudio sobre su viabilidad, esto es, que de concurrir una causal de nulidad de declaratoria oficiosa no alegada por el censor, que vicie la sentencia objeto de impugnación, el advertirla conduce a la imposibilidad jurídico legal de no poderse conceptuar sobre el libelo, agotándose en estas condiciones la ritualidad del traslado.” 2.

Luego de recordar la Delegada que el Tribunal, al desatar el recurso de apelación, desestimó la causal específica de agravación por sevicia que se había computado en contra del procesado tanto en la resolución de acusación como en la sentencia de primer grado, por considerar que la fundamentación sobre ella `presenta incongruencia respecto de cómo o por qué operó la agravación ‘ y, en consecuencia, condenar solo por el homicidio simple (art. 323 C.P.), precisa que el ad-quem, también afirmó: “Cabe agregar que el juzgador no tuvo en cuenta para la aplicación de la pena que los artículos 323 y 324 del Código Penal fueron expresamente modificados por la Ley 40 de 1993, en sus artículos 29 y 30, modificación que hace referencia a las penas, aumentándolas de manera amplia, y que al ocurrir el hecho tal normatividad estaba vigente, por lo que debía y debe aplicarse.

“Al modificar la pena, que será más gravosa, no opera la exigencia constitucional del artículo 31 de la Carta Política, con pleno desarrollo en los artículos 17 y 217 del C.P.P. porque no se está agravando la pena, sino que se adecua a la normatividad jurídico penal imperante.’ Todo esto, recuerda la Delegada, con apoyo en la sentencia de casación de julio 29 de 1992, en la que se circunscribe la aplicación del artículo 31 de la Carta al acatamiento del principio de legalidad de la pena que forma parte principal de la garantía fundamental del debido proceso.

Y destaca la declaratoria de exequibilidad de los arts. 29 y 30 de la Ley 40/93 a fin de ajustar la sanción principal privativa de la libertad a los límites establecidos en ésta y aplicando el mínimo, para así seguir las pautas trazadas por el a-quo. Concluye entonces el Ministerio Público que, al ser rebasados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sevilla, Valle, los límites mínimos establecidos por la normatividad reguladora del asunto sub-júdice -art. 29 de la ley 40/93-, en cuanto a la imposición de la pena principal de prisión al acusado, se dio al traste con la garantía fundamental de la legalidad de la pena -art. 29 de la C.N. y 1o. del C.P.P.- y en consecuencia la reforma introducida por el fallador ad-quem al revisar la sentencia de primer grado, siendo apelante único el condenado ECHAVARRIA ARANGO O BARRERA GIRALDO, en orden a ajustar la sanción privativa de la libertad a los derroteros legales, no puede entrar dentro del concepto de ‘agravación de pena’ proscrito por el art. 31 de la Carta. 3.

Para la Procuraduría la imposición por el Juzgado de conocimiento de la pena accesoria de suspensión de la patria potestad, ‘si la tuviere, por un período de diez (10) años’, carece por completo de fundamentación, como se desprende del acápite de las consideraciones correspondientes a la ‘CONDENA A LAS PENAS PRINCIPAL Y ACCESORIAS’, y mucho menos se establece la relación que debe guardar tal medida con la naturaleza y gravedad del hecho investigado, sin que de otra parte, aparezca acreditada la existencia de hijos del condenado y muy por el contrario éste afirmó: `no tengo hijos ni nada’..

En consecuencia, no justificándose tal medida su ilegalidad se presenta rampante y en el mismo orden de ideas de respeto a la garantía de la legalidad de la pena, ha debido el Tribunal corregir el yerro y como no lo hizo, la Corte, oficiosamente, puede hacerlo, como así comedidamente se le sugiere, casando parcialmente la sentencia (art. 229-1 C.P.P.) CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sostiene que, cuando se está frente a razones de invalidación de la sentencia de las que son declarables de oficio, y a las que no alude la demanda, no se requiere -como lo entiende la Corte- conceptuar primero sobre los cargos formulados en el libelo, sino que, precisamente, la existencia de un vicio de tal trascendencia, impide el estudio de las razones de impugnación consignadas por el recurrente.

El criterio de la Corte a que se alude obra en la casación de octubre veintiséis (26) de mil novecientos noventa y cuatro (1994), donde fuera Magistrado Ponente el Dr. Ricardo Calvete Rangel. Allí se lee: “Según el artículo 226 del C. de P.P., el traslado de la demanda de casación al Procurador Delegado se surte para que ‘obligatoriamente emita concepto’.

De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha venido aceptando que el Ministerio Público, cumplida su obligación de conceptuar, sugiera razones de invalidación de la sentencia de las que son declarables oficiosamente. Lo que no es de recibo es que el Delegado omita pronunciarse sobre la demanda y opte por formular sus propios cargos, pues con ello se desnaturaliza la razón de ser del traslado.

Ahora, si encuentra alguna irregularidad en el trámite del recurso que le impida conceptuar, puede advertirla previamente, y una vez resuelta su petición, si hay lugar a ello, se le devolverá el proceso para que conceptúe. La situación de la Sala es diferenete porque su tarea no es conceptuar como sujeto procesal sino definir sobre las peticiones de la demanda, y esto solo es viable hacerlo si el proceso ha sido adelantado con el cumplimiento de todas las formalidades, razón por la cual, si hay alguna circunstancia que dé lugar a nulidad, debe declararla.” La Delegada vuelve ahora sobre este punto porque considera que dada la falla técnica de que adolece la demanda, se debe penetrar oficiosamente en el estudio de la supuesta afectación de garantías fundamentales a que se refiere el recurrente.

Pero acontece que sobre este particular no es el desacuerdo con la Corte, sino que -se reitera- el mismo está en que para esta Corporación la Procuraduría debe pronunciarse, antes de la formulación de sus particulares reparos en materia de nulidad, sobre los cargos presentados en la demanda, cosa -ciertamente- bien diferente. De otra parte, el Delegado conceptúa primero sobre los planteamientos del recurrente y después sí solicita se case parcialmente la sentencia en lo atinente a la pena accesoria de la suspensión de la patria potestad, de todo lo cual se sigue que no se está ante el caso que demande para la Sala la oportunidad de responder a los planteamientos expuestos por el Ministerio Público sobre este concreto tema. 2.

Es indudable que el libelo adolece de fallas técnicas, pues no es dable sostener que la acusación se apoya en la causal primera de casación, por infracción directa de la ley sustancial y fundamentar tal aserto en la circunstancia de que se ha vulnerado el debido proceso. Al margen de ello es oportuno precisar lo siguiente: Evidentemente, el Tribunal, al desatar la alzada, señaló las razones jurídicas que lo llevaban a desestimar la causal específica de agravación por sevicia que se le había computado al procesado y de ahí el porqué debía condenarse solo por el homicidio simple (artículo 323 del C.P.).

Pero, además, consignó que este artículo y el 324, habían sido expresamente modificados por la Ley 40 de 1993, en sus artículos 29 y 30 (los mismos que la Corte Constitucional declaró exequibles), normatividad esta que se encontraba vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, por lo que era ella la que debía aplicarse. Y precisó entonces que se imponía la modificación de la pena, para hacerla legal, lo que no comportaba vulneración del artículo 31 de la Carta Política (desarrollado por el 17 y 217 del C.P.P.) porque lo que se estaba realizando era solo la adecuación de aquella a la ‘normatividad jurídico penal imperante’.

Obró así el Tribunal en consonancia con los parámetros plasmados por la Corte en su determinación de julio 29 de 1992, M.P.Dr. Dídimo Páez Velandia, remembrando inclusive en la suya apartes de esta sentencia, que la Sala también recuerda ahora así: “ La legalidad de la pena constituye garantía no solamente con relación al procesado, sino para el Estado igualmente pues el ejercicio del poder punitivo que cumple a su nombre la autoridad judicial legítima ha de ser desarrollado solamente en las condiciones prescritas en la ley, y no puede ser soslayado por un acto ilegal de uno de sus funcionarios, ni ignorado por el Juez al que jerárquicamente le compete revisar el pronunciamiento precisamente en procura de hacer efectiva la legalidad de las decisiones.

“Cuando la Constitución en su artículo 230 consagra la independencia del Juez al disponer inequívocamente que ‘Los Jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley’, no les da una independencia tal que los coloque por encima o al margen de la misma. Es evidente que el juez debe aplicar el mandato legal, por ser la expresión de la voluntad soberana del Estado, tal como objetivamente lo reconoce él en el caso concreto, y no según su discrecionalidad.

“Tratadistas connotados se han pronunciado en tal sentido, Manzini, por ejemplo, al comentar en su Tratado de Derecho Procesal Penal precisamente la ‘reformatio in pejus’, dice: “Pero la prohibición de la reformatio in pejus tiene como presupuesto que la pena inflingida por el primer juez sea legal, mientras que, si no lo es (ejemplo: aplicación de la reclusión en medida inferior al mínimo consentido), no puede valer como término de comparación” (Manzini Vincenzo.

Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V Buenos Aires, 1954, Trad. de Santiado Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin, pág. 143). “Resulta claro entonces que el artículo 31 C.N. al consagrar la garantía de la no agravación punitiva cuando es impugnante único el procesado, no está dando patente de corso a la ilegalidad ni al caos jurídico, pues la garantía como tal presume que el acto haya sido cumplido dentro de la legalidad.

La pena cuya agravación se proscribe en esta disposición es la que resulta de una computación que consulte los principios elementales de graduación que suministra el legislador. La norma superior no puede indiscriminadamente cobijar todo evento de incrementación de pena cuando el apelante único sea el procesado, pues conservando el mismo rango de la que consagra la legalidad del delito y de la pena, principios universalmente reconocidos, ha de atemperarse para dejar a salvo tan esencial presupuesto de la justicia. ”.

Hay que concluír entonces que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sevilla, Valle, al dosificar la pena, fue contra los límites mínimos establecidos por el artículo 29 de la Ley 40 de 1993, disposición aplicable al caso que se juzgaba, vulnerando así además la garantía fundamental de la legalidad de la pena, arts. 29 de la Constitución Política y 1o. del C. de P.P..Y de ahí que el Tribunal Superior de Buga, al modificar la pena impuesta para aplicar la que la norma vigente ordenaba, no hizo nada distinto que llevar las cosas a su cauce constitucional y legal, sin que pueda al propio tiempo fundadamente sostenerse que transgredió el artículo 31 de la Carta. 3.

La apreciación del censor en el sentido de que el artículo 29 de la Ley 40 de 1993 “tiene aplicación solamente para los delitos contemplados dentro del mismo estatuto”, es oscura mírese por donde se quiera. Parece aludir a que el delito de homicidio simple plasmado en el artículo 29 de la Ley 40 de 1993 tiene que estar referido de alguna manera al de secuestro.

Pero para rebatir semejante punto de vista, basta simplemente con observar que el querer del legislador fue bien distinto y de ahí que consagró en la señalada norma ese tipo de vulneración; y, el evento al que, probablemente, alude el censor, quedó recogido en el artículo 30, numeral 2o. de la citada ley, modificatorio del artículo 324 del C.P. (“Para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible; para ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los partícipes”) como circunstancia de agravación punitiva, pues ya la pena no es de veinticinco (25) a cuarenta (40) años como en el homicidio simple, sino de cuarenta (40) a sesenta (60) años.

El legislador, con buen tino, entendió además que, tratándose de bienes jurídicos formidablemente entrelazados, no era lógico e iba contra la más elemental técnica jurídica, aumentar considerablemente lo relativo al atentado contra la libertad personal y no hacerlo cuando la vulneración se cumplía contra la vida. Por lo demás éste es un tema ya suficientemente dilucidado por la Corte y la doctrina. 4.

Ciertamente como lo señala la Procuraduría, tratándose de pena accesoria distinta a la de interdicción de derechos y funciones públicas que, por mandato del artículo 52 del Código Penal, se aplica cuando quiera que se dispone la pena de prisión, su imposición está sujeta a la discrecionalidad del juez, lo que no comporta en manera alguna arbitrariedad, sino, por modo contrario, que la misma debe ordenarse de manera motivada, dándose las razones por las cuales se considera procedente, esto es, por disposición del artículo 61 ibídem, “según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente”.

No se debe olvidar también que, en un evento como el de la suspensión de la patria potestad, el juez está obligado a analizar de manera detenida las consecuencias favorables o desfavorables que de ello pueden seguirse para los hijos, esto es, que no es sólo la pena moral que pueda infligirse al condenado, sino las resultas de tal decisión sobre su descendencia. La situación en el presente evento es en un todo clara, pues no se encuentra acreditado que el condenado tuviera hijos, y lo que éste sostiene es precisamente que no. Así lo reconoció el Tribunal, pero entendió que no le era dable deshacer el error por impedírselo el artículo 217 del C.P.P., modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, lo que como bien lo señala la Delegada no es atinado, pues ante la patente incorrección de la medida, preservando igualmente el principio de la legalidad de la pena como así lo hizo para ajustar a la ley una sanción privativa de la libertad, ha debido revocar la determinación de suspensión de la patria potestad.

El cargo oficioso, pues, que en este sentido se formula contra la sentencia es procedente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No acceder a las pretensiones de la demanda. CASAR SI PARCIALMENTE EL FALLO, de manera oficiosa y en el sentido de revocar la pena de suspensión de la patria potestad del aquí condenado GABRIEL ANTONIO ECHAVARRIA ARANGO o RAMIRO ALBERTO QUIÑOZ AGUDELO.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA LUIS ARNOLDO ZARAZO OVIEDO Conjuez PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA �18� �PÁGINA �18� CASACION. RAD. 9809. GABRIEL A. ECHAVARRIA A.