CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 120 Santafé de Bogotá D.C., siete de octubre de mil novecientos noventa y siete. VISTOS: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MARCO TULIO PAEZ SANCHEZ contra la sentencia proferida el 28 de abril de 1994 por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, que confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado 16 Penal del Circuito de la misma ciudad, por medio de la cual se condenó al procesado a la pena principal de 40 años y 2 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y al pago de los perjuicios, negándole el subrogado de la condena de ejecución condicional, como autor del delito de homicidio agravado en concurso con el de porte ilegal de armas para la defensa personal.
Igualmente, el Tribunal redujo la pena accesoria al limite legal de 10 años.
HECHOS: Tuvieron ocurrencia en esta ciudad al promediar la media noche del 17 de marzo de 1993, cuando al encontrarse Saúl Ortíz Córdoba, agente de la policía, y Gloria Esperanza Barrera Sánchez en la calle 17 sur con carrera 11B, mientras esperaban a dos compañeros que estaban haciendo una llamada telefónica, fueron abordados por dos individuos quienes luego de intimidarlos con armas de fuego con el fin de apoderarse de sus pertenencias, uno de ellos le disparó a Saúl Ortíz con una pistola calibre 22, ocasionándole varias heridas que le produjeron la muerte, entre tanto el otro sujeto salió en persecución de Gloria Esperanza, también haciéndole disparos, de los cuales salió ilesa.
En desarrollo de dichos acontecimientos resultó herido MARCO TULIO PAEZ SANCHEZ, quien fue trasladado por los agentes de la Policía, que conocieron del caso, al Hospital de la Hortúa y puesto a disposición de la Fiscalía con la pistola calibre 22 hallada junto a él. El otro individuo del que solo se supo, por información de PAEZ SANCHEZ que se llama Javier N., huyó del lugar.
ACTUACION PROCESAL: Con base en el informe que sobre los hechos rindió el Oficial de vigilancia de la Décimoquinta Estación de Policía, la Unidad Especial de Permanencia de la Fiscalía dispuso el 18 de marzo de 1993 la apertura de la investigación, procediendo a iniciar la recepción de indagatoria a PAEZ SANCHEZ en el mencionado centro hospitalario, donde era tratado de las heridas que le fueron ocasionadas en el decurso de los hechos, diligencia que fue suspendida al presentarse a dicho lugar la Fiscal 23, quien previamente había practicado la inspección al cadáver de Saúl Ortíz Córdoba e iniciado la correspondiente investigación contra el mismo PAEZ SANCHEZ, pero por el delito de homicidio, pues la anterior lo hacía por el porte ilegal de armas.
En estas condiciones y una vez unificadas las diligencias, que continuó conociendo la Fiscal 23, el 19 del mismo mes culminó la indagatoria del capturado, habiéndolo interrogado respecto de los dos delitos objeto de imputación. Así, y luego de recepcionar las declaraciones de Gloria Esperanza Barrera Sánchez, quien sindicó a PAEZ SANCHEZ como la persona que le disparó a Saúl Ortiz, como las de las otras dos personas que la acompañaban la noche de los hechos, se resolvió la situación jurídica del procesado el 24 del mismo mes, con medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, como autor del delito de homicidio agravado por la causal 2a. del artículo 324 del C.P..
Allegados otros testimonios a la investigación, entre los que se cuentan los de los agentes que conocieron del caso, el procesado designó defensor de confianza desplazando al de oficio, quien solicitó la ampliación de todas las versiones aportadas hasta ese momento al proceso con el fin de poder “controvertir esas pruebas”; petición ésta que al negársele fue recurrida en apelación, desistiendo posteriormente de la impugnación. El 9 de junio de 1993, y sin haberse recibido respuesta de la información solicitada el 6 de abril de ese año, al Jefe de Control de Armas y Municiones del Ministerio de Defensa sobre la expedición de salvoconducto al procesado PAEZ SANCHEZ (f. 63), ni practicada prueba alguna que la supliera, se declaró cerrada integralmente la investigación, procediendo el defensor a recurrir por vía de reposición este auto.
Negada la impugnación, el 22 de julio siguiente se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de PAEZ SANCHEZ por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas para la defensa personal, en concurso, descritos y punidos por los artículos 323, 324.2 y 221 del C.P., modificados por los artículos 29 y 30.2 de la Ley 40 de 1993 y 1º.
Del Decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el artículo 1º del Decreto 2266 de 1991, respectivamente. Apelada la anterior decisión por el defensor, el 25 de agosto de 1993, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, la confirmó. En la etapa del juicio, continuó el defensor con su constante actividad solicitando la nulidad de lo actuado por considerar que la Fiscalía le desconoció el derecho de defensa a PAEZ SANCHEZ al no decretar las pruebas impetradas por él, hebiéndosele negado la pretensión y posteriormente declarado desierto el recurso de apelación interpuesto contra dicho proveído, por falta de sustentación. Realizada la audiencia pública, se profirió sentencia de primera instancia por los delitos objeto de acusación, siendo confirmada por el Tribunal en los términos precedentemente expuestos, al desatar el recurso de apelación que contra ella interpusiera el defensor.
LA DEMANDA: Al amparo de las causales tercera y primera del artículo 220 del C.P.P., tres cargos formula el demandante contra la sentencia de segunda instancia, así: Primer Cargo Por considerar que la sentencia del ad quem se profirió en juicio viciado de nulidad, estos es, haberse quebrantado el debido proceso y el derecho a la defensa, dejándose consecuencialmente de aplicar los artículos 29 de la Carta Política y 7 del C.P.P., formula el casacionista este reproche.
Para la demostración del cargo, reproduce las normas citadas y los artículos 304 y 220 del C.P.P., para concluir luego de algunos comentarios al respecto, que a MARCO TULIO PAEZ se le impidió la controversia de los testimonios de Lucía Edith Murcia Ramírez, Edgar Alexander Gaitán Sánchez, Ludesmir Gaitán Sánchez y Gloria Esperanza Becerra, pues la Fiscalía negó su práctica "por auto que fue recurrido cuando todavía estaba abierta la instrucción y faltaba aún tiempo para completarla", y el Juez hizo también lo propio al negar la nulidad planteada en la etapa del juicio aduciendo que el defensor que para entonces actuaba en representación del procesado "no las controvirtió y porque eran 'claros, coherentes y lógicos'".
Con tales argumentos se encuentra inconforme el demandante, puesto que con ese proceder, en su concepto, se "condicionó la técnica de defensa y táctica que la nueva defensa encarnaba en mi representaba (sic), a la llevada a cabo por un defensor de oficio anterior, siendo viable por oportunidad y tiempo la contradicción, tanto en la etapa sumarial como la del juicio", deduciendo a partir de allí que funcionarios que intervinieron en este proceso, prejuzgaron los efectos de la controversia.
Considera entonces como irregularidad sustancial que se haya cerrado "apresuradamente" la investigación, no obstante encontrarse pendiente la decisión de segunda instancia respecto de la apelación interpuesta contra el auto que negó la práctica de dichas pruebas vulnerando los artículos 195 204 del C.P.P. -que reproduce en su integridad- "porque al decidirse el cierre de la investigación y negarse incluso una reposición interpuesta contra el mismo, invalidaba cualquier decisión favorable para la práctica de la controversia que hubiese podido tomar la Fiscalía del Tribunal, porque ya para entonces la Fiscalía no tendría competencia para practicarla, y lo que se decidiera por el superior fiscal no obligaría al juez de la causa".
En el mismo sentido también considera quebrantado el artículo 203 del C.P.P., puesto que si bien, la apelación del auto que niega la práctica de pruebas se concede en el efecto diferido, no podía el Fiscal continuar con la actuación, si se tiene en cuenta que el aspecto allí impugnado, dependía del cierre de la investigación. Como otras irregularidades, se refiere a la negativa sobre la práctica de una inspección al lugar de los hechos y de un peritazgo con intervención de expertos en planimetría, balística y un médico legista, "con el objeto de identificar las posiciones de las personas según las distintas versiones de los únicos testigos y del sindicado, las trayectorias de los proyectiles disparados, incluyendo la de los proyectiles que penetraron en la humanidad del sindicado ".
Por ello, concluye, que no se practicaron con igual celo las pruebas de descargo a fin de determinar el verdadero autor de los disparos vulnerando el artículo 334 del C.P.P. y con ello el derecho a la defensa, como quiera que al impedírsele desvirtuar la prueba de cargos se le redujo a la mera presencia "para cubrir aparentemente una formalidad procesal" arrogándose los funcionarios judiciales el rol de parte dentro del proceso, que compete exclusivamente al sindicado.
Para demostrar la procedencia y necesidad de contrainterrogar a los testigos mencionados, parte el censor de un análisis de las versiones que de los mismos obran en el proceso, así como las eventuales contradicciones en que incurrieron, teniendo en cuenta lo manifestado por el procesado en la diligencia de indagatoria. Solicita en consecuencia se case la sentencia, declarando que "el proceso queda en etapa sumarial por haberse iniciado allí la violación al debido proceso y del derecho de defensa (nulidad) o en subsidio a partir del auto que denegó la práctica de pruebas en la etapa del juicio".
Segundo Cargo Con base en la causal primera de casación y por violación indirecta de la ley, acusa el demandante el fallo del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 1o. del Decreto 3664 de 1986 y 1o. del 2266 de 1991 y 26 del C.P., por error de hecho en la "apreciación de la prueba relativa al permiso de la autoridad competente para el porte de armas de defensa personal", condenando al procesado por un concurso delictual que le significó un aumento de pena equivalente a dos meses de prisión, incurriendo igualmente en la falta de aplicación del artículo 247 del C.P.P..
Para demostrar la censura textualiza el contenido de las normas que cita como infringidas, agregando en esta oportunidad el artículo 29 de la Carta Política, para afirmar que el Tribunal "dio por probada la inexistencia del permiso" para portar el arma concluyendo que por el hecho de que el procesado negó haberla disparado, ello "envuelve el porte clandestino del porte de la misma", pues no necesariamente aceptar tal circunstancia implica la legalidad del porte de armas, ni viceversa, ya que por diversos motivos PAEZ SANCHEZ pudo negar el hecho.
Concluye, así, que no se probó la comisión del delito de porte ilegal de armas para la defensa personal, pues recayendo en el Estado la carga de la prueba, éste no desplegó ninguna actividad para su comprobación, debiendo entonces imperar la presunción de inocencia, reiterando que el Tribunal supuso la existencia de la prueba sobre la falta de permiso para el porte del arma.
Solicita, se case la sentencia y se absuelva al procesado por este delito. Tercer Cargo Como subsidiario del primer cargo, acusa el censor el fallo impugnado de violar indirectamente y por aplicación indebida el artículo 30 de la Ley 40 de 1993 y falta de aplicación del artículo 29 ibídem, por error de hecho en lo que tiene que ver con la apreciación de la prueba referida a la circunstancia de agravación, pues en su criterio se supuso que el homicidio se cometió para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible, "lo que determinó un exceso de quince años (15) en la pena de 40 años por el delito de homicidio impuesta a MARCO TULIO PAEZ SANCHEZ, cuando solo le corresponderían 25 años", aduciendo igualmente la violación del artículo 247 por falta de aplicación. Reproduce, acto seguido, el contenido de las normas cuya vulneración denuncia, haciendo énfasis en que la decisión recurrida se apoyó para deducir el agravante a que se refiere el numeral 2o. del artículo 30 de la Ley Antisecuestro, en uno de los hechos narrados por la testigo María Esperanza Becerra Sánchez, esto es, que los sujetos les manifestaron a ella y a su acompañante " quietos maricos que esto es un atraco ", no obstante que de acuerdo a su relato, los individuos sacaron el revólver ante la reacción defensiva de Raúl, "bien por haber sido encañonado o por haber reaccionado airado a los piropos del compañero de Marco Tulio, o bien por haber sido encañonado al tiempo que le decían que se trataba de un atraco", debiéndose demostrar en el proceso cualquiera de esas dos posibilidades.
Por ello, y como el agravante en comento utiliza la expresión "para" respecto de todas las conductas allí descritas, y siendo que esta expresión se refiere al fin último a que se quiere llegar, debe entenderse que solo es aplicable cuando el homicidio precede al otro delito, lo cual significa que en este caso, donde no se establecieron las causas por las que se dio muerte a Saúl Ortiz, no procede, ya que ésta se produjo simultáneamente con el anuncio del atraco.
Solicita se case la sentencia y en su lugar se condene al procesado por el delito de homicidio simple. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL: Primer Cargo Por considerar que no se vulneró el derecho a la defensa, solicita el Delegado desestimar esta censura, pues la imposibilidad de controvertir los testimonios cuya ampliación solicitó quien ahora defiende los intereses del procesado, se basa en meras posibilidades de éxito, sin que ello sea suficiente para estructurar el yerro alegado toda vez que la controversia se da en el momento mismo de la producción de la prueba; por ello el hecho de que el anterior defensor no haya concurrido a contrainterrogar a los testigos en las fechas en que fueron recibidos por el juzgado no puede trasladarse al proceso como insuficiencia atentadora del derecho a la defensa.
En lo que tiene que ver con el cierre de la investigación sin que la Fiscalía de segunda instancia hubiese desatado el recurso de apelación contra la resolución que denegó la práctica de tales ampliaciones, para el Ministerio Público tampoco constituye irregularidad, como quiera que "el efecto era diferido y en el mismo se suspende el cumplimiento de lo decidido, es decir la practica de las pruebas, pero se prosigue la actuación en lo demás. La pretensión cambiaría el sentido diferido de la concesión del recurso por el suspensivo del proceso, lo que obviamente no está en la ley procesal ".
Segundo Cargo Resalta el Procurador como desacierto técnico el que no haya concretado el censor la clase de error de hecho que invoca, pues sus argumentaciones se oponen a las conclusiones del Tribunal y con ello no es posible estructurar un yerro de esta naturaleza debido a que los jueces solo deben sujetarse a las reglas de la sana crítica y la experiencia para valorar la prueba en su conjunto.
Tercer Cargo En criterio del Delegado, esta censura ostenta los mismos yerros técnicos señalados en el anterior, como que el recurrente pretende un nuevo debate probatorio que no corresponde a la Corte en esta sede, solicitando en consecuencia su desestimación. Solicita desestimar la demanda y no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES: Causal Tercera Unico Cargo 1o.
Reiterada y pacífica ha sido la jurisprudencia de esta Sala en sostener que la proposición de nulidades en esta sede no puede entenderse como el libre ejercicio de la argumentación caprichosa y personalísima de supuestas irregularidades, que sin consultar los principios que orientan esta clase de sanción procesal ni la realidad de la actuación en cada caso concreto, no demuestren el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento o de garantías fundamentales de los sujetos procesales. 2o.
Desconociendo los anteriores postulados, en este caso el actor propone una nulidad por violación al derecho a la defensa que cimienta en tres circunstancias, respecto de las cuales no logra demostrar su incidencia en el fallo, esto es, la negativa del Fiscal para decretar la práctica de los testimonios de Lucía Edith Murcia Ramírez, Edgar Alexander Gaitán Sánchez, Ludesmir Gaitán Sánchez y Gloria Esperanza Becerra quienes ya habían declarado en el proceso sin que fueran contrainterrogados por su antecesor; que hubiese cerrado la investigación antes de que se definiera el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que negó la ampliación de dichas versiones; y porque el Juez no decretó la diligencia de inspección al lugar de los hechos, ni la nulidad solicitadas en la etapa del juicio, con base en estos argumentos. 3o.
Así, en lo que tiene que ver con el reproche que formula el demandante a la actuación del defensor de oficio en la parte inicial de la etapa instructiva, por no concurrir a la recepción de las declaraciones de los testigos presenciales, pues en su criterio una tal omisión afectó el derecho de defensa al dejar huérfana la posibilidad de contrainterrogarlos, no deja de ser una apreciación personal respecto de la estrategia defensiva que uno u otro profesional hubiese adoptado frente al caso concreto, pero nunca una omisión que pueda entenderse como franca y abierta inactividad de la defensa en detrimento de los intereses del procesado, ya que sabido es que cada abogado tiene la libertad suficiente para diseñar, de acuerdo a su criterio jurídico, cuándo resulta más conveniente guardar silencio o no participar en la práctica de una prueba, pero no por existir criterios profesionales encontrados, puede concluirse indefectiblemente la presencia de una nulidad como la que aquí pretende el casacionista, más aún cuando las contradicciones que dice podían demostrarse solo corresponden a apriorísticas hipótesis que el propio censor hace de la prueba testimonial aportada al proceso contraponiéndose a la valoración hecha por los juzgadores, dejando por ende intacto el fallo en cuanto se refiere al contenido material de la prueba, pues a la postre no logra demostrar la efectiva necesidad de las ampliaciones que echa de menos, como quiera los aspectos que considera no fueron clarificados solo corresponden al proceso de valoración probatoria que debe imprimirle el Juez al momento de decidir, como es básicamente la credibilidad o no que se le pudiese otorgar a la versión de Gloria Esperanza Becerra, que se constituye en testigo de cargos en este proceso.
De ahí que, tampoco le asista razón al demandante al afianzar la nulidad que pretende, en el hecho de que el Fiscal no haya accedido a decretar las referidas ampliaciones testimoniales, pues como lo afirmó este funcionario en su oportunidad, la negativa de las pruebas que en forma general y sin especificación de procedencia alguna impetró el defensor no estaba implicando desconocimiento del derecho a contrainterrogar, dado que el defensor de oficio tuvo la oportunidad de hacerlo, sino que no existiendo, en criterio del instructor, vacío probatorio alguno en estas declaraciones, como que ni siquiera a la altura de este recurso ha podido demostrar el demandante, el solo cambio de defensor en ningún momento impone la repetición de las pruebas ya recaudadas en un proceso, más aún cuando, se insiste, es el mismo abogado que ahora actúa en casación quien reconoció que una vez cerrada la investigación ya no eran necesarias. 4º.
En efecto, cuando en su calidad de defensor de MARCO TULIO PAEZ solicitó la ampliación de los testimonios recepcionados durante la instrucción y le fueron negados por el Fiscal y recurrió en apelación de dicho proveído, fue él mismo quien presentó escrito ante la Fiscalía de Segunda Instancia manifestando expresamente que renunciaba al recurso interpuesto por cuanto ya se había ordenado el cierre de la investigación. Esto significa entonces que fue el propio demandante el que no permitió que finalmente se desatara el recurso interpuesto; por ende, mal puede aspirar a suscitar una nulidad sobre hipótesis de imposible realización por su propia actividad demostrativa de que para ese momento consideraba acertada la instrucción que ahora cuestiona. 5o.
Lo mismo entonces debe afirmarse respecto al proceder del Juez de la causa, a quien igualmente acusa el censor de impedir el derecho a la defensa por negar la práctica de la inspección judicial y la nulidad, que su vez basó en la negativa del Fiscal a decretar nuevamente las pruebas ya mencionadas, puesto que el recurso de apelación que oportunamente interpuso contra dicho proveído fue declarado desierto mediante auto el 1o. de diciembre de 1993 en razón a que el recurrente no lo sustentó. En estas condiciones entonces, carece de soporte jurídico la nulidad reclamada por el actor con base en consideraciones que además de estar fuera de contexto y de la realidad procesal, no demuestran yerro alguno con trascendencia en las resultas del proceso, máxime si aquellas situaciones en las que finca las pretendidas irregularidades fueron aceptadas y propiciadas por él, y sin que pese a ello, pueda predicarse la vulneración al derecho a la defensa ni el debido proceso.
El cargo no prospera. Causal Primera Primer Cargo 1o. Es evidente que esta censura, en la que se cuestiona la condena por el delito de porte ilegal de armas, se centra en un error de hecho por falso juicio de existencia, pues, el argumento demostrativo del censor respecto a que el Tribunal supuso la prueba sobre la "inexistencia" del permiso para su porte, incrementándose en dos meses la pena de prisión impuesta al procesado, pese a no haberse probado la comisión de este ilícito, delimitan claramente el alcance y contenido del yerro alegado, careciendo de trascendencia la descontextualizada cita que hace del artículo 29 de la Carta Política, como una de las normas infringidas, pues aparte de su mención en ninguna forma es desarrollada en la demostración del cargo. 2o.
En efecto, razón le asiste al casacionista en esta censura ya que si bien la Fiscalía dispuso la práctica de pruebas tendientes a establecer la ilegalidad del porte del arma por el procesado PAEZ SANCHEZ, éstas no arrojaron resultado alguno que permitiera atribuirle responsabilidad por tal ilícito, pues habiéndosele interrogado en la indagatoria por estos hechos, que negó, con posterioridad a la resolución de la situación jurídica sin que se le imputara tal punible, mediante oficio No. 3478 del 6 de abril de 1993 (f. 63), la Fiscalía solicitó información al Jefe de Control de Armas y Municiones del Ministerio de Defensa, con el fin de establecer si a MARCO TULIO PAEZ SANCHEZ "se le ha expedido arma alguna”, debiéndose precisar en caso afirmativo, su clase y el número del salvoconducto, hasta el momento de calificar el mérito del sumario no se obtuvo respuesta.
No obstante lo anterior, la acusación por el delito de porte ilegal de armas para la defensa personal se sustentó con el argumento de que “Con relación a la infracción al Decreto 3664 del 86 Art. 1°, tenemos que la valoración de la prueba que hizo la Fiscalía, fue que el arma encontrada al cuerpo de Marco Tulio Páez, según lo refleja el documento oficial, fue el arma Homicida como se establece claramente del peritazgo balístico, y que si el sindicado niega la posesión del arma de fuego, pero la Fiscalía no prohija sus exculpaciones, calificando su actitud, su conducta como constitutiva de tenencia de arma de fuego de porte de la misma, a pesar de adolecer la investigación de la prueba documental necesaria del Jefe de Control de Armas, no por negligencia del Despacho como se observa en el oficio 3478 Fl. 63, esta prueba podrá reiterarse en la etapa probatoria del Juzgamiento, por lo que ningún sentido tendría abrir dos investigaciones en hechos donde se halla presente el fenómeno jurídico de la conexidad y en detrimento de los intereses del procesado." (f. 161 negrilla fuera del texto).
Y sobre el tema, la Fiscalía de segunda instancia, al resolver la apelación interpuesta contra la resolución acusatoria, inusitadamente expresó que “Para respaldar la resolución acusatoria impugnada en cuanto hace cargos al implicado por el porte ilegal de armas, se pondrá de manifiesto que a pesar de no figurar dentro del expediente la respuesta al oficio No 3478 dirigido al Jefe de control de armas y municiones del Ministerio de Defensa Nacional (f. 63), ello no impide hablar de la real existencia de la pistola Bernardelli, calibre 22 largo, No 52.790, que fue con la que se dio muerte a Saúl Ortíz Córdoba, a pesar de que el implicado niegue a toda costa los hechos y asuma actitud ajena a las incriminaciones que se le hacen”, precisando a renglón seguido que “Sobre el particular valga la pena destacar, que teniendo en cuenta el estado en que se encuentra el proceso, existe también certidumbre para hacer cargos por este ilícito, como quiera que en la etapa probatoria del juicio (arts. 446, 447 y 448 del C.P.P.), el señor juez podría oficiar a las oficinas públicas correspondientes para que se surta el envío de los elementos juicio pendientes.
Tal sería el caso de la necropsia y de la contestación del Ministerio de defensa, que a pesar de no hacer parte del expediente en este momento, objetivamente no desdibujan el aspecto material de las dos infracciones investigadas y la prueba requerida por el art. 441 para enjuiciar.”. 3o. Habiéndose iniciado la etapa del juicio con esta manifiesta falencia probatoria respecto de este delito y a pesar de la advertencia que en tal sentido hiciera el Fiscal de segunda instancia para que se obtuviese dicha respuesta en la etapa de la causa, nada se hizo, quedando el proceso en la incertidumbre sobre si el arma encontrada junto al procesado el día de los hechos, y respecto de la cual negó su porte, estaba o no autorizada legalmente por la autoridad competente para ello. 4o.
Sin embargo, y aunque la ausencia de demostración sobre la ilegalidad del porte del arma permaneció en suspenso durante todo el proceso, en la sentencia de primera instancia, el Juez se refiere tangencialmente al arma pero siempre como necesario elemento de juicio para establecer la responsabilidad del procesado frente al homicidio, limitándose a afirmar en la respuesta a los alegatos que sobre la tipicidad del delito contra seguridad pública planteó la defensa, que “Igualmente, debe dejarse en claro que aunque no llegó respuesta de la oficina de registro de Armas es también cierto si no demostró tenerla amparada claramente se tipifica el Porte Ilegal de la misma”.
Por su parte, el Tribunal incurrió en el mismo yerro e inconsistencia argumentativa, aduciendo respecto de este punible que “si el arma hallada al pie de Marco Tulio Páez Sánchez fue la que éste empuñó y disparó contra la humanidad de Saúl Ortiz Córdoba y su negativa envuelve la circunstancia de porte clandestino de la misma, sin que ose señalar amparo legal para ésta, forzosa es la conclusión de ilegalidad para tal acto”.
Así las cosas, es evidente que la sentencia recurrida supuso la prueba demostrativa de la ilegalidad del porte atribuído finalmente a PAEZ SANCHEZ, ya que no obstante carecer el proceso de ella y ante la negativa del implicado, optó por crearla arbitrariamente con el equivocado argumento de que por el solo hecho de la existencia material del arma y la relación que con el incriminado le atribuye la testigo Esperanza Becerra al afirmar que fue él quien disparó contra Saúl Ortíz, se probó la ilegalidad de su porte, puesto que con tales elementos de juicio tan solo prueba que para cometer el homicidio se utilizó un arma de fuego, mas no el referido elemento normativo del tipo, debiéndose en consecuencia casar el fallo impugnado absolviendo al acusado por este cargo, con la reducción punitiva correspondiente, esto es, dos meses de prisión, modificando la pena principal en el sentido de imponer al procesado 40 años de prisión. Segundo Cargo Propuesto como subsidiario del reproche formulado al amparo de la causal tercera de casación, en esta censura acusa el demandante el fallo de segundo grado de violar indirectamente el numeral 2o. del artículo 324 del C.P. (modificado por el artículo 30 de la ley 40 de 1993), por aplicación indebida y el artículo 323 del C.P. por falta de aplicación, pues en su criterio, el Tribunal "tuvo por demostrada, para MARCO TULIO PAEZ SANCHEZ, la prueba de que el homicidio se llevó a cabo para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible contra la propiedad".
Sin embargo, al desarrollar la censura el actor incurre en una evidente confusión conceptual respecto al rigorismo técnico propio de este extraordinario recurso en cuanto a la demostración del motivo de violación escogido, pues, no obstante sostener la suposición de prueba sobre dicho agravante, en la sustentación de la misma afirma que "la providencia atacada (hoja 10 de la misma) acoge el numeral 2o; que deduce de un solo hecho narrado en el proceso por GLORIA ESPERANZA BECERRA SANCHEZ: que tanto MARCO TULIO como el acompañante de este dijeron al abordarlos ‘ quietos maricos que esto es un atraco..’ (hoja 5 de la providencia).
Ninguna otra prueba existe que pudiese amparar la aplicación del numeral 2o. mencionado", dedicándose acto seguido a cuestionar la credibilidad que puede dársele a ésta testigo, para colegir que con base en esta prueba no podía el Tribunal inferir el referido agravante, argumentación ésta que no se compadece con la lógica y dialéctica propias de la casación, puesto que no es lo mismo que el Juez se invente la prueba a que le de una determinada valoración a la que real, objetiva y legalmente existe en el proceso, incurriendo así en insalvable contradicción. 3o.
Y si bien este desacierto técnico de suyo sería suficiente para desestimar la censura, no sobra denotar que el desatino en la demostración del cargo es mayúsculo cuando con pleno desconocimiento de la autonomía de las causales entremezcla acto seguido al planteamiento anterior un típico error de convicción en la valoración del testimonio de Gloria Esperanza Becerra, que analiza parcialmente para anteponer su personal criterio al del fallador.
Y además, como si se tratáse de una violación directa de la ley, a la hora de demostrar la indebida aplicación que acusa del artículo 324-2 del C.P., abandona la naturaleza de su proposición inicial para analizar la interpretación que, en su criterio, impone la norma que estima quebrantada, aceptando para ello los hechos en la forma en que fueron declarados por la sentencia, incurriendo en esta forma en una verdadera amalgama de proposiciones que impiden saber con claridad y precisión cuál es el real motivo de violación que invoca el demandante en este cargo, imponiéndose por tanto su desestimación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1o. Casar parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de absolver al procesado por el delito de porte ilegal de arma para la defensa personal y en consecuencia imponerle la pena principal de 40 años de prisión. 2o. En lo demás queda incólume el fallo impugnado. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de Origen. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Casación 9798 P/ Marco Tulio Páez Sánchez D/ Homicidio �PÁGINA � �PÁGINA �17� � Casación 9798 P/ Marco Tulio Páez Sánchez D/ Homicidio