fasdfasfasdf REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 9.794 ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA 6 REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 9.794 ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA Proceso No 9794 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 32 Bogotá D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dos (2002).

VISTOS 1-. Mediante sentencia del 20 de enero de 1994, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Gachetá (Cundinamarca), condenó a los procesados ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA y EUDES MARCELIANO GARZÓN PÉREZ, en calidad de coautores de homicidio agravado, a la pena principal de diecisiete (17) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de diez años, al pago de los perjuicios causados con la infracción; y les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional. 2-.

Al desatar la apelación interpuesta por la procesada y los defensores, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en fallo del 3 de mayo de 1994, confirmó la decisión impugnada, con la modificación consistente en reducir la pena de prisión a dieciséis (16) años más cuatro (04) meses, a cada uno de los procesados. 3-. En esta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de la señora ALBA MARCELA BELTRÁN ACOSTA contra el fallo de segunda instancia.

HECHOS Poco antes de la media noche del martes 11 de diciembre de 1990, fue ultimado con un disparo de escopeta calibre 16, asestado por la espalda, el señor Carlos Edilberto Pérez, en el patio de su propia casa, ubicada en la vereda "Palenque Segundo", población de Gama (Cundinamarca). Las gestiones de inteligencia desplegadas a raíz del trágico acontecimiento permitieron establecer que la esposa del occiso, señora ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA, mantenía una relación amorosa paralela y clandestina con EUDES MARCELIANO GARZÓN PÉREZ, quien había sido su alumno y además laboraba en oficios agropecuarios para Carlos Edilberto Pérez.

Con el fin de liberarse del obstáculo que para la relación implicaba el señor Carlos Edilberto Pérez, la profesora ALBA MARIELA y su antiguo alumno acordaron deshacerse de él, segándole la vida; y efectivamente así ocurrió, pues, como lo admitiera en confesión, aquella noche EUDES MARCELIANO provocó que aquel se distrajera, y cuando le dio la espalda, le disparó. ACTUACIÓN PROCESAL 1-.

El Juzgado Promiscuo Municipal de Gama (Cundinamarca) practicó la inspección del cadáver, e inició diligencias preliminares tendientes a esclarecer los hechos. Poco después, con base diversas pruebas, entre ellas la “declaraciones libre y espontánea” rendida por los procesados ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA y EUDES MARCELIANO GARZÓN PÉREZ ante el Alcalde de esa localidad, abrió formal investigación, ordenó su encarcelación y los vinculó mediante indagatoria.

Ante la ausencia de abogados en aquella localidad, la sindicada fue asistida en su indagatoria por un ciudadano sin conocimientos jurídicos, pero al día siguiente confirió poder a un profesional del derecho que la asesoró durante toda la actuación procesal. 2-. Al resolver la situación jurídica provisionalmente, por auto del 28 de diciembre de 1990, el mismo Despacho afectó los afectó con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por el delito de homicidio, tipificado en los artículos 323 del Código Penal, Decreto 100 de 1980 (folio 75 cdno. 1). 3-.

Continuó la investigación el Juzgado Treinta y Siete de Instrucción Criminal, radicado en Gachetá (Cundinamarca). El 20 de marzo de 1991, luego de recaudar numerosas pruebas, clausuró el ciclo instructivo; el 4 de abril del mismo año suspendió la detención preventiva a la señora ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA, a quien, estando embarazada, le restaban menos de dos mese para el parto, de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 087 de 1987, entonces vigente; y el 5 de junio de 1991 concedió libertad provisional a EUDES MARCELIANO GARZÓN PÉREZ, debido a que una nulidad decretada por el Juez Superior retrotrajo las diligencias hasta el cierre de la investigación y produjo el vencimiento de los términos (folios 207, 229 y 287 cdno. 1). 4-.

Al calificar el mérito del sumario, el Juzgado Treinta y Siete de Instrucción Criminal radicado en Gachetá, el 3 de septiembre de 1991, profirió resolución de acusación contra ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA y EUDES MARCELIANO GARZÓN PÉREZ, en calidad de coautores de homicidio agravado, cometido contra el cónyuge de la procesada, en condiciones de indefensión; revocó el beneficio a él concedido y ordenó su captura (folio 340 cdno. 1). 5-.

El defensor de la implicada impugnó dicha providencia, sin alcanzar el cometido de sus pretensiones, porque la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cundinamarca la confirmó, el 21 de julio de 1992, con la modificación consistente en aclarar que la circunstancia agravante por conyugicidio se imputaba a la señora ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA, que la agravante por la indefensión de la víctima recaía sobre EUDES MARCELIANO GARZÓN PÉREZ, y que respecto de ambos procedían agravantes genéricas por la futilidad del móvil y por preparar el crimen con antelación. Así, quedó ejecutoriada la convocatoria a juicio (folio 27 Cdno. Tribunal). 6-.

La fase de la causa fue adelantada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Gachetá, Despacho que el 10 de diciembre de 1992 admitió la demanda de constitución en parte civil presentada en nombre de los padres y hermanos del occiso; y el 13 de enero de 1993, revocó la suspensión de la detención preventiva que beneficiaba a ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA, disponiendo su captura (folios 414 y 416 cdno. 1). 7-.

El 26 de enero de 1993, la mencionada señora fue aprehendida por segunda vez, y la privación de su libertad se produjo en la Cárcel del Circuito Judicial de Gachetá (Cundinamarca). (Folio 428 cdno. 1). 8-. Finalizada la audiencia pública, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Gachetá dictó la sentencia del 20 de enero de 1994, mediante la cual condenó a ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA y a EUDES MARCELIANO GARZÓN PÉREZ a la pena principal de diecisiete (17) años de prisión cada uno, por el delito de homicidio agravado, y adoptó las otras determinaciones anotadas en precedencia (folio 580 cdno. 1). 9-.

La procesada y los defensores impugnaron la decisión de primera instancia; al desatar la apelación el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en fallo del 3 de noviembre de 1994, la confirmó, con la modificación consistente en reducir la pena principal a dieciséis (16) años más cuatro (04) meses de prisión, según lo relatado al inicio de esta providencia (folio 68 cdno. Tribunal). 10-.

Contra dicho fallo el defensor de la procesada interpuso el recurso extraordinario que resuelve la Sala en este proveído. 11-. En el trámite de la casación, el Juzgado Penal del Circuito de Gachetá (Cundinamarca), por auto del 16 de febrero de 2000, concedió libertad provisional a la señora ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA, por haber cumplido las dos terceras (2/3) partes de la condena, en aplicación del artículo 72 del Código Penal (Decreto 100 de 1980).

(Folio 284 cdno. Corte). LA DEMANDA Dos cargos propone el defensor contra el fallo del Tribunal Superior de Cundinamarca. El primero, con base en la causal de nulidad; y el segundo, subsidiario, por violación de la ley sustancial. PRIMER CARGO (Nulidad) Con fundamento en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), el demandante asegura que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad, acaecida en la fase instructiva.

Solicita a la Corte declarar la nulidad y la inexistencia de todo lo actuado a partir de la apertura de investigación, “teniendo en cuenta que las diligencias de injurada de los condenados no existen, por no poderse tener en cuenta. Es decir, los condenados no han sido vinculados al proceso”, por las siguientes razones: 1.1-. Asegura, después de amplias disquisiciones sobre democracia y modernidad, que a la señora ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA le fue conculcado el derecho de defensa, por haber sido capturada sin orden previa de autoridad competente; e interrogada, en esas condiciones, por funcionarios de policía. Como la captura se produjo sin mandamiento escrito y no se trataba de flagrancia o cuasiflagrancia, la privación de la libertad es ilegal y constituye una violación al derecho de defensa, por cuanto el sistema de seguridad legal no permite una aprehensión por fuera de las normas establecidas. 1.2-.

Del mismo modo, la actuación judicial o administrativa adelantada durante el tiempo en que se prolongue la captura ilegal de una persona es nula e inexistente, por ser fruto de la arbitrariedad; y mientras no se restablezca el derecho vulnerado y desaparezca el constreñimiento ilegal, el derecho de defensa permanecerá menguando y las actividades judiciales realizadas serán arbitrarias e inconducentes. 1.3-.

Si, como en este caso, en semejante situación violatoria del sistema legal se logró la confesión del procesado, debe pregonarse la nulidad de la diligencia producida en tales circunstancias. 1.4-. Además, a la señora ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA le fue transgredido el derecho de defensa, porque no se le permitió nombrar un abogado que la asesorara antes de su indagatoria, ya que el mismo día de su ilegal detención le fue designado un ciudadano sin preparación jurídica.

Cuando el procesado no está asistido por un defensor, las actuaciones practicadas son inexistentes; o pueden dar lugar a la nulidad de todo o parte del proceso, si los pruebas se han recaudado sin cumplimiento de los requisitos mínimos para su formación. El defensor debe ser un profesional del derecho, y solo excepcionalmente, en los casos de flagrancia, del “artículo mortis”, y cuando en el lugar no ejercen abogados, la ley autoriza que esa representación la cumpla una persona honorable.

Sin embargo, los procesados tienen derecho a conocer oportunamente su situación y a comunicarse en búsqueda de asesoría legal. Si ello es así, el funcionario que realiza la diligencia el mismo día que se le pone a disposición el imputado, lo está privando de la posibilidad de escoger un profesional idóneo que lo asesore y asista, así le nombre la persona que prevé la ley. 1.5-.

Son, entonces, dos las situaciones que por igual afectan la existencia de una actuación: primera, realizarse mientras el sindicado se encuentra capturado ilegalmente; y segunda, la falta de asistencia de un abogado, cuando al imputado no se le dio la oportunidad de escoger defensor. 1.6-. De igual manera, quedan afectadas por inexistencia las pruebas recaudadas mientras hayan subsistido aquellas circunstancias; entre ellas, la confesión, si en el evento de una captura ilegal, el funcionario no restableció el derecho a la libertad antes de obtener dicha prueba; e Inclusive las pruebas técnicas, si el implicado no tuvo la asistencia de un defensor. 1.7-.

La inexistencia, a diferencia de la nulidad, no es subsanable, teniendo en cuenta que aquella se ha establecido para proteger los derechos del imputado, así haya prestado su consentimiento o expresado su deseo de convalidar la actuación irregular. SEGUNDO CARGO (Violación indirecta) En esta oportunidad acude a la causal primera de casación, cuerpo segundo, contenida en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), aduciendo la existencia de errores en la apreciación probatoria, toda vez que la responsabilidad penal de ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA no puede colegirse de los testimonios recibidos, tampoco de las pericias practicadas y mucho menos de las actas policivas donde consta el dicho de los procesados.

Sustenta la censura del siguiente modo: 2.1-. Desaparecida la tarifa legal, el sentido común es el criterio orientador del sistema de la sana crítica; por eso, el punto medular de dicha valoración reside en los aspectos lógico-formales del pensamiento, de tal modo que tanto el derecho natural como el positivo deben ser respetados en el proceso intelectivo para llegar a conclusiones que no se aparten de los hechos materia de juzgamiento. 2.2-.

En este caso se recepcionaron las declaraciones de los vecinos y parientes del occiso, quienes refieren algunos antecedentes, las supuestas relaciones entre los procesados y la solicitud en préstamo que de una escopeta hizo EUDES MARCELIANO GARZÓN PÉREZ, entre otros relatos, que no pasan de tener la entidad de chismes; pues, como dice Gorphe, no pueden reputarse testimonios las referencias de hechos antecedentes o vagos rumores. 2.3-.

De la forma como ocurrieron los hechos solamente dan cuenta los sentenciados en sus respectivas versiones, a las cuales se ha dado el carácter de confesión. 2.4- La procesada ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA, en declaración inicial rendida bajo juramento ante la Juez Promiscuo Municipal de Gama (Cundinamarca), dijo que esa noche llegaron unos hombres a preguntar por su marido con el propósito de extorsionarlo bajo amenazas de un secuestro.

Esta versión posteriormente fue catalogada como acuerdo previo entre los implicados para salvar su responsabilidad Más adelante, ante el Alcalde del mismo municipio, ella acepta la presencia de EUDES MARCELIANO GARZÓN PÉREZ esa noche en su casa y afirma que estuvo dialogando con su marido, mientras ella permanecía en la pieza viendo televisión; quedó dormida y más o menos a la media noche escuchó un disparo; salió y vio en el corredor a EUDES y también a Carlos, su esposo, que yacía en el piso.

Posteriormente, la procesada volvió a declarar para referir que EUDES, después del disparo, golpeo en la ventana y ella le dijo "Dios mío que vamos a hacer” y él le dijo “tenemos que bregar a salir de esto, tranquilícese". 2.5-. Por su parte EUDES MARCELIANO GARZÓN PÉREZ, en su primera declaración, dijo haberse enterado de la muerte de Carlos por medio de Elvia Pérez.

Luego el 24 de diciembre, ante el injusto apremio del Alcalde Municipal, afirmo que ALBA MARIELA, con quien hacía un año tenía amistad, le había pedido que matara a Carlos y cuando se encontraban le decía que si era que le daba miedo, que de noche no había testigos y ella se valía de cualquier disculpa. El 26 de diciembre ya acepta que eran amantes y hace un relato idéntico al anterior. 2.6-.

Una de las pericias practicadas tiene que ver con la sanidad mental de Mariela; sin embargo, es bueno recordar que padecía una perturbación sicológica profunda, propia de todo delincuente pasional, porque el amor como el desamor producen desasosiego, intranquilidad y angustia. 2.7-. Supongamos en gracia de discusión -dice el censor- que aquellas son las confesiones de los procesados y que son válidas.

Entonces, la condena se fundamenta en la determinación o instigación ejercida por ALBA MARIELA sobre EUDES MARCELIANO, es decir una coautoría intelectual. Con base en esa apreciación se concluye en el fallo que la solicitud de ALBA MARIELA fue de tal intensidad que logró que EUDES MARCELIANO obrara de conformidad con sus lineamientos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no siempre la ejecución del delito por dos o más personas constituye coparticipación, por eso hay que distinguirla de la simple coincidencia casual o del atentado simultáneo. 2.8-.

La coparticipación supone esfuerzos comunes, que todos concurran en la acción, que el actuar de todos sea condición necesaria para la ejecución del hecho y que el resultado tenga nexo causal con las acciones individuales. Así mismo el autor intelectual tiene que haber doblegado la voluntad ajena para imponerle la ejecución del hecho. En este caso no es posible aceptar la existencia de un nexo de tales características, ya que los implicados apenas habían tenido una relación sexual en todo un año y la supuesta subordinación maestra-alumno desapareció al entablarse la relación afectiva, de modo que no existió la subordinación requerida para hacer imperativa la insinuación de ALBA MARIELA. 2.9-.

Sobre las versiones comentadas se erigió la teoría de la coautoría de ALBA MARIELA, pero teniendo en cuenta únicamente lo manifestado por el autor material, lo que de hecho divide la confesión de ella, cuando por razón de la imposibilidad síquica para determinarlo era indivisible. Sus rabietas y lloriqueos no tenían el poder de constreñimiento que sí tuvo el atentado aleve de que fue víctima EUDES MARCELIANO GARZÓN PÉREZ la noche anterior a los hechos, atribuido a Carlos Pérez (occiso), según da cuenta la denuncia cuya copia al carbón obra en el expediente. 2.10-.

Así las cosas, erró el juzgador cuando dedujo la responsabilidad de la procesada como determinadora del hecho que efectivamente no estaba en posibilidades de determinar. 2.11-. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y proferir el fallo de sustitución a que hubiere lugar, por cuanto el despliegue de la conducta de ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA “encaja en el tipo de encubrimiento y a lo sumo en el de cómplice del delito que se le imputa, habida cuenta que evidentemente su accionar no fue suficiente para determinar a GARZÓN a obrar, quien lo hizo para vengarse del ataque que en su contra perpetraron, el 10 de diciembre, conocido de toda la comunidad.” CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal aborda el estudio de la demanda en el mismo orden que ésta plantea los supuestos desatinos del Tribunal Superior, y frente a cada uno de ellos advierte que el libelista incurre en falencias técnicas y de fondo insalvables que conducen inexorablemente al fracaso de sus pretensiones. 1-.

SOBRE EL PRIMER CARGO (Nulidad) Para el Delegado, aunque la censura se funda en la presunta vulneración al derecho de defensa, no le asiste razón jurídica, y se limitó a tal enunciado, sin ahondar sobre la trascendencia del supuesto vicio: 1.1-. Pese a haberse producido la aprehensión de los sindicados en forma ilegal, pues no medió orden escrita de autoridad competente ni se indicó previamente el motivo definido en la ley, esa privación arbitraria de la libertad cesó en el momento que fueron puestos a disposición del Juez competente que los oyó en indagatoria y les resolvió la situación jurídica dentro de los términos legales. 1.2-.

Superado ese episodio, sin hacer efectivo el habeas corpus, la nulidad nada puede corregir a estas alturas del proceso, si se tiene en cuenta que todas las actuaciones posteriores cumplieron a cabalidad las ritualidades procesales, de modo que se garantizaron el debido proceso y el derecho de defensa. 1.3-. Respecto de esta última garantía, consta en el expediente que en el lugar no ejercían profesionales del derecho que estuvieran en capacidad de asistir a la sindicada en su indagatoria, por eso el Juez optó por acoger la designación de una persona honorable que cumpliera esa función, en la forma legalmente prevista y autorizada (artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 050 de 1987,vigente para la época de la diligencia).

Luego, ninguna irregularidad puede advertirse en dicha actuación. 1.4-. Tampoco constituye irregularidad el que se hubiese indagado a la señora ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA el mismo día que fue puesta a disposición del juzgado competente, pues era necesario poner fin en forma inmediata a la captura de facto, que de lo contrario, por inactividad del juzgado, se hubiera prolongado sin causa lícita; y, sobre todo, porque era indispensable saber si existían razones para mantener privados de la libertad a los aprehendidos. 1.5-.

Adicionalmente, la ausencia de defensa técnica tuvo lugar únicamente durante la diligencia de indagatoria, ya que al día siguiente tomo posesión el actual defensor, quien con celo e inusitada actividad ha ejercido desde entonces la defensa de su representada sin restricciones. Por si fuera poco, consta en el acta del folio 62 que el Despacho enteró a la indagada del contenido del artículo 380 del Código de Procedimiento Penal ibídem y por eso ella manifestó que nombraba al señor Moisés Hormaza. 1.6-.

En cuanto a los hechos, la indagada confesó su participación en el homicidio de su cónyuge y reconoció que estaba enterada de la confesión que había hecho el coautor, de quien dijo era su amante, y así no haya aceptado expresamente ser la determinadora, no negó la presión ejercida sobre EUDES MARCELIANO para que ejecutara el ilícito. 1.7-.

Se muestran inobjetables las oportunidades que defensores y procesados tuvieron para ejercer de modo eficiente la contradicción de los cargos por homicidio y, así haya existido una momentánea ausencia inicial de defensa técnica, no tuvo la trascendencia que el impugnante pretende, pues la confesión se dio dentro de un ámbito libre de coacción, enmarcado por las prevenciones sobre el silencio y demás garantías que le permitieron a la sindicada asumir razonadamente los cargos. 1.8-.

Para corroborar los anteriores asertos, el Procurador Delegado rememora pronunciamientos reiterados y uniformes de la Corte Suprema de Justicia, algunos de cuyos apartes transcribe, (sentencias de 29 de octubre de 1986 con ponencia del Magistrado Dr. Edgar Saavedra Rojas, del 18 de noviembre de 1992 Magistrado Ponente Dr. Dídimo Páez Velandia y del 9 de mayo de 1995 con ponencia de los Magistrados Guillermo Duque Ruiz y Carlos Eduardo Mejía), y concluye que el cargo, postulado sin rigor lógico, no puede prosperar.

SOBRE EL SEGUNDO CARGO (Violación de la ley sustancial) Asegura el Procurador Delegado que este reproche subsidiario, con fundamento en la causal primera de casación, adolece de graves desaciertos técnicos que lo destinan al fracaso; y que su formulación es deficiente y contradictoria, pues el casacionista anuncia la violación indirecta de la ley sustancial por yerros en la apreciación probatoria y, sin embargo, en desarrollo de la argumentación insiste en los presuntos vicios de nulidad en las versiones de la procesada, lo que impide saber con exactitud el verdadero sentido del reproche formulado: 2.1-.

Era deber del demandante demostrar los manifiestos errores de hecho o de derecho en que hubiere incurrido el sentenciador en la apreciación de las pruebas, sea porque omitió la estimación de medios validamente aportados, ya porque tuvo por establecidos hechos sin prueba que los acredite, ora porque tergiverso el sentido objetivo de la prueba; pero se conformó con decir que existen fallas en la apreciación probatoria, sin decir en que consistieron. 2.2-.

En cambio, en forma reiterada discrepa de los fundamentos de la sentencia sobre la responsabilidad de la procesada, demostrando con ello el deseo de que prevalezca su personal modo de valorar el acopio probatorio sobre el del fallador, olvidándose que esa forma de argumentar es propia de las instancias y no tiene cabida en casación. 2.3-.

Los argumentos del juzgador están construidos con lógica y buen juicio, como lo demuestra con la transcripción de algunos apartes del fallo, por lo cual la disparidad conceptual con el censor en ningún caso configura error de hecho manifiesto, ya que en realidad lo que hace en la demanda es criticar el valor otorgado por el juez a los medios de prueba.

Es más, las apreciaciones personales del impugnante no pueden imponerse a las realizadas por el juez, pues la sentencia está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. Con base en los anteriores argumentos, el Procurador Segundo Delegado sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Razón asiste al Procurador Delegado cuando advierte que el libelo fue estructurado de manera diversa a la que exige la técnica casacional, y que al desarrollar los cargos incurre en insalvables desaciertos de fondo, que les restan toda posibilidad de prosperar, según pasa a demostrarse.

I-. SOBRE EL PRIMER CARGO (Nulidad) Cuatro son los aspectos basilares en los cuales el censor sustenta el cargo por nulidad. El primero, tiene que ver con la captura ilegal de la procesada; el segundo, con la incidencia de las versiones de los implicados tomadas por el Alcalde de Gama (Cundinamarca), el tercero, con la designación de un ciudadano, no abogado, que la asistiera en indagatoria; y el cuarto, relativo a la supuesta vulneración al derecho a la defensa como resultado de las anteriores falencias.

La Sala abordará el estudio de cada uno de esos tópicos separadamente, y sólo se harán reflexiones conjuntas en la medida que sea estrictamente necesario. 1-. La captura ilegal de la señora ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA 1.1. Preciso es recordar que el Juzgado Promiscuo Municipal de Gama (Cundinamarca) dispuso la práctica de diligencias preliminares por auto del 12 de diciembre de 1990 (folio 4 cdno. 1) y en forma expresa ordenó oír en declaración a la esposa del occiso, lo que efectivamente se cumplió dos días después. 1.2-.

Adelantadas otras diligencias, como el allanamiento de algunas viviendas, incluida la de la víctima, el Comando de Policía de Gama (Cundinamarca) rindió a dicho Juzgado informe dando cuenta del hallazgo de una escopeta de fisto en la casa registrada y de los comentarios en el sentido que días antes EUDES MARCELIANO GARZÓN PÉREZ había estado en casa de Trinidad Peñuela solicitando en préstamo una escopeta, además, que a Edilfonso León le había comentado que no descansaría hasta ver muerto a Carlos Pérez; pesquisas que corrobora el Personero Municipal mediante oficio del 20 de diciembre de 1990 (folio 25 a 28 cdno. 1). 1.3-.

El 23 de diciembre de 1990, el mismo Comando de Policía dirigió al Alcalde Municipal de Gama un oficio solicitándole una "orden de conducción" contra EUDES MARCELIANO GARZÓN y ALBA MARIELA BELTRÁN, "por pesar graves indicios contra estas personas de ser las autoras del homicidio"; orden que en forma inmediata impartió el Alcalde, y como el mismo día esas personas le fueron puestas a disposición, procedió a oírlas en "declaración injurada libre y espontánea" (folios 36 y 42 cdno. 1).

El Alcalde de Gama dio cuenta de lo actuado al Juzgado Promiscuo de esa localidad mediante oficio del 24 de diciembre del mismo año y, junto con los originales de las diligencias, puso a su disposición "en las celdas carcelarias" a los indagados. 1.4-. Con base en "la anterior indagación preliminar y diligencias recibidas de la Alcaldía Municipal", Juzgado Promiscuo Municipal de Gama ordenó la apertura de investigación el 26 de diciembre de 1990, y ese mismo día procedió a indagar a GARZÓN PÉREZ y a ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA, quienes continuaron privados de la libertad. 1.5-.

Es evidente que la captura a instancias del Alcalde de Gama (Cundinamarca) fue ilegal, lo mismo que la prolongación de la privación ilícita de la libertad hasta que se definió la situación jurídica, puesto que sin tratarse de flagrancia o cuasiflagrancia, -pues los hechos ocurrieron el 11 de diciembre de 1990 y la aprehensión se materializó el día 23 del mismo mes- únicamente el Juez de conocimiento era la autoridad competente para solicitarla, emitiendo orden escrita 1.6-.

No obstante, aquella irregularidad de suyo reprochable, podría acarrear alguna consecuencia negativa para quienes incurrieron en tales desaciertos, pero no tiene incidencia en la estructura del proceso, pues, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, las irregularidades que dan lugar a la nulidad deben ser sustanciales y afectar el debido proceso; condiciones que no cumple la actividad judicial relacionada con la aprehensión del sindicado o la inobservancia de las formalidades y términos propios de la captura, porque, pese a estar regulados, no son requisito esencial de procedibilidad, tanto que, por ejemplo, puede no existir orden de captura o no haberse librado boleta de encarcelación, o recibirse la indagatoria fuera de término, sin embargo, una vez superado el hecho y formalizada la situación del sindicado, la irregularidad se agota, sin otras repercusiones que las que pudieren resultar contra quien así obró. 1.7-.

Por la misma razón, la legalidad de la indagatoria no está supeditada a la legitimidad de la captura, pues, como se anotó, son dos actividades judiciales totalmente independientes, donde una no es presupuesto de la otra, de modo que la ilegalidad de la captura no vicia la versión de injurada que durante el lapso de la privación ilegal de la libertad haya suministrado el indebidamente capturado. 1.8-.

En la oportunidad legal, esto es antes de que la situación jurídica provisional de la señora ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA hubiese sido resuelta (28 de diciembre de 1990), era indispensable acudir a los mecanismos que el Código de Procedimiento Penal vigente para la época, Decreto 050 de 1987, contemplaba para la salvaguarda de la libertad; es decir, solicitar al juez de conocimiento la “libertad inmediata por captura o prolongación ilegal de privación de la libertad”, en los términos del artículo 409 de esa normatividad; o invocar el habeas corpus ante cualquier juez de la república, según las previsiones del artículo 454 ibídem.

Precluida la anterior oportunidad, se insiste, la captura ilegal y su prolongación no tienen la virtud de anular el procedimiento penal, puesto que la presencia física del implicado no es elemento estructural del proceso penal, el cual puede adelantarse aún vinculándolo mediante declaratoria de persona ausente, y por ello ese defecto no contamina o no alcanza a afectar las pruebas y diligencias legalmente recaudadas y practicadas. 1.9-.

En el anterior sentido, se pueden confrontar, entre otras, las siguientes sentencias: 26 de octubre de 1994, radicación 9067, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz; 15 de agosto de 2000, radicación 14368, M.P. Dr. Carlos E. Mejía Escobar; 6 de febrero de 2001, radicación 14850, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego; y 31 de enero de 2002, radicación 13307, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. 2-.

Las versiones que los implicados rindieron ante el Alcalde Municipal de Gama (Cundinamarca) Si bien es cierto, el mencionado funcionario de la administración municipal recaudó declaración sin el apremio del juramento a los implicados, pese a que el Juez Promiscuo Municipal de Gama (Cundinamarca) ya había abierto investigación preliminar, tales versiones no tuvieron el carácter relevante que les atribuye el censor, ni cobraron importancia probatoria a lo largo del proceso, porque debido a la notoria incompetencia del funcionario que las practicó, no se tuvieron en cuenta como fundamento de la condena.

Lo que sí analizaron a cabalidad los jueces de instancia fueron las indagatorias de los procesados, las cuales, como se verá, no adolecen de irregularidad alguna, con el resto del acopio probatorio en su conjunto, y de ese modo llegaron a la convicción sobre la responsabilidad de aquellos. Lo esencial, lo que sí tuvo peso en la formación del convencimiento del Tribunal Superior de Cundinamarca, fue el hecho incontrovertible consistente en que EUDES MARCELIANO GARZÓN PÉREZ y ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA, en indagatoria, admitieron su relación sentimental y describieron cómo se fue gestando entre los dos la idea de deshacerse del esposo de ella, llegando inclusive hasta el homicidio, si fuere necesario, como en efecto ocurrió. 3-.

La procesada fue asistida en su indagatoria por un ciudadano 3.1-. Según consta en el acta respectiva, a la señora ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA "se le hicieron las advertencias previas a la indagada de conformidad con el artículo 380 del C. de P.P. y manifestó que nombra al Señor MOISES HORMAZA quien hallándose presente aceptó el cargo", se identificó y tomó posesión. Al día siguiente la indagada otorgó poder al abogado que desde entonces la representa, cuyo reconocimiento y posesión tramitó el juzgado en forma inmediata (folio 62 Cdno. 1). 3.2-.

Como en este caso la inasistencia profesional tuvo lugar en diciembre de 1990 -antes de la vigencia de la actual Carta Política-, el análisis de la presunta violación del derecho de defensa se debe hacer de cara a la normatividad constitucional vigente en esa época, para no socavar el orden jurídico fundamental y legal que por entonces regía la actividad judicial en materia penal.

A la sazón, cada vez que la Corte Constitucional se ha ocupado del tema de las facultades legales ejercidas antes de julio de 1991, advierte: " el análisis de constitucionalidad, tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, debe hacerse a la luz de las normas constitucionales vigentes al momento de expedirse el precepto acusado, esto es, la Carta Política de 1886 " (Sentencia C-026 del 4 de febrero de 1993, M.P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein).

De no ser así, se estaría quebrantando el principio fundamental de validez del ordenamiento preexistente, por lo que la Sala de Casación Penal de tiempo atrás ha venido sosteniendo: " Empero, aquellos procesos adelantos bajo la Constitución de 1886 y leyes procesales que la desarrollaron, tienen pleno valor, pues era el debido proceso imperante y dentro del cual debía desarrollarse la actuación sin que existan motivos, como afectación de derechos humanos o de garantías esenciales, que impongan su corrección. El actual artículo 29 de la Carta Política lo reafirma al sostener como derecho fundamental el juzgamiento conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el Juez o Tribunal competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio ".

(Sentencia del 18 de noviembre de 1992, M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia). 3.3. En ese orden de ideas, el artículo 139 del Decreto 050 de 1987, vigente para la época en que ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA rindió indagatoria en el Juzgado Promiscuo Municipal de Gama (Cundinamarca), en forma expresa habilitaba a personas distintas del abogado para la defensa del procesado durante la indagatoria: "El cargo de defensor para la indagatoria del sindicado, cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea empleado público".

Consta en el acta de indagatoria que previamente se le hicieron a la sindicada las advertencias del artículo 380 ibidem, de modo que se enteró del derecho que tenía a nombrar un defensor para que la asistiera personalmente en esa diligencia y por esa razón procedió a designar al señor Moisés Hormaza, quien posesionado actuó como tal, pero únicamente durante el transcurso de esa diligencia, ya que un día después asumió la defensa el profesional del derecho que desde entonces la ha venido apoderando, inclusive en el recurso extraordinario. 3.4-.

Como se ve, la indagatoria se cumplió con apego a la ley, en este caso la que excepcionaba para ese solo acto la presencia de un abogado, y salvo esa diligencia, durante todo el proceso el defensor designado por la sindicada al día siguiente, ejerció con vehemencia la defensa técnica que su condición requería; así lo demuestran los diversos alegatos y recursos presentados en su favor, tanto en la fase investigativa como en la etapa de juzgamiento.

Si ello es así, en ningún momento, a partir de la vinculación mediante indagatoria de ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA, le fue desconocido o vulnerado el derecho de defensa. 3.5-. No sobra recordar que a la luz de la Constitución Política de 1991, y especialmente a partir de la Sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996 proferida por la Corte Constitucional (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), cuyos efectos se producen hacia el futuro, es claro que los ciudadanos honorables, pero que no sean abogados, ni egresados, o no formen parte de los consultorios jurídicos de las facultades de derecho, no podrán asistir en indagatoria a una persona vinculada a un proceso penal.

Así lo determinó dicha Corporación al declarar inexequible el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), que era del siguiente tenor: “De conformidad con lo dispuesto por el decreto 196 de 1971, el cargo de defensor para la indagatoria del imputado, cuando no hubiese abogado inscrito que lo asista en ella, podrá ser confiado a cualquier ciudadano honorable siempre que no sea servidor público.” En los siguientes términos lo planteó la Corte Constitucional: “Bajo estos supuestos es requisito indispensable que quien obre en representación del sindicado en materia penal sea un profesional del derecho; empero tampoco puede desconocerse la realidad en la que en ciertas condiciones no es posible contar con abogados titulados para que cumplan la labor de defensor de oficio en asuntos penales, lo que le ha llevado a aceptar dentro del marco de la jurisprudencia de esta Corporación que en casos excepcionalísimos, la ley pueda habilitar defensores que reúnan al menos las condiciones de egresados o de estudiantes de derecho pertenecientes a un consultorio jurídico, desde luego, garantizando un mínimo de formación e idoneidad técnica y profesional para que pueda atender a las necesidades profesionales del defendido.” De ahí que, siguiendo la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional, el Código de Procedimiento Penal que hoy rige (Ley 600 de 2000), en su artículo 128 haya dispuesto que: “Salvo las excepciones legales, para intervenir como defensor o apoderado de cualesquiera de los sujetos procesales se requiere ser abogado titulado.” 4-.

El derecho de defensa Menos aún puede, a expensas de la supuesta dependencia entre la captura ilegal y las subsiguientes actuaciones procesales, alegarse la violación del derecho de defensa con el argumento de que la privación ilegal de la libertad es una forma de constreñimiento que no le permite a quien está en esas circunstancias hacer uso de tan fundamental garantía. Pensar así es confundir la autonomía de defenderse con el derecho a la libertad, o anteponer a la defensa una condición que la ley no tiene prevista, pues por parte alguna se ha dicho que es la legalidad de la captura lo que legítima el derecho del sindicado a estar asistido por un defensor.

Desde el día siguiente a la indagatoria, según viene de explicarse, la procesada fue adecuadamente asistida por su abogado, y el casacionista, salvo el comentario general al respecto, no ilustra a la Sala acerca de la manera cómo el derecho a la postulación del defensor técnico fue sesgado, ni cómo se impidió que ella ejerciera su defensa material, de suerte que este reparo se agota en la simple enunciación. En las condiciones anteriores, el cargo no sale avante.

II-. SOBRE EL SEGUNDO CARGO (Violación indirecta) El defensor asegura que el Tribunal Superior de Cundinamarca incurrió en violación de la ley sustancial, la cual no precisa, a través de errores en la interpretación de los principales medios de prueba. 1-. La jurisprudencia de la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que puede demandarse la casación del fallo con fundamento en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, cuando el tribunal en el ejercicio de la apreciación probatoria haya incurrido en errores de hecho o de derecho De la lectura del libelo no se puede colegir el género de errores que postula, pues pareciera que va a desarrollar el cargo por la vía del error de hecho (falso juicio de identidad, falso juicio de existencia o falso raciocinio), y, sin embargo, a continuación pierde el sendero y divaga sobre aspectos generales de la prueba; y en ese discurrir da la impresión de que se propone reprochar algún error de derecho, por falta de legalidad en las pruebas esenciales, entre ellas la indagatoria de la procesada. 2-.

Como buena parte de la censura la dedica a protestar por el supuesto alejamiento de los parámetros de la sana crítica en la valoración del acervo probatorio, cabe recordar que si la prueba existe legalmente y es valorada en su integridad, pero se le asigna una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia común y los aportes de las ciencias, se incurre en error de hecho por falso raciocinio.

Si la pretensión del libelista tiende a demostrar que el juez quebrantó los postulados de la sana crítica y produjo una decisión a todas luces desfasada y por ello arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación es el del error por falso raciocinio, que tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige al demandante demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual máxima de la experiencia fue desconocido por el Tribunal.

A continuación deberá indicar la trascendencia del error, de modo que sin él el fallo hubiera sido diferente, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido. Demostrada la presencia del yerro y su trascendencia en la forma antes señalada, en operación de causa a efecto, debe enlazarse con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, todo en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho. 3-.

Si de cuestionar el raciocinio de los funcionarios judiciales se trataba, era imprescindible, pero nunca se hizo, analizar por separado, con la técnica casacional apropiada, todos y cada uno de los hechos indicadores asumidos por el Juez colegiado y verificar que la inferencia lógica o la persuasión que derivó de ellos estaba en franco desfase con la verdad probada, o que las deducciones en sana crítica podían ofrecer conclusiones equívocas o discordantes, en lugar de converger hacia el dolo como modalidad de conducta de la procesada. 4-.

De otra parte, como lo advierte el Procurador Delegado, el cargo subsidiario formulado al amparo de la causal primera se muestra contradictorio e inconsistente, hasta el punto que habiendo planteado la violación de la ley sustancial por yerros en la apreciación de las pruebas, el censor retrotrae su argumentación al plano de la existencia de vicios de nulidad. 5-.

De manera que, sin conocer las falencias del juicio de valoración racional que inquietan al censor, no puede la Corte adentrarse oficiosamente en el análisis de los medios de convicción que llevaron al Tribunal a proferir la sentencia impugnada que, como es sabido, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. 6-. Tampoco puede la Sala hacer eco del criterio del censor sobre su apreciación personal de las pruebas, cuando lo que persigue es que su opinión prevalezca como si se tratara del debate probatorio que de ordinario tiene ocurrencia en las instancias, pero que no es de recibo en esta sede donde se entienden superadas esa clase de discrepancias, pues de no ser así, la casación se convertiría en una tercera instancia y esa no es la concepción que el legislador tiene del recurso extraordinario. 7-.

Además, la versión rendida por la procesada en su indagatoria no se puede mirar de forma aislada, como si se tratara de la única prueba existente en el proceso, sino que debe correlacionarse con los demás elementos de juicio para poder establecer la veracidad o no de los descargos o de la autoincriminación -en caso de confesión-, y eso fue lo que hicieron los funcionarios judiciales, analizar las evidencias surgidas de los distintos medios probatorios para concluir, dentro del juicio de razón que permite la sana crítica, que ALBA MARIELA BELTRÁN ACOSTA actuó a título de determinadora del delito de homicidio. 8-.

En definitiva, el cargo no estructura un argumento que sustente válidamente el yerro judicial que pregona, y por ello no prospera. 9-. De conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), equivalente al 197 del régimen procedimental anterior, la presente sentencia, que no sustituye al fallo impugnado, queda ejecutoriada el día en que se suscribe, y contra ella no procede ningún recurso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo materia del recurso extraordinario. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN No hay firma FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE Impedido JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1077622745.doc _1077622748.doc