CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente NILSON PINILLA PINILLA Aprobado Acta No. 43 Santa Fe de Bogotá D.C., abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S: El 27 de mayo de l994 el Tribunal Superior de Cundinamarca modificó el fallo proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Ubaté y en su lugar absolvió al procesado JOSE ANTONIO YEPES GARZON por el delito de homicidio, dejando en firme la condena por porte ilegal de arma de fuego de defensa personal; decisión recurrida en casación por el apoderado de la parte civil.

HECHOS Pasadas las cinco de la tarde del día l2 de julio de l99l, una vez concluido un juego de tejo en el campo del predio "San Antonio", propiedad de MIGUEL MONTAÑO, ubicado en la vereda Faracía del municipio de Lenguazaque (Cundinamarca), se presentó una reyerta entre los jugadores JOSE ARTURO CANO BEDOYA y JOSE ANTONIO YEPES GARZON, a consecuencia de la cual aquél resultó muerto por los disparos de arma de fuego hechos por éste, quien huyó del lugar presentándose días después ante el funcionario que conocía del caso.

TRAMITE PROCESAL La investigación fué iniciada por el entonces Juzgado Noveno de Instrucción Criminal de Ubaté con base en las diligencias preliminares adelantadas por el Juzgado Promiscuo Municipal de dicha localidad, oyendo en indagatoria a JOSE ANTONIO YEPES GARZON, quien confesó la autoría del hecho aduciendo haber disparado el revólver que portaba después de recibir un tejazo lanzado a la cabeza por CANO BEDOYA y advertir que llevaba la mano a la cintura en ademán de sacar arma de fuego.

Se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio. Clausurado nuevamente el ciclo investigativo después de reapertura de la instrucción, el l6 de junio de l992 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del indagado, por el delito de homicidio simple en la circunstancia degradante del artículo 30 del Código Penal, esto es, por haber excedido los límites propios de la legítima defensa, en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (fs.l85 y ss.), enjuiciamiento que no fue recurrido.

Adelantado el juicio por parte del Juzgado Penal del Circuito de Ubaté y realizada la audiencia pública, se puso fin a la instancia condenándose al acusado JOSE ANTONIO YEPES GARZON a la pena principal de 46 meses de prisión, por considerársele incurso en los delitos de homicidio simple en estado de ira y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal; a las sanciones accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y prohibición de consumir bebidas alcohólicas por el mismo lapso de la pena principal, y a la indemnización en concreto de los perjuicios causados, otorgándosele un año de plazo para su cancelación; fallo apelado por el defensor del procesado y el apoderado de la parte civil y modificado por el Tribunal de Cundinamarca en la forma reseñada, con pena a un año de prisión, mediante el que es objeto del recurso de casación.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior comienza por advertir la falta de consonancia que resulta de haberse convocado a juicio al procesado YEPES GARZON por exceso en la legítima defensa y condenársele por haber obrado en estado de ira e intenso dolor, para adentrarse luego en un exhaustivo análisis de la versión del sindicado y de los testimonios recaudados, especialmente los rendidos por JAIME RAMIREZ RAMIREZ (compañero de juego de los protagonistas de los hechos), ADRIANO MONTAÑO MENDEZ Y JOSE CORREDOR GACHA, inclinándose a aceptar las manifestaciones de descargo alegadas en indagatoria por el sindicado.

Expresó en efecto, el ad-quem: "Admitidas las exculpaciones de José Antonio Yepes Garzón corresponde a la Sala establecer si su comportamiento estaba permitido por la ley, en la medida en que le era imperioso defender su vida. Comprobado está, que Cano se negó a pagar la deuda del juego, que incitó a Yepes para que le pegara, que como éste no cediera a la proposición le asestó el primer puño y que lo hirió con arma cortante.

Los ánimos aparentemente se morigeraron y aprovechando tal situación Cano atacó nuevamente, lanzando el tejo a parte vulnerable del cuerpo de su contendor. Hasta ahí, el proceso revela una agresión injusta y actual que finiquitó, una vez lesionado Yepes con el tejo. Hasta ahí, era válida la agresión defensiva. Pero hacia adelante desapareció la situación objetiva de riesgo, no era evidente que ello comenzara.

Aunque Yepes desconoció si todavía Cano portaba el cuchillo, que ya, según Ramirez, Cano se había desembarazado de él, le era dable pensar, al ver que se metía la mano en la cintura, que fuere a esgrimir elemento que pusiera en peligro su vida. Para yepes Cano (sic) portaba un revólver. Y no era descabellada su suposición, no se olvide del temperamento belicoso de Cano, de la discusión en que se sumieron los dos días antes de los hechos, de lo injusto de las agresiones acabadas de sufrir y de las referencias que hicieron otros declarantes sobre el porte que en alguna época Cano tuvo de un revólver.

En otras palabras, luego de que Yepes recibiera el tejazo, la reacción hacia Cano se tornaba vindicativa, ya no había peligro que conjurar, mas, sinembargo, supuso equivocadamente, que aquél continuaría atentando contra su vida y disparó su arma repetidamente. Tiénese entonces, que Yepes con fundamento serio, se creyó agredido sin serlo en la realidad y así reaccionó en forma actual y proporcionada, como si lo hiciera ante un ataque real.

Ello obedeció a la representación inexacta de la realidad que excluye el conocimiento y la voluntad propias de la culpabilidad dolosa. De ahí que para la Sala estemos ante la presencia de un error, como quiera que el sujeto obró con la convicción errada e invencible de que estaba amparado por una causal de justificación, más exactamente, la legítima defensa (art.40. 3 C. Penal).

Y haya que pregonar que Yepes Garzón no es culpable". DEMANDA DE CASACION Acogiéndose el demandante, apoderado de la parte civil, a las causales primera y tercera de casación, formula sendos cargos a la sentencia impugnada, así: CAUSAL PRIMERA: Violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho "al apreciar defectuosamente gran parte del acervo probatorio y dejar de apreciar otras pruebas", que condujeron a la falta de aplicación de los artículos 323, 30, 26, l05 y l06 del Código Penal y a la aplicación indebida del artículo 40-3 de la misma codificación. Como pruebas mal apreciadas menciona la indagatoria del sindicado JOSE ANTONIO YEPES GARZON y las declaraciones rendidas por JAIME RAMIREZ RAMIREZ, EUSEBIA FARFAN DE MONTAÑO, ADRIANO MONTAÑO, JOSE CORREDOR y TEODORA RAMIREZ DE RAMIREZ, y como pruebas no valoradas señala varios indicios, la declaración de JOSE ABRAHAN FONSECA y el avalúo sobre daños y perjuicios.

Refiriéndose a la indagatoria, afirma que el fallador de segundo grado dió por creíble la exculpación del sindicado de haber sido objeto de sorpresiva agresión por parte de Cano Bedoya, quien le lanzó un pesado tejo, desde cuatro metros de distancia, ocasionándole grave lesión en la cabeza (de cuya existencia dice no existir prueba en el proceso), no obstante que de ser ello cierto, el sindicado no hubiese podido responder en forma tan certera como lo hizo, ocasionando la muerte de su supuesto agresor, hecho éste que a su juicio constituye indicio de mentira no apreciado por el Tribunal.

Confirma dicha apreciación la circunstancia de que el funcionario que oyó en indagatoria al inculpado no hubiera constatado la existencia de la lesión, como tampoco el juez que dirigió la audiencia pública, enfatizando que también constituye indicio de mentira en contra del incriminado no haberse sometido a reconocimiento médico legal, no obstante haber sido notificado con tal fin, todo lo cual llevó al sentenciador ad-quem al error de dar por cierta la lesión, acogiendo en forma igualmente equivocada la exculpación vertida por YEPES GARZON.

Cree, por el contrario, que el sindicado faltó a la verdad al manifestar que había disparado toda la carga del revólver aturdido por el tejazo recibido y solo con el deseo de asustar a su contrincante, cuando lo cierto es que lo hizo prevalido de que la víctima se encontraba inerme, por haber arrojado momentos antes el cuchillo que portaba.

Siguiendo con el cuestionamiento de las pruebas recaudadas, aduce que fueron omitidas las declaraciones de EUSEBIA FARFAN DE MONTAÑO Y JAIME RAMIREZ RAMIREZ: aquélla en cuanto afirma que sus hijos encontraron al día siguiente el tejo que utilizó el difunto en un "pilón" de arcilla, sin muestras de sangre; y éste, en cuanto corroboró que los tejos permanecieron en dicho lugar aún después de los disparos.

Menciona igualmente como indicios de culpabilidad en contra del acusado, no tenidos en cuenta por el Tribunal, el de la huida del lugar de los hechos y el de haberse enterado que CANO BEDOYA había arrojado el arma que portaba; omisiones que en criterio del libelista configuran el denominado por la doctrina "dolo cerrado" o "dolo velado", entendido como aquél que se oculta o disimula "para manifestarse en forma taimada, disfrazada o aleve"; situación predicable de YEPES GARZON al fingir o disimular amistad con la víctima, de quien sabía se encontraba inerme, aprovechándose para disparar toda la carga letal del arma que portaba.

Finalmente, critica al Tribunal por haberle asignado credibilidad a los testimonios rendidos por ADRIANO MONTAÑO MENDEZ Y JOSE CORREDOR GACHA, teniéndolos como ratificantes de la exculpación del incriminado, pese a que de acuerdo a lo establecido durante diligencia de inspección judicial al lugar de los sucesos y a lo expuesto por otros testimoniantes, no estaban en condiciones de ver u observar lo que relatan, para concluir solicitando casar la sentencia recurrida y en su lugar condenar al acusado por los delitos por los que fue convocado a juicio y al resarcimiento de los perjuicios causados.

CAUSAL TERCERA: Nulidad del juicio, originada en irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y conculcaron su derecho a la defensa, reparo que el censor sustenta en el hecho de no haberse ocupado el Tribunal de analizar el alegato oportunamente presentado por el apoderado de la parte civil, violándose de tal manera el numeral 4° del artículo l80 del Código de Procedimiento Penal, que exige como requisito legal de toda sentencia el análisis de los alegatos presentados por los sujetos procesales impugnantes, así como la valoración de las pruebas recaudadas.

Afirma que el sentenciador ad-quem se ocupó exclusivamente de examinar el alegato presentado por el defensor del procesado, mostrando su conformidad con el mismo, y nada dijo respecto a la alegación del apoderado de la parte civil, dirigida a rebatir los argumentos de la defensa y procurar una condena al pago de perjuicios, con lo que se le desconoció el derecho a ser oída.

Solicita en consecuencia casar la sentencia recurrida y declarar en qué estado queda el proceso. EL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, que representa al Ministerio Público ante la Corte, se opone a las pretensiones del libelista por considerar que ninguno de los cargos formulados a la sentencia está llamado a prosperar.

Comenzando por el segundo de ellos, expresa su desacuerdo con la nulidad planteada porque si bien el Tribunal no hizo referencia al alegato oportunamente presentado por el apoderado de la parte civil rebatiendo los argumentos del defensor, "sí dio respuesta a los mismos en la parte considerativa al aceptar los argumentos de la defensa y absolver, lo que debe entenderse como un rechazo, como es obvio, a las apreciaciones del ofendido en cuanto a la responsabilidad penal del procesado".

Afirma que "la nulidad es una medida extrema a la que sólo puede acudirse cuando no existe ningún remedio procesal para corregir la comprobada irregularidad y, sobre todo porque tratándose de las formas propias del juicio, el que propone el motivo de nulidad debe demostrar que se vulneró el derecho a la defensa del procesado -no de la parte civil- con el irregular trámite " Echa también de menos en la demanda cuál es la magnitud y trascendencia de la irregularidad, como para tener la fuerza de derrumbar el fallo atacado, y qué parte de la actuación debe reponerse.

Refiriéndose al cargo por violación indirecta de la ley sustancial, proveniente de errónea apreciación de la prueba indiciaria, argumenta que los indicios de culpabilidad no considerados por el sentenciador de segundo grado, tales como el indicio de mentira, de mala justificación, huida del lugar de los hechos y otros más, los hace consistir el impugnante en personales y subjetivas apreciaciones suyas, opuestas a las del fallador, sobre el mérito de determinados indicios, que el actor confunde con los hechos indicadores.

"A lo largo de todo el escrito -agrega- es evidente que el casacionista cuestiona el grado de convicción dado por el fallador a los innumerables medios de convicción citados -casi todos- denunciando yerros de apreciación pasando por alto que respecto de ella, dado el sistema de pruebas que nos rige, el juez tiene completa libertad para analizar las probanzas y acogerlas o desecharlas según su propia convicción".

Luego advera: "El Tribunal otorgó credibilidad a los testimonios que no fueron de recibo para el censor y con base en ellos concluyó que el procesado actuó con la convicción de que estaba siendo agredido, sin estarlo realmente y su reacción defensiva fue proporcionada al imaginario ataque, esto es, reconoció el error de prohibición como causal excluyente de la culpabilidad.

Este artículo -40.3 del Código Penal- consagratorio de tal eximente, que solo fue mencionado en el libelo, no recibió análisis alguno que permitiera la demostración de su indebida aplicación o de su errónea interpretación. La censura no aborda la demostración de yerro alguno sobre las pruebas o de una mala interpretación o de aplicación de las normas sustanciales enunciadas y que estima infringidas, con lo que su discurso queda reducido a un simple continente de conceptos personales que no entrañan juicio alguno contra la sentencia y solo revelan el ánimo de desvirtuar la versión del procesado".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Invirtiendo por razones de prioridad el orden en que fueron presentados los cargos contra la sentencia impugnada, acometerá su estudio la Corte comenzando por aquél que alude a la nulidad de parte de la actuación, como también lo hizo el señor Procurador Delegado. Causal Tercera El hecho de que el Tribunal Superior al resolver el recurso de alzada, interpuesto por el defensor del procesado y el apoderado de la parte civil contra la sentencia de primera instancia, no hubiere examinado en particular el alegato presentado por éste último, para aceptar o rechazar expresamente sus planteamientos, no genera nulidad de dicho pronunciamiento, toda vez que los argumentos esbozados por la parte civil que propugnaba por la confirmación de la sentencia apelada, tuvieron implícita atención en la parte considerativa del fallo, solo que adversa, como advierte la Procuraduría Delegada.

Aún más, en uno de sus acápites dedujo el ad-quem que, no encontrándose demostrada la responsabilidad penal del procesado YEPES GARZON por haber obrado considerándose en legítima defensa de su vida, no había lugar a señalar el monto de los perjuicios causados por éste ilícito, quedando relevada la Sala "de pronunciarse sobre el recurso que interpusiera el señor representante de la parte civil" (f.20 cdno. Trib.).

Notable exceso formalista constituiría declarar nula la sentencia impugnada, simplemente porque los planteamientos de alguno de los sujetos procesales no fueron analizados de manera expresa, como habría de esperarse y ahora dispone el artículo 55 de la ley 270 de 1996, si con éllo no se afectó o conculcó trascendentemente ningún derecho fundamental, ni se alteró la esencia del juzgamiento, y cuando de todas maneras sus postulados resultaron tácitamente considerados y rebatidos con la razonada fundamentación de una decisión en contrario.

No prospera el cargo formulado. Causal Primera Dos episodios antecedieron a la muerte de José Arturo Cano Bedoya: el primero, relatado particularmente por el testigo JAIME RAMIREZ RAMIREZ, originado en una discusión por el pago de la cuenta, seguida de un cambio de golpes entre los jugadores CANO BEDOYA Y YEPES GARZON, donde aquél lesionó a éste con arma cortopunzante en el cuello, concluyendo con un pacto de amistad entre los contrincantes y el consiguiente desprendimiento del arma blanca por parte de CANO BEDOYA.

El segundo, referido en particular por el sindicado y avalado por los deponentes ADRIANO MONTAÑO y JOSE CORREDOR, en el sentido de haberse visto avocado a disparar el arma de fuego contra su compañero de juego cuando éste sorpresivamente le lanzó un pesado tejo a la cabeza e hizo ademán de sacar arma de fuego para atacarlo. El Tribunal, luego de confrontar la versión exculpativa del sindicado con los testimonios obrantes en autos y los demás elementos de persuasión, siguiendo en ello las reglas de la sana crítica, la aceptó como veraz y creíble por aparecer corroborada con los mencionados testimonios, concluyendo que el acusado había obrado con la convicción errada e invencible de encontrarse amparado por una causal de justificación (legítima defensa).

El recurrente, inconforme con dicha valoración, acudió a este extraordinario medio de impugnación tratando de demostrar los yerros del Tribunal al dar por probada, sin estarlo, la exculpación del sindicado, porque a su juicio los testimonios que la respaldan no merecen la credibilidad asignada y en cambio, dejaron de apreciarse algunos "indicios" que la desvirtúan.

El ataque se desenvuelve sobre una severa crítica a las pruebas del proceso endilgándose al fallador de segundo grado la comisión de plurales errores de hecho, mediante el socorrido mecanismo de anteponer las personales y subjetivas apreciaciones contra las del sentenciador, pero sin lograr demostrar la realidad del error denunciado ni su incidencia definitiva en el fallo protestado; tratándose, como se ve, de simples discrepancias de opinión en torno a la evaluación de la prueba, disparidad de criterios o de pareceres que no puede disfrazarse de error de hecho trascendente.

Además, en esa simple disparidad de criterios no puede prevalecer la interpretación del demandante, porque la decisión del Tribunal viene precedida de la doble presunción de legalidad y acierto, que no es posible desatender sino cuando resulta cabalmente demostrado que el juzgador contrarió o desdeñó los dictados de la sana crítica probatoria.

Cuando el fallador de segunda instancia, como en el presente caso, tuvo por válidas las declaraciones rendidas por MONTAÑO y CORREDOR, que confirman la versión del sindicado YEPES GARZON en el sentido de venir siendo objeto de una grave e injusta agresión por parte de CANO BEDOYA, que lo llevó a reaccionar en la forma que dan cuenta los autos, y esa evaluación no riñe con la realidad procesal ni repugna a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, así hay que admitirlo, aun cuando no resulte provechoso a los entendibles intereses de algún sujeto procesal.

Es claro que el nivel de credibilidad razonadamente otorgado por el juez a determinados medios de prueba sometidos a su libre apreciación, no puede ser objetado per se como error de hecho, porque precisamente efectuar esa evaluación, en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es lo que la ley espera de él. De otra parte, el libelista solicita la sustitución del fallo recurrido por uno de condena, en cuanto al homicidio, en los términos en que se hizo el llamamiento a juicio del procesado YEPES GARZON; pero en desarrollo de la censura olvida que éste fue enjuiciado reconociéndosele la legítima defensa, aunque excedida "al haber actuado de manera desproporcionada en defensa de su vida" (f. 192), lo que supone aceptación de los testimonios de MONTAÑO y CORREDOR tenidos como "los únicos que dan cuenta de la forma como ocurrieron los hechos al momento de producirsen estos" ( sic, f.l9l).

Finalmente, no es suficiente que el censor refiera, así lo hubiere hecho con el rigor técnico que extraña la Procuraduría, que algunos elementos de convicción no fueron tomados en cuenta por el ad-quem, sino que debe precisar la incidencia definitoria de tal omisión en el fallo, al punto que éste habría sido diferente, lo que ya se ha visto está lejos de suceder en el caso bajo estudio.

Estas fallas de diverso orden, en el planteamiento y la fundamentación de la censura, dan al traste con la pretensión infirmatoria del libelista. Tampoco prospera la impugnación. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia objeto de impugnación. Cópiese y devuélvase al despacho de origen.

Cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Casación No. 9.792 C/. JOSE ANTONIO YEPES GARZON D/. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FUEGO � Casación No. 9.792 C/.

JOSE ANTONIO YEPES GARZON D/. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FUEGO �página \* arábico�1�